En effektivare överprövning av offentliga upphandlingar

Betänkande 2021/22:FiU29

Finansutskottets betänkande

2021/22:FiU29

En effektivare överprövning av offentliga upphandlingar

Sammanfattning

Utskottet föreslår att riksdagen ställer sig bakom de ändringar som regeringen föreslår i upphandlingslagstiftningen. Förslaget innebär att det för mål om överprövning av en upphandling eller av ett avtals giltighet ska införas dels ett skyndsamhetskrav, dels preklusionsfrister i både förvaltningsrätten och kammarrätten. Ett skyndsamhetskrav föreslås även för mål om att lämna ut kontrakt eller uppgifter i kontrakt enligt upphandlingslagstiftningen.

Vidare föreslås att fristen för att ansöka om överprövning av ett icke direktivstyrt avtals giltighet när en upphandlande myndighet eller enhet har publicerat en efterannons i en registrerad annonsdatabas ska förkortas från sex månader till 30 dagar från det att efterannonsen publicerades. När det gäller fristen för att väcka talan om skadestånd vid fel och brister i en upphandling föreslås att den ska börja löpa när en leverantör får kännedom om, eller borde ha fått kännedom om, avtalet. Det ska även införas tidsgränser på fem och tre år vid beslut om uteslutning av en leverantör på grund av brott respektive missförhållanden i övrigt. I propositionen görs bl.a. även bedömningen att det varken bör införas en ansökningsavgift eller ett ömsesidigt processkostnadsansvar för mål om överprövning av en upphandling eller av ett avtals giltighet.

Lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 juli 2022.

Behandlade förslag

Proposition 2021/22:120 En effektivare överprövning av offentliga upphandlingar.

Innehållsförteckning

Utskottets förslag till riksdagsbeslut

Redogörelse för ärendet

Ärendet och dess beredning

Bakgrund

Utskottets överväganden

En effektivare överprövning av offentliga upphandlingar

Bilaga 1
Förteckning över behandlade förslag

Propositionen

Bilaga 2
Regeringens lagförslag

Utskottets förslag till riksdagsbeslut

En effektivare överprövning av offentliga upphandlingar

Riksdagen antar regeringens förslag till

1. lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling,

2. lag om ändring i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna,

3. lag om ändring i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner,

4. lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

Därmed bifaller riksdagen proposition 2021/22:120 punkterna 1–4.

Stockholm den 19 maj 2022

På finansutskottets vägnar

Åsa Westlund

Följande ledamöter har deltagit i beslutet: Åsa Westlund (S), Elisabeth Svantesson (M), Gunilla Carlsson (S), Edward Riedl (M), Oscar Sjöstedt (SD), Adnan Dibrani (S), Martin Ådahl (C), Ali Esbati (V), Jan Ericson (M), Dennis Dioukarev (SD), Jakob Forssmed (KD), Björn Wiechel (S), Mats Persson (L), Charlotte Quensel (SD), Janine Alm Ericson (MP), Boriana Åberg (M) och Mubarik Mohamed Abdirahman (S).

Redogörelse för ärendet

Ärendet och dess beredning

I betänkandet behandlar utskottet regeringens proposition 2021/22:120 En effektivare överprövning av offentliga upphandlingar.

I propositionen föreslås ändringar i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, lagen 2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner och lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

I propositionen finns en redogörelse för ärendets beredning fram till regeringens beslut om propositionen.

Regeringens förslag till riksdagsbeslut återges i bilaga 1. Regeringens lagförslag finns i bilaga 2. Lagförslaget har granskats av Lagrådet.

Bakgrund

Bestämmelser om upphandling finns i lagen om offentlig upphandling. Lagen genomför Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av rådets direktiv 2004/18/EG. I lagen om upphandling inom försörjningssektorerna regleras upphandling inom sektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster. Lagen genomför Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG. Förfarandet för upphandling av koncessioner regleras i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner. Lagen genomför Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner.

Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet regleras särskilt genom lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Lagen genomför Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/81/EG av den 13 juli 2009 om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG.

Utöver dessa fyra upphandlingslagar finns även särskilda bestämmelser om upphandling av kollektivtrafik i 4 a kap. lagen (2010:1065) om kollektivtrafik.

Utskottets överväganden

En effektivare överprövning av offentliga upphandlingar

Utskottets förslag i korthet

Riksdagen antar regeringens förslag till ändringar i lagen om offentlig upphandling, lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, lagen om upphandling av koncessioner och lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

Propositionen

Mål om överprövning ska handläggas skyndsamt

Regeringen föreslår att ett skyndsamhetskrav ska införas för mål om överprövning av en upphandling och mål om överprövning av ett avtals giltighet enligt samtliga fyra upphandlingslagar. Ur ett rättssäkerhetsperspektiv är möjligheten att få ett snabbt avgörande viktig även för leverantörerna. En snabb och effektiv domstolsprövning kan enligt regeringen särskilt förväntas gynna små och medelstora leverantörer, vars ekonomiska och organisatoriska kapacitet att driva en process i domstol många gånger är begränsad.

En långsam handläggning av målet kan enligt regeringen få till följd att klagandens möjlighet att begära överprövning av ett avtals giltighet går förlorad. Mot denna bakgrund, och i linje med vad som föreslås för upphandlingsmålen, anser regeringen att även mål om att lämna ut kontrakt eller uppgifter i kontrakt bör omfattas av ett lagstadgat skyndsamhetskrav

Tidsfrister, tidsplaner och materiell processledning

Det bör enligt regeringen inte föras in en tidsfrist för avgörande av ett mål om överprövning av en upphandling. Regeringen anser vidare att det inte bör införas ett krav på att domstolen ska upprätta en tidsplan för handläggningen av mål om överprövning av en upphandling eller överprövning av ett avtals giltighet. Domstolarnas ansvar för materiell processledning i upphandlingsmålen bör enligt regeringen inte förtydligas genom lagstiftning.

Regler om preklusion under anbudstiden eller före tilldelningsbeslut bör inte införas

Det finns i svensk rätt i princip två former av preklusion: materiell respektive processuell preklusion. Materiell preklusion innebär att en rättighet inte längre kan göras gällande om den inte anmäls eller görs föremål för en talan i domstol inom en viss närmare föreskriven tid.  Processuell preklusion tar däremot sikte på förfarandet i domstol. Exempelvis kan sådan preklusion innebära att en ny omständighet inte får åberopas i ett mål efter det att en viss tidpunkt har passerats.

Regeringen anser att det inte bör vara en förutsättning för överprövning av sådana fel eller brister som finns i upphandlingens konkurrensuppsökande skede, att leverantören har anmärkt på dem innan halva tiden för att lämna anbudsansökan eller anbud har gått ut. Det bör inte heller införas någon annan preklusionsregel som begränsar möjligheten att ansöka om överprövning av upphandlingens konkurrensuppsökande skede.

Preklusionsfrister i mål om offentlig upphandling

Regeringen föreslår att det i upphandlingsmål ska införas regler om preklusion (s.k. preklusionsfrister) som innebär att omständigheter som leverantören åberopar till grund för sin talan efter tre veckor från den dag då ansökan kom in till förvaltningsrätten, endast ska få beaktas av rätten om leverantören gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten tidigare eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det. En omständighet som en part åberopar till grund för sin talan först i kammarrätten ska endast få beaktas av rätten om parten gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten i förvaltningsrätten eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det.

Ovannämnda preklusionsfrister ska dock enligt regeringen inte gälla vid en överprövning av ett avtals giltighet på yrkande av en leverantör under en pågående överprövning av en upphandling. Preklusionsfristen i kammarrätten ska inte heller gälla sådana omständigheter som åberopas till grund för att ett avtal ska bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse.

Regeringen föreslår att om preklusionsfristen i förvaltningsrätten annars skulle löpa ut på en söndag, annan allmän helgdag, lördag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton ska fristen i stället löpa ut nästa vardag.

Ansökningsavgift och processkostnadsansvar

Enligt regeringens bedömning bör en ansökningsavgift inte införas i mål om överprövning av en upphandling eller överprövning av ett avtals giltighet.

Regeringen anser vidare att ett ömsesidigt processkostnadsansvar inte bör införas i mål om överprövning av en upphandling eller överprövning av ett avtals giltighet.

Temporär direktupphandling

Regeringen anser att det inte bör införas en ny möjlighet att upphandla utan föregående annonsering med anledning av att en tidigare annonserad direktivstyrd upphandling har blivit stoppad i en överprövningsprocess.

Det bör inte i lag exemplifieras vilka omständigheter en upphandlande myndighet eller enhet kan förväntas förutse, och som därför inte får åberopas till stöd för ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Ett ingånget avtal bör enligt regeringen även i fortsättningen förhindra överprövning av en upphandling.

Bestämmelserna om tidsfristen för att väcka talan om skadestånd ska inte tillämpas i de fall då tiden för att väcka talan om skadestånd redan har gått ut vid lagens ikraftträdande. Vidare bör reglerna om förlängd avtalsspärr i upphandlingslagarna inte ändras.

Tidsfristen för att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet

En ansökan om överprövning av ett icke direktivstyrt avtals giltighet ska ha kommit in till förvaltningsrätten innan 30 dagar har gått från det att efterannonsen har publicerats i en annonsdatabas som är registrerad enligt lagen om upphandlingsstatistik.

Ersättning för rättegångskostnader

Regeringen anser att rättegångskostnader inte bör undantas från en upphandlande myndighets eller enhets skadeståndsskyldighet enligt upphandlingslagstiftningen.

Fristen för att ansöka om skadestånd bör anpassas till EU-rätten

Några särskilda regler för när en talan om skadestånd till följd av överträdelser av upphandlingsreglerna ska väckas finns inte i rättsmedelsdirektiven, utan den frågan har överlåtits åt medlemsländerna att reglera på egen hand. EU-domstolen har emellertid uttalat att det, enligt artikel 1.1 i första rättsmedelsdirektivet, krävs att fristen för att ansöka om prövning i syfte att få skadestånd ska räknas fr.o.m. den dag då sökanden fick kännedom om eller borde ha fått kännedom om överträdelsen. Mot denna bakgrund anser regeringen, i likhet med majoriteten av remissinstanserna att fristen för att väcka talan om skadestånd bör justeras så att den överensstämmer med domstolens praxis. Talan om skadestånd ska därför väckas vid allmän domstol inom ett år från den dag då leverantören fick kännedom om eller borde ha fått kännedom om att ett avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Om en domstol har bedömt att förutsättningarna för ogiltighet är uppfyllda, ska dock talan om skadestånd alltid få väckas inom ett år från den dag då avgörandet fick laga kraft.

Bestämmelserna om fristen för att väcka talan om skadestånd i lagen om offentlig upphandling, lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ska även omfatta icke-direktivstyrda avtal och avtal om sociala tjänster och andra särskilda tjänster respektive B-tjänster.

Tidsgränser vid uteslutning av en leverantör

Vid direktivstyrda upphandlingar enligt lagen om offentlig upphandling, lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling av koncessioner ska en upphandlande myndighet eller enhet inte få låta en dom som meddelades för mer än fem år sedan ligga till grund för ett beslut om uteslutning av en leverantör på grund av brott i enlighet med vad som föreskrivs i nämnda lagar.

Vid direktivstyrda upphandlingar enligt lagen om offentlig upphandling, lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling av koncessioner ska en upphandlande myndighet eller enhet inte få låta en händelse som inträffade för mer än tre år sedan ligga till grund för ett beslut om uteslutning av en leverantör i enlighet med vad som föreskrivs i nämnda lagar.

Tidsgränserna på fem respektive tre år bör inte gälla vid tillämpningen av bestämmelserna för icke-direktivstyrda upphandlingar, upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster enligt lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna eller sådana tjänster som omfattas av bilaga 3 enligt lagen om upphandling av koncessioner. Det bör inte heller införas tidsgränser vid tillämpningen av reglerna om uteslutning av en leverantör enligt lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser

Lagändringarna ska träda i kraft den 1 juli 2022. Bestämmelserna om preklusionsfrist, om tidsfrist för att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet och om tidsgränser vid beslut om uteslutning av en leverantör ska inte tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.

Bestämmelserna om tidsfristen för att väcka talan om skadestånd ska inte tillämpas i de fall då tiden för att väcka talan om skadestånd redan har gått ut vid lagens ikraftträdande.

Utskottets ställningstagande

Det har inte väckts någon motion med anledning av propositionen. Utskottet anser att riksdagen av de skäl som anförs i propositionen bör anta regeringens lagförslag.

Bilaga 1

Förteckning över behandlade förslag

Propositionen

Proposition 2021/22:120 En effektivare överprövning av offentliga upphandlingar:

1.Riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling.

2.Riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna.

3.Riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner.

4.Riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

Bilaga 2

Regeringens lagförslag