Dp 10 f RådsPM
Bilaga till dokument från EU-nämnden 2005/06:1289 Till p. 1, 2 och 4
PM Till riksdagen/rådspromemoria | ||
2006-05-12 | ||
Finansdepartementet |
Rättssekretariatet |
Kommissionens utkast till tolkningsdokument avseende de gemenskapsrättsliga regler som gäller för kontrakt som inte omfattas av direktiven om offentlig upphandling
Dokumentbeteckning
CC/2005/11
Sammanfattning
Dokumentet innehåller en redogörelse för hur Kommissionen anser att EG-fördragets regler och principer skall styra tilldelning av kontrakt som inte omfattas av direktiven om offentlig upphandling. Dessa kontrakt omfattas av bl.a. av varors fria rörlighet (artikel 28 i EG-fördraget), etableringsfrihet (artikel 43 i EG-fördraget), tjänsters fria rörlighet (artikel 49 i EG-fördraget) samt principerna om icke-diskriminering och öppenhet.
I Förslaget
1. Innehåll
Kommissionen ger sin syn på hur den anser att EG-fördragets regler och principer skall styra tilldelning av kontrakt som inte omfattas av direktiven om offentlig upphandling. Dessa kontrakt omfattas av bl.a. av varors fria rörlighet (artikel 28 i EG-fördraget), etableringsfrihet (artikel 43 i EG-fördraget), tjänsters fria rörlighet (artikel 49 i EG-fördraget) samt principerna om icke-diskriminering och öppenhet.
De kontrakt som berörs av dokumentet är framförallt kontrakt som understiger de tröskelvärden som anges i upphandlingsdirektiven och bestämmer tillämpningsområdet för direktiven samt sådana tjänster som är i stort sett undantagna från direktiven (s.k. B-tjänster).
Annonsering
EG-domstolen har i sin praxis slagit fast de gemenskapsrättsliga principerna innefattar ett krav på annonsering av kontrakt som skall tilldelas av det allmänna (C-324/98 och C-59/00) så att intresserade parter kan anmäla sitt intresse.
Annonsering behöver inte, men får, ske i Europeiska unionens officiella tidning. Vid val av annonseringsorgan skall kontraktets relevans för den inre marknaden beaktas. Ju större kontrakt är desto större måste annonsorganets täckning vara. Som exempel på lämpliga annonsorgan nämns nationella publiceringsorgan som specialiserat sig på offentlig upphandling. Annonseringskravet kan också fullgöras på internet, antingen på den upphandlande enhetens hemsida eller på en portal avsedd för annonsering av upphandlingskontrakt. Lokala annonsorgan kan vara tillfyllest om det är fråga om endast kontrakt av mindre värde som enbart är av intresse för en lokal marknad.
Tilldelning av kontrakt utan föregående annonsering kan tillåtas i vissa undantagsfall, såsom i fall av synnerlig brådska på grund av händelser som inte kunnat förutses eller i fall endast en leverantör kan utföra uppdraget på grund av ensamrätt. Vägledande för sådana undantag bör vara motsvarande undantagsbestämmelser i upphandlingsdirektiven (se t.ex. artikel 31 i direktiv 2004/18/EG).
Förfarande
I förfarandet måste objektivitet iakttas.
Föremålet för kontraktet måste beskrivas på ett sådant sätt att ingen leverantör favoriseras framför andra.
Leverantörer från alla medlemsstater måste samma möjlighet till att erhålla kontraktet i fråga. Det får inte ställas upp krav att leverantören skall vara etablerad i samma medlemsland eller region som den upphandlande myndigheten.
Certifikat och andra skriftliga bevis skall enligt principen om ömsesidigt erkännande accepteras från andra medlemsländer.
Rimliga tidsfrister för ansökningar och anbudsgivning skall tillämpas så att företag från andra länder kan delta.
Förfarandet skall vara känt för alla som vill delta. Procedurregler skall anges i annons eller underlag och tillämpas lika på alla deltagare.
De upphandlande myndigheterna kan använda sig av prekvalificering av anbudssökande och inbjuda enbart sådana sökande som godtagits. Den upphandlande myndigheten måste emellertid bjuda in så många som krävs för att konkurrensen vidmakthålls. Minst tre måste bjudas in till anbudsgivning.
Beslutet om tilldelning av kontraktet måste ske i överensstämmelse med principen om icke-diskriminering. Alla anbudsgivare måste ha tillgång till samma information och förhandlingar får inte genomföras på ett sådant sätt att vissa anbudsgivare gynnas framför andra.
Rättsmedel
Rättsmedelsdirektiven (89/665/EEG och 92/13/EEG) gäller enbart för kontrakt som omfattas av upphandlingsdirektiven, dvs kontrakt över tröskelvärdena och A-tjänster. Beträffande kontrakt som inte omfattas av direktiven skall dock medlemsstaterna beakta EG-domstolens praxis. Beslut om uteslutning från förfarandet och beslut om att förkasta anbud skall kunna bli föremål för överprövning.
Kontrakt av mindre betydelse
Vissa kontrakt kan vara utan relevans för den inre marknaden och kan därför tilldelas utan beaktande av annonsering eller särskilda procedurregler. En sådan bedömning skall göras från fall till fall. Generellt sett kan emellertid kontrakt av mindre värde tilldelas på ett sådant formlöst sätt. Kommissionen kommer därför inte att inleda förfarande i anledning av kontrakt som tilldelas om värdet av kontraktet inte överstiger 10 procent av tröskelvärdena i de nya upphandlingsdirektiven. Kommissionen förbehåller sig dock rätten att ingripa i fall av utbredd olaglig användning av detta formlösa förfarande.
2. Gällande svenska regler och förslagets effekt på dessa
I 6 kap. LOU återfinns regler för upphandlingar som understiger tröskelvärdena och upphandlingar av B-tjänster.
Av 2 a § och 2 c § framgår att upphandlingar skall annonseras. Annonsering skall ske i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig eller i annons i annan form som leder till effektiv konkurrens.
Den upphandlande enheten får avstå från annonsering i vissa fall. Enligt 2 § andra stycket får direktupphandling användas om upphandlingens värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl.
Enligt 2 b § får anbud begäras in utan föregående annonsering genom att skicka en skrivelse till endast en leverantör i vissa angivna undantagsfall som står i överensstämmelse med undantagen för förhandlat förfarande utan föregående annonsering över tröskelvärdena.
Enligt 3 § får en upphandlande enhet varken i förfrågningsunderlaget eller i annat underlag för upphandlingen beskriva föremålet för upphandlingen på ett sådant sätt att endast en viss vara eller process kan komma i fråga.
Enheten får hänvisa till ett visst märke eller fabrikat om det finns särskilda skäl. En sådan hänvisning skall utformas så att även likvärdiga varor och processer kan komma i fråga.
Enligt 5a § skall anbudsgivare och anbudssökande ges skälig tid att lämna sina anbud eller ansökningar. Tiden för att få lämna ansökningar om att få lämna anbud får dock aldrig vara kortare än tio dagar från den dag då ansökningsinbjudan blev publicerad.
I urvalsupphandling har alla leverantörer rätt att ansöka om att få lämna anbud. Den upphandlande enheten inbjuder vissa leverantörer att lämna anbud.
I överensstämmelse med reglerna över tröskelvärdena skall det i annonsen om upphandling eller i förfrågningsunderlaget anges efter vilken grund och vilka kriterier ett anbud skall antas.
Vidare gäller huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU även för upphandlingar enligt 6 kap. Huvudregeln anses motsvara de EG-rättsliga principer som styr offentlig upphandling.
Reglerna om rättsmedel i 7 kap. LOU omfattar också upphandlingar enligt 6 kap.
II Ståndpunkter
1. Svensk ståndpunkt
Sverige har inte uttryckt några invändningar mot förslaget vid behandling i rådgivande kommittén för offentlig upphandling med hänsyn till att LOU på samtliga punkter tillgodoser de krav som Kommissionen anser att EG-rätten ställer på kontrakt som inte omfattas av upphandlingsdirektiven.