Till innehåll på sidan
Sveriges Riksdags logotyp, tillbaka till startsidan

Barnkonventionen blir svensk lag

Statens offentliga utredningar 2016:19

sou 2016 19

Barnkonventionen blir svensk lag

Betänkande av Barnrättighetsutredningen

Stockholm 2016

SOU 2016:19

SOU och Ds kan köpas från Wolters Kluwers kundservice. Beställningsadress: Wolters Kluwers kundservice, 106 47 Stockholm Ordertelefon: 08-598 191 90

E-post: kundservice@wolterskluwer.se

Webbplats: wolterskluwer.se/offentligapublikationer

För remissutsändningar av SOU och Ds svarar Wolters Kluwer Sverige AB på uppdrag av Regeringskansliets förvaltningsavdelning.

Svara på remiss – hur och varför

Statsrådsberedningen, SB PM 2003:2 (reviderad 2009-05-02).

En kort handledning för dem som ska svara på remiss.

Häftet är gratis och kan laddas ner som pdf från eller beställas på regeringen.se/remisser

Layout: Kommittéservice, Regeringskansliet

Omslag: Elanders Sverige AB

Tryck: Elanders Sverige AB, Stockholm 2016

ISBN 978-91-38-24420-3

ISSN 0375-250X

Till statsrådet Åsa Regnér

Regeringen beslutade den 27 mars 2013 att tillkalla en särskild ut- redare med uppdrag att inom särskilt angelägna områden kartlägga hur tillämpningen av lagar och andra föreskrifter stämmer överens med barnets rättigheter enligt FN:s konvention om barnets rättig- heter (barnkonventionen) och de två fakultativa protokoll som Sverige har tillträtt (dir. 2013:35). Utredaren skulle också analysera och redovisa vilka för- och nackdelar en inkorporering i svensk rätt av konventionen och de två fakultativa protokollen skulle kunna medföra. Utifrån analysen skulle utredaren ta ställning till på vilket sätt barnets rättigheter kan stärkas mest effektivt. Uppdraget skulle redovisas senast den 4 mars 2015.

Till särskild utredare förordnades samma dag dåvarande direktören, numera lagmannen, Anita Wickström.

Genom tilläggsdirektiv den 12 juni 2014 förlängdes utrednings- tiden till den 30 juni 2015 (dir. 2014:86).

Den 19 februari 2015 beslutade regeringen att utvidga utredarens uppdrag till att också omfatta att lämna förslag till en lag om in- korporering av barnkonventionen (dir. 2015:17). Utredaren skulle vidare belysa vissa rättsliga och praktiska frågor som aktualiseras vid en inkorporering. Utredningstiden förlängdes till den 28 februari 2016.

De sakkunniga och experter som har medverkat i utrednings- arbetet, samt utredningens tidigare sekreterare, anges nedan.

Sekreterare i utredningen har fr.o.m. den 7 april 2015 varit docent- en i offentlig rätt Ewa Gustafsson och fr.o.m. den 11 maj 2015 juristen Sara Philipson.

Utredningen, som har antagit namnet Barnrättighetsutredningen, får härmed överlämna betänkandet Barnkonventionen blir svensk lag (SOU 2016:19).

Utredningens uppdrag är härmed slutfört.

Stockholm i februari 2016

Anita Wickström

/ Ewa Gustafsson

Sara Philipson

Övriga medverkande i utredningen

Om inte annat anges har förordnandet gällt från och med den 16 maj 2013.

Sakkunniga

Kanslirådet Helena Corell, Justitiedepartementet, t.o.m. den 29 september 2015

Rättssakkunniga Johan Borgström, Justitiedepartementet, fr.o.m. den 30 september 2015

Kanslirådet Camilla Goldbeck-Löwe, Arbetsmarknadsdepartementet, t.o.m. den 2 juni 2013

Kanslirådet Mattias Falk, Arbetsmarknadsdepartementet, fr.o.m. den 3 juni 2013 t.o.m. den 10 november 2013

Ämnesrådet Charlotte Hellner Kirstein, Utrikesdepartementet Rättssakkunniga Åsa Nilsson, Socialdepartementet Kanslirådet Charlotte Palmstierna, Socialdepartementet

Departementssekreteraren Jenny Strandberg, Justitiedepartementet

Departementssekreteraren Moa Östberg, Arbetsmarknads- departementet, numera Kulturdepartementet, fr.o.m.

den 5 februari 2014 t.o.m. den 19 november 2015

Experter

Europarådets tidigare kommissionär för de mänskliga rättigheterna Thomas Hammarberg

Professorn Maarit Jänterä-Jareborg

Rådmannen, numera chefsrådmannen, Kirsi Laakso Utvik, fr.o.m. den 5 juni 2014

Barnombudsmannen Fredrik Malmberg Lagmannen Mats Sjösten

Professorn Karin Åhman

Tidigare utredningssekreterare

Hovrättsassessorn Anna Dieden, fr.o.m. den 1 juni 2013 (föräldraledig fr.o.m. den 1 april 2015)

Departementssekreteraren Anna Holmqvist, fr.o.m. den 1 maj 2013 t.o.m. den 30 april 2015

Innehåll

Förkortningar.....................................................................

15

Sammanfattning ................................................................

19

Sammanfattning på lättläst svenska.....................................

35

Summary ..........................................................................

51

1

Författningsförslag.....................................................

67

1.1Förslag till lag om Förenta nationernas konvention om

barnets rättigheter...................................................................

67

1.2 Förslag till lag om ändring i brottsbalken .............................

68

1.3Förslag till lag om ändring i förvaltningsprocesslagen

(1971:291)................................................................................

70

1.4Förslag till lag om ändring i förvaltningslagen

(1986:223)................................................................................

71

1.5Förslag till lag om ändring i lagen (1993:387) om stöd

 

och service till vissa funktionshindrade.................................

72

1.6

Förslag till lag om ändring i utlänningslagen (2005:716) .....

74

1.7

Förslag till förordning om ändring i

 

 

kommittéförordningen (1998:1474)......................................

76

1.8Förslag till förordning om ändring i förordningen

(2007:1021) med instruktion för Barnombudsmannen........

77

7

Innehåll

SOU 2016:19

2

Uppdraget och dess genomförande ..............................

79

2.1

Vårt uppdrag ...........................................................................

79

2.2

Vårt arbete...............................................................................

79

2.3

Betänkandets disposition och innehåll..................................

82

DEL I

Bakgrund

 

3

Barnkonventionen......................................................

87

3.1

Inledning .................................................................................

87

3.2Barnets rättigheter – en del av de mänskliga

rättigheterna............................................................................

88

3.3 Det här innehåller konventionen...........................................

90

3.3.1

Konventionens struktur .........................................

90

3.3.2Konventionen innehåller olika typer av

 

 

rättigheter ................................................................

90

 

3.3.3

Barnet i fokus ..........................................................

91

 

3.3.4

Genomförandet av konventionen ..........................

93

3.4

Övervakning av genomförandet av konventionen ...............

94

3.5

Särskilt om grundprinciperna i konventionen ......................

97

3.5.1Artikel 2 om barnets rätt till icke-

diskriminering .........................................................

98

3.5.2Artikel 3 om barnets bästa i främsta rummet

vid alla åtgärder som rör barn...............................

100

3.5.3Artikel 6 om barnets rätt till liv, överlevnad

och utveckling .......................................................

106

3.5.4Artikel 12 om barnets rätt att uttrycka sina

åsikter och bli hörd ...............................................

108

3.6 Tre fakultativa protokoll till konventionen ........................

113

3.7Sveriges ratificering av konventionen och de fakultativa

protokollen ...........................................................................

115

3.8 Sveriges genomförande av konventionen............................

117

3.8.1Tidigare överväganden och utredningar om

konventionens ställning i svensk rätt...................

117

8

SOU 2016:19

 

Innehåll

3.8.2

Åtgärder för att genomföra konventionen ..........

123

3.8.3Uppföljning av Sveriges genomförande av

 

 

konventionen .........................................................

132

DEL II Kartläggningen

 

4

Kartläggningen – stämmer rättstillämpningen överens

 

 

med barnkonventionen? ...........................................

137

4.1

Inledning................................................................................

137

4.2

Utgångspunkterna för och syftet med kartläggningen ......

138

 

4.2.1

Utgångspunkterna för kartläggningen.................

138

 

4.2.2

Syftet med kartläggningen ....................................

140

4.3

Valet av särskilt angelägna områden ....................................

140

 

4.3.1

Identifiering av kartläggningsområden ................

140

 

4.3.2

Olika typer av beslutsprocesser och beslut..........

142

 

4.3.3

Avgränsningar........................................................

142

4.4

Kartläggningen ......................................................................

145

5

Iakttagelser på de kartlagda områdena.......................

149

5.1

Barn i migrationsprocessen ..................................................

149

 

5.1.1

Genomförandet av kartläggningen.......................

149

 

5.1.2

Barnets rätt till icke-diskriminering (artikel 2) ...

157

5.1.3Barnets bästa i främsta rummet vid alla

åtgärder som rör barn (artikel 3) ..........................

162

5.1.4Barnets rätt till liv, överlevnad och utveckling

(artikel 6) ...............................................................

168

5.1.5Barnets rätt att uttrycka sina åsikter och bli

 

hörd (artikel 12) ....................................................

170

5.1.6

Våra bedömningar och förslag..............................

174

5.2 Stöd och service till barn med funktionsnedsättning .........

182

5.2.1

Genomförandet av kartläggningen.......................

182

5.2.2

Barnets rätt till icke-diskriminering (artikel 2) ...

188

5.2.3Barnets bästa i främsta rummet vid alla

åtgärder som rör barn (artikel 3) ..........................

190

5.2.4Barnets rätt till liv, överlevnad och utveckling

(artikel 6) ...............................................................

195

9

Innehåll

SOU 2016:19

5.2.5Barnets rätt att uttrycka sina åsikter och bli

 

hörd (artikel 12)....................................................

196

5.2.6

Våra bedömningar och förslag .............................

201

5.3 Barn som har bevittnat våld inom familjen.........................

212

5.3.1

Genomförandet av kartläggningen.......................

212

5.3.2

Barnets rätt till icke-diskriminering (artikel 2)...

218

5.3.3Barnets bästa i främsta rummet vid alla

åtgärder som rör barn (artikel 3)..........................

219

5.3.4Barnets rätt till liv, överlevnad och utveckling

(artikel 6)...............................................................

222

5.3.5Barnets rätt att uttrycka sina åsikter och bli

 

hörd (artikel 12)....................................................

227

5.3.6

Vår bedömning......................................................

234

5.4 Barn som har utsatts för våld inom familjen.......................

238

5.4.1

Genomförandet av kartläggningen.......................

238

5.4.2

Barnets rätt till icke-diskriminering (artikel 2)...

244

5.4.3Barnets bästa i främsta rummet vid alla

åtgärder som rör barn (artikel 3)..........................

247

5.4.4Barnets rätt till liv, överlevnad och utveckling

(artikel 6)...............................................................

251

5.4.5Barnets rätt att uttrycka sina åsikter och bli

 

 

hörd (artikel 12)....................................................

256

 

5.4.6

Våra förslag............................................................

260

5.5

Förvaltningslagen och förvaltningsprocesslagen................

270

 

5.5.1

Inledning................................................................

270

 

5.5.2

Våra förslag............................................................

271

6

Generella iakttagelser...............................................

279

6.1

Inledning ...............................................................................

279

6.2Generella iakttagelser om bristerna i rättstillämpningen

i förhållande till barnkonventionen .....................................

281

6.2.1Barnkonventionen som folkrättsligt åtagande

 

har inte fått tillräckligt genomslag i

 

 

rättstillämpningen .................................................

281

6.2.2

Barn ses inte som rättighetsbärare .......................

285

10

SOU 2016:19

Innehåll

6.2.3Barnets bästa används inte som ett

tillvägagångssätt i beslutsfattandet .......................

290

6.2.4Barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få

dem beaktade i beslut tillgodoses inte..................

296

6.2.5Barnets rätt till liv, överlevnad och utveckling

riskerar att åsidosättas i myndighetsbeslut ..........

307

6.2.6Barnets rätt att respekteras och tillförsäkras

 

 

sina rättigheter brister i rättstillämpningen

......... 310

6.3

Förbättrat genomslag för barnkonventionen......................

311

 

6.3.1

Lagstiftningsåtgärder.............................................

312

 

6.3.2

Möjlighet att kunna utkräva rättigheterna...........

323

 

6.3.3

Administrativa och andra åtgärder .......................

330

DEL III Inkorporering av barnkonventionen

 

7

Barnkonventionen som svensk lag .............................

349

7.1

Inledning................................................................................

349

7.2

Införlivande av konventioner i nationell rätt ......................

350

 

7.2.1

Konventioners ställning i svensk rätt...................

350

 

7.2.2

Transformering......................................................

352

 

7.2.3

Inkorporering ........................................................

353

 

7.2.4

Konstaterande av normharmoni...........................

353

 

7.2.5

EU-rätten i svensk rätt..........................................

354

7.3Tidigare överväganden om inkorporering av

konventioner om mänskliga rättigheter i svensk rätt .........

355

7.3.1

Generellt om människorättskonventioner...........

355

7.3.2

Inkorporering av Europakonventionen ...............

358

7.3.3

Inkorporering av barnkonventionen ....................

360

7.4Fördelar och svårigheter med att göra

barnkonventionen till svensk lag..........................................

364

7.4.1

Inledning ................................................................

364

7.4.2En stärkt ställning för barnets rättigheter och

 

ett skarpare juridiskt verktyg................................

365

7.4.3

En politisk markering............................................

369

7.4.4

Ett pedagogiskt verktyg ........................................

371

7.4.5

Svårigheter i rättstillämpningen............................

372

11

Innehåll

SOU 2016:19

7.5 Vårt förslag till inkorporering av barnkonventionen .........

383

7.5.1

Utgångspunkter ....................................................

383

7.5.2Ska hela eller delar av barnkonventionen

 

inkorporeras?.........................................................

387

7.5.3

Kompletterande bestämmelser.............................

391

7.6 Direkt tillämplighet – self-execution ..................................

392

7.6.1

Inledning................................................................

392

7.6.2

Inkorporeringsmetoden och self-execution........

393

7.6.3Diskussionen om self-execution inför och

 

efter inkorporeringen av barnkonventionen i

 

 

Norge.....................................................................

396

7.6.4

Vår bedömning......................................................

399

7.7Konflikter mellan den inkorporerade barnkonventionen

och annan svensk lag ............................................................

400

7.7.1

Inledning................................................................

400

7.7.2Olika typer av rättigheter med olika

 

formuleringar.........................................................

402

7.7.3

Olika rättstillämpningssituationer .......................

404

7.7.4Genomslaget för barnkonventionen vid en

 

konflikt ..................................................................

414

7.8 Tolkningen av barnkonventionen........................................

421

7.8.1

Inledning................................................................

421

7.8.2Allmänt om folkrättsliga rättskällor och

 

 

tolkningsregler ......................................................

422

 

7.8.3

Tolkningen av barnkonventionen ........................

426

 

7.8.4

Uttalanden från konventionsorganen..................

430

 

7.8.5

Vägledning vid tolkning av barnkonventionen ...

442

 

7.8.6

Vilken ytterligare vägledning behövs? .................

448

7.9

En översyn av översättningen av barnkonventionen..........

453

7.10

Åtgärder som kan behöva vidtas med anledning av en

 

 

inkorporering........................................................................

456

 

7.10.1

Inledning................................................................

456

 

7.10.2

Uppdrag till centrala myndigheter att

 

 

 

förbereda sig inför situationer som kan

 

 

 

uppkomma när barnkonventionen blir lag ..........

457

 

7.10.3

Direkt tillämplighet...............................................

458

12

SOU 2016:19

Innehåll

7.10.4Möjligheten att få skadestånd vid kränkning

 

 

av rättigheterna ......................................................

459

DEL IV Ikraftträdande och övergångsbestämmelser,

 

 

konsekvensanalys och författningskommentar

 

8

Ikraftträdande och övergångsbestämmelser ................

463

9

Konsekvenser av förslagen........................................

465

9.1

Inledning................................................................................

465

9.2

Ekonomiska konsekvenser...................................................

465

 

9.2.1

Kostnader eller intäkter för staten, kommuner,

 

 

 

landsting, företag eller andra enskilda..................

465

 

9.2.2

Samhällsekonomiska konsekvenser i övrigt.........

470

9.3

Konsekvenser för den kommunala självstyrelsen ...............

471

9.4Konsekvenser för brottsligheten och det

 

brottsförebyggande arbetet ..................................................

472

9.5

Konsekvenser för barn..........................................................

473

9.6

Konsekvenser för jämställdhet och integration ..................

473

9.7

Övrigt ....................................................................................

473

10

Författningskommentarer .........................................

475

10.1

Förslaget till lag om Förenta nationernas konvention

 

 

om barnets rättigheter ..........................................................

475

10.2

Förslaget till lag om ändring i brottsbalken ........................

475

10.3

Förslaget till lag om ändring i förvaltningsprocesslagen

 

 

(1971:291)..............................................................................

480

10.4

Förslaget till lag om ändring i förvaltningslagen

 

 

(1986:223)..............................................................................

484

10.5

Förslaget till lag om ändring i lagen (1993:387) om stöd

 

 

och service till vissa funktionshindrade...............................

484

13

Innehåll

SOU 2016:19

10.6 Förslaget till lag om ändring i utlänningslagen

 

(2005:716) .............................................................................

490

Källförteckning ................................................................

493

Bilagor

 

 

Bilaga 1

Kommittédirektiv 2013:35 ...........................................

513

Bilaga 2

Kommittédirektiv 2014:86 ...........................................

523

Bilaga 3

Kommittédirektiv 2015:17 ...........................................

525

Bilaga 4

FN:s konvention om barnets rättigheter ...................

529

Bilaga 5

Principen om barnets bästa: tolkning och

 

 

tillämpning ...................................................................

575

Bilaga 5a

Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14

 

 

(2013) om Barnets rätt att få sitt bästa satt i främsta

 

 

rummet ..........................................................................

591

Bilaga 6

Skadestånd efter inkorporering av

 

 

barnkonventionen ........................................................

613

14

Förkortningar

barnrättskommittén

FN:s kommitté för barnets rättigheter

BBIC

Barns behov i centrum (handläggnings-

 

och dokumentationssystem)

BEO

Barn- och elevombudet

bet.

betänkande

BrB

Brottsbalken

BRIS

Barnens rätt i samhället

GC

General Comment (allmän kommentar

 

från barnrättskommittén)

dir.

direktiv

Dnr

diarienummer

DO

Diskrimineringsombudsmannen

Ds

promemoria i departementsserien

EU

Europeiska unionen

FRA

European Union Agency for Fundamental

 

Rights (EU:s byrå för grundläggande

 

rättigheter)

FB

Föräldrabalken

FL

Förvaltningslagen (1986:223)

FN

Förenta nationerna

15

Förkortningar

SOU 2016:19

FPL

Förvaltningsprocesslagen (1971:291)

HD

Högsta domstolen

HFD

Högsta förvaltningsdomstolen

ICJ

International Court of Justice

 

(Internationella domstolen)

ILC

International Law Commission

 

(FN:s folkrättskommission)

IVO

Inspektionen för vård och omsorg

JK

Justitiekanslern

JO

Riksdagens ombudsmän

JuU

justitieutskottet

KU

konstitutionsutskottet

LPT

Lagen (1991:1128) om psykiatrisk

 

tvångsvård

LRV

Lagen (1991:1129) om rättspsykiatrisk vård

LSS

Lagen (1993:387) om stöd och service

 

till vissa funktionshindrade

LU

lagutskottet

LVM

Lagen (1988:870) om vård av missbrukare

 

i vissa fall

LVU

Lagen (1990:52) med särskilda

 

bestämmelser om vård av unga

MIG

Rättsfall från Migrationsöverdomstolen

MR

mänskliga rättigheter

NJA

Nytt Juridiskt Arkiv

NOU

Norges offentlige utredninger

16

SOU 2016:19 Förkortningar

OHCHR

Office of the High Commissioner

 

for Human Rights (Kontoret för

 

Högkommissarien för mänskliga

 

rättigheter)

Ot.prp

Odelstingsproposisjon

prop.

proposition

RB

Rättegångsbalken

RF

Regeringsformen

rskr.

riksdagsskrivelse

Rt.

Norsk Rettstidende

SFS

Svensk författningssamling

SiS

Statens institutionsstyrelse

SKL

Sveriges Kommuner och Landsting

skr.

regeringens skrivelse

SoL

Socialtjänstlagen (2001:453)

SOSFS

Socialstyrelsens författningssamling

SOU

Statens offentliga utredningar

SoU

socialutskottet

Sveriges internationella överenskommelser

UD

Utrikesdepartementet

UN

United Nations

UNHCR

United Nations High Commissioner

 

for Refugees (FN:s flyktingkommissarie)

UNICEF

United Nations Children’s Fund

 

(FN:s barnfond)

UtlL

Utlänningslagen (2005:716)

yttr.

yttrande

17

Sammanfattning

Inledning

I betänkandet lämnas förslag på en lag om inkorporering av FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen) och presen- teras en rad åtgärder som behöver vidtas vid en inkorporering, lik- som ett antal författningsförslag i övrigt.

Författningsförslagen föreslås träda i kraft den 1 januari 2018.

Uppdraget

Barnrättighetsutredningen har haft i uppdrag att göra en kartlägg- ning inom särskilt angelägna områden av hur tillämpningen av lagar och andra föreskrifter överensstämmer med barnets rättigheter en- ligt barnkonventionen och de två fakultativa protokoll som Sverige tillträtt. Vid tydliga avvikelser ingår det i utredningens uppdrag att lämna förslag till åtgärder samt, vid behov, förslag till komplettering- ar och förtydliganden i lagstiftningen för att stärka barnets rättig- heter.

I uppdraget ingår vidare att analysera för- och nackdelar med att inkorporera barnkonventionen och de två fakultativa protokollen i svensk rätt.

Mot bakgrund av regeringens uttalade vilja att, vid sidan av fort- satt transformering, ge barnkonventionen ställning som svensk lag har utredningen också haft i uppdrag att lämna förslag till en lag om inkorporering av barnkonventionen och att belysa vissa frågor av rättslig och praktisk karaktär som aktualiseras vid en inkorporering.

19

Sammanfattning

SOU 2016:19

Kartläggning av hur rättstillämpningen överensstämmer med barnets rättigheter enligt barnkonventionen

Kartläggningsområden

Utredningens kartläggningsuppdrag har omfattat rättstillämpningen och hur den överensstämmer med barnets rättigheter enligt barn- konventionen och de fakultativa protokoll som Sverige har tillträtt. Områden där det saknas författningsbestämmelser i förhållande till barnkonventionens rättigheter har alltså fallit utanför uppdraget.

Utgångspunkten för kartläggningen har varit barnets rättigheter enligt barnkonventionen. Rättighetsperspektivet, med grundprin- ciperna i fokus, har genomsyrat genomförandet av kartläggningen vad gäller val av kartläggningsområden, frågor för kartläggningen och analys av kartläggningsresultaten.

De områden som utredningen efter en identifieringsprocess har funnit särskilt angelägna att kartlägga är:

•barn i migrationsprocessen,

•stöd och service till barn med funktionsnedsättning,

•barn som har bevittnat våld inom familjen och

•barn som har utsatts för våld inom familjen.

De områden som valts är områden där barn befinner sig i en utsatt situation och där myndighetsbeslut kan få stora konsekvenser. Om- råden som vid tiden för kartläggningen var, eller nyligen varit, före- mål för annan översyn har inte ingått i kartläggningen.

Kartläggningen har på utredningens uppdrag genomförts av forskare verksamma vid universitet och högskolor. Den speglar olika typer av beslut, både domstolsavgöranden och förvaltningsbeslut, de senare från både stat och kommun. Syftet med kartläggningen är att ge en bild av vilket genomslag barnkonventionen, särskilt grund- principerna, har fått i rättstillämpningen.

Forskarna har presenterat kartläggningsresultaten och sina slut- satser i var sin rapport1 varefter utredningen har gjort en analys av

1 Rapporterna finns tillgängliga i Socialdepartementet och hos Barnrättighetsutredningen. Efter det att Barnrättighetsutredningens arbete slutförts kommer utredningens arkivhandlingar att överlämnas till Riksarkivet.

20

SOU 2016:19

Sammanfattning

de redovisade resultaten. I analysen har utredningen utgått från FN:s barnrättskommittés tolkningar vilka finns uttryckta i kommitténs allmänna kommentarer.

Iakttagelser på de kartlagda områdena

Kartläggningen visar på en rad brister när det gäller genomslaget för barns rättigheter enligt barnkonventionen. Tydligast är bristerna i fråga om principen om barnets bästa och barns rätt att få uttrycka sina åsikter.

Trots att det finns uttryckliga bestämmelser om barnets bästa i svensk lagstiftning på tre av kartläggningsområdena är det vanligt att bedömningen inte tar sin utgångspunkt i det enskilda barnets situa- tion. I stället bedöms barnets bästa utifrån generella uttalanden i för- arbeten, policydokument och andra riktlinjer. Det går heller inte att utläsa vilka avvägningar och bedömningar som myndigheter gjort i de fall barnets intressen ska vägas mot andra intressen.

Såvitt gäller barns möjligheter att få komma till tals visar kart- läggningen att det ofta inte förs samtal med barn och att det många gånger inte motiveras varför så ej skett. I de fall barn får komma till tals handlar samtalen i många fall om något annat än vad som är av relevans för att få fram ett fullgott beslutsunderlag.

Kartläggningen visar också att synen på barn och hur barn bemöts av myndigheterna inte utgår från barn som bärare av rättigheter. Detta kan visa sig i att de ibland särbehandlas negativt i förhållande till vuxna. Det gäller t.ex. inom området barn som utsatts för våld inom familjen. Ett agerande som mot en vuxen hade varit straffbart kan bli straffritt med hänvisning till föräldrars ställning gentemot sina barn. Ett annat exempel är migrationsområdet där barns egna asylskäl endast i mycket begränsad utsträckning prövas i beslut om uppehållstillstånd.

21

Sammanfattning

SOU 2016:19

Fördelar och svårigheter med att inkorporera barnkonventionen

En stärkt ställning för barnets rättigheter och ett skarpare juridiskt verktyg

Sverige som stat är i folkrättslig mening redan bunden av barnkon- ventionen. Därmed följer en förpliktelse att leva upp till de krav som konventionen ställer. Både domstolar och andra myndigheter är skyldiga att, så långt det är möjligt, tolka svenska interna rättsregler fördragskonformt.

En inkorporering innebär att tjänstemän och beslutsfattare måste förhålla sig till barnkonventionen på ett annat sätt än i dag eftersom konventionen blir gällande som lag och ensam kan läggas till grund för myndigheters beslut i mål och ärenden.

Genom en inkorporering blir barnkonventionen tillämplig på samtliga rättsområden. Det blir också tydligt att konventionen ska ses som en helhet och att artiklarna i konventionen ska tolkas i rela- tion till varandra, något som kan förväntas lägga grunden till ett mer rättighetsbaserat synsätt.

En inkorporering kan även förväntas påverka regelgivningen i övrigt, främst genom att tranformeringen av barnkonventionens be- stämmelser torde påskyndas av inkorporeringen. Genom inkorporer- ingen kan man räkna med att barnets rättigheter får en mer fram- skjuten plats i den offentliga debatten och i lagstiftningsärenden. Brister i den svenska lagstiftningen kan identifieras och åtgärdas. Konventionens bestämmelser kan dessutom förväntas påverka ut- formningen av annan lagstiftning mer direkt än hittills.

En väsentlig fördel med att inkorporera barnkonventionen är vidare att den kan fungera som utfyllnad i de fall annan lagstiftning inte till fullo tar till vara barnets rättigheter enligt konventionen. Kon- ventionen kommer också, när den ges status av lag, att ha företräde vid en eventuell konflikt mellan bestämmelserna i konventionen och författningar av lägre valör.

Sammantaget innebär en inkorporering att konventionens rättig- heter får en stärkt ställning inte endast formellt utan även reellt. Barnets rättigheter kan tas till vara i större utsträckning än i dag.

22

SOU 2016:19

Sammanfattning

En politisk markering

Genom en inkorporering av barnkonventionen markeras den politiska viljan att säkerställa barnets rättigheter. Det visar att barnets rättig- heter är en prioriterad fråga. I praktiken krävs dock att den poli- tiska markeringen åtföljs av konkreta åtgärder. En inkorporering i sig är inte tillräcklig för att barnets rättigheter ska få genomslag.

Ett pedagogiskt verktyg

En inkorporering kan sägas ha en pedagogisk betydelse. De särskilda mänskliga rättigheter som tillkommer barn finns efter en inkorpo- rering samlade i en lag. Konventionen som helhet blir synligare och det blir tydligt att rättigheterna i konventionen hänger samman och förutsätter varandra.

Svårigheter i rättstillämpningen

En inkorporering av barnkonventionen innebär en rad fördelar. Men det finns också en del svårigheter och utmaningar att förhålla sig till.

En inkorporering är ett effektivt sätt att synliggöra rättigheter- na. En del konventionsartiklar är emellertid allmänt hållna och inne- håller vaga formuleringar som kan ge ett inte obetydligt utrymme för tolkning. Vaga och allmänt hållna formuleringar innebär givetvis svårigheter i den praktiska tillämpningen. Konventionen sedd som helhet och bl.a. FN:s barnrättskommittés allmänna kommentarer kan dock ge viss vägledning vid tolkningen.

Konventionen har också en annan rättssystematik än vad som gäller i den inhemska rätten. Genom EU-rättens och Europakonven- tionens inflytande är dock rättstillämparna sedan årtionden vana vid att hantera regelverk avfattade på ett annat sätt än det traditionellt svenska med en relativt hög grad av detaljreglering. Genom EU- rätten har också användningen av principer, t.ex. proportionalitets- principen, kommit att få ökad betydelse. Att barnkonventionens utformning avviker från svensk rättstradition behöver sålunda inte leda till några mer omfattande rättstillämpningsproblem.

En svårighet med att tillämpa barnkonventionen kan vara att det saknas förarbeten, motsvarande de svenska, som kan ge vägledning

23

Sammanfattning

SOU 2016:19

vid tolkningen. Det innebär dock inte att det saknas vägledning för tolkning av konventionen. Barnrättskommittén har t.ex. i fråga om en rad artiklar utarbetat allmänna kommentarer som kan vara till ledning för rättstillämpningen.

En annan svårighet med barnkonventionen är att vissa artiklar kan sägas vara direkt tillämpliga – self-executing – medan andra artik- lar inte är det. Problemet är välkänt i monistiska system, men svenska domstolar och andra rättstillämpande myndigheter har inte samma erfarenhet att avgöra denna typ av frågor. Det är viktigt att frågan uppmärksammas och diskuteras i samband med att barnkonven- tionen inkorporeras.

Till skillnad från vad som gäller för EU-rätten och Europakon- ventionen finns det inte någon internationell domstol som kan tolka konventionens närmare innebörd vilket kan innebära svårigheter vid den inhemska rättstillämpningen. Erfarenheter från Norge ger dock vid handen att detta inte uppfattats som något stort problem i praktiken. Inhemsk norsk rättspraxis har relativt kort tid efter in- korporeringen utvecklats och därigenom har lägre instansers behov av vägledning tillgodosetts. En liknande utveckling torde kunna för- väntas i Sverige.

I den mån det råder osäkerhet kring hur konventionens artiklar ska tolkas, och därigenom hur de kommer att tillämpas, kan det finnas en risk att det grundläggande kravet för rättssäkerheten, förutsebar- heten, inte tillgodoses vid en inkorporering. En transformering ökar förutsebarheten och bestämmelsen kan anpassas till verksamhets- området. Transformering ger därför ett bättre stöd för rättstilläm- pande myndigheter. En inkorporering utesluter emellertid inte en fortsatt transformering. Tvärtom är det utredningens mening, och också en utgångspunkt för utredningens arbete, att transformeringen ska fortsätta även efter det att barnkonventionen fått ställning av lag.

Vid en inkorporering är det domstolar och andra rättstillämpan- de myndigheter, främst de högsta instanserna, som har att tolka be- stämmelserna och därmed också träffa avgöranden som enligt svensk rättstradition normalt tillkommer den lagstiftande makten. En in- korporering kan i viss bemärkelse ses som en maktförskjutning. Det är dock inte något bärkraftigt skäl mot att inkorporera barnkonven- tionen. Även om tolkningen av en inkorporerad konvention ligger fast på ett annat sätt än tolkningen av nationell lag – där situationen

24

SOU 2016:19

Sammanfattning

kan åtgärdas genom en lagändring – kommer lagstiftaren genom fort- satt transformering alltjämt att ha vissa möjligheter att påverka tolk- ningen av rättigheterna i konventionen. Det ska också framhållas att just domstolsprövningen är ett skydd för att den enskilde får sina rättigheter respekterade.

Utredningens förslag

Barnkonventionen som svensk lag

Inkorporering genom en särskild lag

I utredningens uppdrag ingår att lämna förslag till en lag om inkor- porering av barnkonventionen. Däremot ingår det inte i uppdraget att lämna förslag till lag om inkorporering av de två fakultativa pro- tokoll till konventionen som Sverige tillträtt.

I betänkandet föreslås att artiklarna 1–43.1 och 44.6 i barnkonven- tionen, i originaltexternas lydelse, ska gälla som svensk lag. Original- texterna ska ha samma giltighet.

För att barnets rättigheter ska få önskat genomslag krävs, vid sidan av inkorporering, fortsatt transformering. Det krävs därutöver en kombination av olika åtgärder, såsom lagstiftning, information, utbildning och samordning mellan olika aktörer på olika nivåer i sam- hället.

Principer vid en eventuell konflikt mellan barnkonventionens bestämmelser och inhemsk lagstiftning

Utgångspunkten för utredningens arbete är att barnkonventionen ska ges status av vanlig lag.

I syfte att underlätta för olika aktörer redogörs i betänkandet för de principer som kan bli aktuella när det finns en eventuell konflikt mellan den inkorporerade barnkonventionens bestämmelser och annan svensk lagstiftning.

Det är utredningens bedömning att verkliga konflikter, i betydel- sen oförenlighet eller motstridighet, mellan barnkonventionen och annan svensk lagstiftning sällan torde uppkomma. De konflikter som kan uppkomma bedöms kunna lösas med hjälp av olika rättstillämp-

25

Sammanfattning

SOU 2016:19

ningsmetoder. Eventuella konflikter bör också vid behov fångas upp i det fortsatta transformeringsarbetet.

I samband med att inkorporeringen av barnkonventionen i svensk rätt utvärderas finns det anledning att uppmärksamma frågan om hur eventuella konflikter mellan konventionen och lagstiftningen i övrigt har hanterats.

Tolkning och vägledning

I syfte att underlätta för olika aktörer, bl.a. vid rättstillämpning och lagstiftning, redogörs i betänkandet för rättsliga och praktiska frå- gor som rör tolkningen av barnkonventionen.

En inkorporering av barnkonventionen förutsätter att rättstilläm- paren har kunskap om konventionen och om hur den ska tolkas och tillämpas. Utbildning och kompetensutveckling om konvention- ens praktiska tillämpning i förhållande till den egna verksamheten är därför viktigt.

Utredningen har varit i kontakt med ett antal myndigheter, samt Sveriges Kommuner och Landsting (SKL), för att få veta vilket stöd och vilken skriftlig vägledning för tolkningen av barnkonventionen de ser behov av i sin verksamhet. Det har därvid uttryckts ett behov av en skriftlig vägledning som kan vara ett stöd vid tolkningen och tillämpningen av den inkorporerade barnkonventionen. En sådan vägledning bör utgå från svenska förhållanden. Den bör finnas sam- lad på ett ställe och göras lätt tillgänglig.

Åtgärder som kan behöva vidtas med anledning av en inkorporering

Även om det endast är originaltexternas lydelse som blir gällande som lag, innehåller inkorporeringslagar som regel en bilaga med konven- tionen i svensk översättning. Utredningen har identifierat vissa brister i den svenska översättningen av barnkonventionen och föreslår där- för att det, inför en inkorporering, görs en översyn av den svenska översättningen av konventionen.

En inkorporering av barnkonventionen kommer sannolikt att väcka frågor som myndigheter och beslutsfattare inte har haft anled- ning att ta ställning till tidigare. Det är därför viktigt att de situation- er som kan komma att uppstå i den praktiska tillämpningen efter

26

SOU 2016:19

Sammanfattning

det att barnkonventionen blivit lag så tidigt som möjligt diskuteras i domstolarna och i andra myndigheter. Utredningen föreslår därför att Domstolsverket och andra centrala myndigheter i reglerings- brev får i uppdrag att, utifrån respektive myndighets uppdrag och verksamhet, diskutera vilka utmaningar och frågor man kan komma att ställas inför efter en inkorporering. Finns det lagstiftningsbehov är det viktigt att detta påtalas och förs vidare till Regeringskansliet.

En fråga som kan uppkomma i rättstillämpningen är om en viss bestämmelse i konventionen är direkt tillämplig (self-executing). Ytterst får det ankomma på domstolar och andra rättstillämpande myndigheter att, utifrån den specifika situationen, bedöma om en bestämmelse är direkt tillämplig eller inte. För att höja kunskapen och för att så långt som möjligt nå en samsyn föreslås att även denna typ av frågor blir föremål för en diskussion inom domstolarna och övriga rättstillämpande myndigheter.

Det har inte ingått i Barnrättighetsutredningens uppdrag att be- handla frågan om effektiva rättsmedel vid överträdelser av konven- tionen. Effektiva rättsmedel rymmer olika aspekter, varav ekonomisk kompensation är en. Med hänsyn till skadeståndsfrågans betydelse och det oklara rättsläget bör frågan om skadestånd vid kränkning av rättigheter enligt barnkonventionen uppmärksammas i Regerings- kansliets fortsatta arbete. Oklarheten om reformens konsekvenser på skadeståndsrättens område bör dock inte hindra att konven- tionen inkorporeras.

Bedömningar och förslag på de kartlagda områdena

Den kartläggning utredningen låtit göra har omfattat områdena barn i migrationsprocessen, stöd och service till barn med funktionsned- sättning, barn som har bevittnat våld inom familjen och barn som har utsatts för våld inom familjen. Utifrån kartläggningsresultaten kan konstateras att barnkonventionen inte har fått tillräckligt genom- slag i rättstillämpningen på de fyra utvalda områdena och att det finns tydliga brister i förhållande till barnets rättigheter enligt kon- ventionen.

På tre av de fyra kartlagda områdena finns det särskilda bestäm- melser som utgår från artikel 3 om barnets bästa och artikel 12 om

27

Sammanfattning

SOU 2016:19

barnets rätt att uttrycka sina åsikter och bli hörd. Trots detta har principerna i barnkonventionen inte fått ordentligt genomslag.

Beträffande barn i migrationsprocessen är det utredningens be- dömning att i ärenden där sökanden är ett barn måste barnets skäl för ansökan utredas och framgå av Migrationsverkets beslut. Migra- tionsverkets bedömning av skälen för ansökan måste ha barnet i fokus.

Bestämmelsen om barnets bästa i 1 kap. 10 § utlänningslagen (2005:716) föreslås få en tydligare koppling till artikel 3 i barn- konventionen genom att det i lagen uttryckligen anges att barnets bästa ska utredas och särskilt beaktas i fall som rör ett barn. Vid bedömningen av barnets bästa ska hänsyn tas till barnets åsikter.

Vidare föreslås att det i 1 kap. 11 § utlänningslagen regleras att barnet ska få relevant information om exempelvis sina rättigheter, handläggningen, de beslut som kan komma att fattas och beslutens konsekvenser. Barnet ska också informeras om beslut varigenom ären- det avgörs och de skäl som bestämt utgången. Informationen ska an- passas till barnets ålder, mognad och andra individuella förutsätt- ningar. Den som lämnar informationen ska så långt möjligt försäkra sig om att barnet förstått innehållet i och betydelsen av informa- tionen.

För att bättre överensstämma med artikel 12 i barnkonven- tionen föreslås att bestämmelsen i utlänningslagen om barns rätt att få framföra sina åsikter omformuleras och utvidgas till att gälla alla frågor som rör barnet, inte bara frågor om tillstånd. Dessutom före- slås att olämplighetsrekvisitet i nu gällande bestämmelse tas bort. Ett barn ska ges möjlighet att framföra sina åsikter i frågor som rör barnet och barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad.

I lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshind- rade, LSS, föreslås att nuvarande bestämmelser om barnets bästa och barns möjligheter att få uttrycka sina åsikter får en tydligare koppling till artiklarna 3 och 12 i barnkonventionen. Vidare före- slås, på samma sätt som i utlänningslagen, att barnet ska få relevant information anpassad till barnets ålder, mognad och andra indivi- duella förutsättningar och att den som lämnar informationen, så långt möjligt, ska försäkra sig om att barnet förstått informationen. För att få en nationell bild av hur barns rättigheter tillgodoses när det gäller LSS-insatser till barn föreslås att Socialstyrelsen får i upp-

28

SOU 2016:19

Sammanfattning

drag att genomföra en kartläggning av detta och, utifrån kartlägg- ningsresultatet, lämna förslag till åtgärder.

Beträffande barn som bevittnat våld inom familjen visar kart- läggningen att det finns brister i rättstillämpningen, både i förhållan- de till gällande rätt och i förhållande till rättigheterna enligt barn- konventionen. Trots konstaterat behov av stöd och hjälp hos barnet har inte insatser beviljats eftersom socialtjänsten inte fått samtycke av vårdnadshavarna eller i vissa fall ens kunnat etablera kontakt med familjen. Det är utredningens bedömning att det måste säkerställas att barn som bevittnat våld får stöd och hjälp av socialtjänsten när de är i behov av det. Utredningen delar den uppfattning som LVU- utredningen gett uttryck för i sitt slutbetänkande i fråga om möjlig- heten för socialnämnden att besluta om öppna insatser till barn under 15 år även om vårdnadshavaren inte samtycker till dem.

Såvitt gäller barn som utsatts för våld inom familjen finns det brister i det straffrättsliga skyddet för barn i förhållande till barn- konventionen, både i själva lagstiftningen och i tillämpningen av bestämmelserna. Av kartläggningen framgår bl.a. att åtal i flera fall ogillats eftersom smärta inte ansetts styrkt eller för att den smärta som barnet känt inte varit tillräcklig för att gärningen ska bedömas som misshandel. Smärtrekvisitet och de krav det ställer på ett barn som utsatts för våld medför att barn i praktiken många gånger inte ges ett likvärdigt straffrättsligt skydd mot våld som vuxna, något som inte ligger i linje med barnkonventionen.

Utredningen föreslår att det i 3 kap. 5 a § brottsbalken införs en ny särskild straffbestämmelse om misshandel av barn. För ett så- dant brott döms en förälder eller en person under vars fostran, vård eller tillsyn ett barn står och som tillfogar barnet kroppsskada, sjuk- dom eller smärta eller utsätter barnet för våld eller försätter barnet i vanmakt eller något annat sådant tillstånd. Till skillnad från vad som gäller för misshandel krävs inte att våldet har orsakat smärta. Straffet för misshandel av barn är fängelse i högst två år eller, om brottet är ringa, böter eller fängelse i högst sex månader. För grov misshandel av barn döms till fängelse i lägst ett och högst sex år eller om brottet är synnerligen grovt till fängelse i lägst fyra och högst tio år. Brotten benämns misshandel av barn respektive grov misshandel av barn.

På en rad rättsområden finns i speciallagstiftningen särskilda bestämmelser om bl.a. barnets bästa och om barnets rätt att få ut- tryckta sina åsikter. Trots detta har kartläggningen visat att barn-

29

Sammanfattning

SOU 2016:19

konventionens grundprinciper, som särskilt omfattats av kartlägg- ningen, fått dåligt genomslag i den praktiska tillämpningen. Även om kartläggningen varit begränsad till särskilt angelägna områden före- slås, som ett utflöde av kartläggningsresultaten, att det i förvaltnings- lagen (1986:223) och i förvaltningsprocesslagen (1971:291) införs en ny bestämmelse enligt vilken barnets bästa ska utredas och sär- skilt beaktas i ärenden och mål som rör barn. Ett barn ska få relevant information och ges möjlighet att framföra sina åsikter i frågor som rör barnet. Barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad.

Bedömningar och förslag utifrån generella iakttagelser

Inledning

Trots olikheter mellan de kartlagda områdena är bristerna likartade. Detta ger anledning att anta att motsvarande brister i rättstillämp- ningen i förhållande till barnkonventionen finns även inom andra områden än de som ingått i kartläggningen. Utöver de lagstiftnings- åtgärder som föreslås på vissa av de kartlagda områdena lämnas i betänkandet förslag på generella åtgärder för att konventionens rättig- heter ska få bättre genomslag i rättstillämpningen och i samhället i stort.

Lagstiftningsåtgärder

Det är utredningens bedömning att principen om barnets bästa som ett tillvägagångssätt i beslutsprocesser bör få ökat genomslag i det fortsatta transformeringsarbetet. I transformeringsarbetet behöver barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade säker- ställas. Det bör vidare tydliggöras att barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade utgör en väsentlig del vid bedömning- en av barnets bästa. En viktig fråga att uppmärksamma är också frågan om hur vårdnadshavarens bestämmanderätt förhåller sig till barnets rätt att komma till tals. Bestämmelser som innehåller begräns- ningar eller förbehåll när det gäller rätten för barnet att uttrycka sina åsikter bör ses över.

30

SOU 2016:19

Sammanfattning

Utredningen bedömer vidare att barnkonventionen bör synlig- göras i förarbeten där konventionen kan vara av relevans. Sådana förarbeten bör på ett tydligt sätt hänvisa till barnkonventionens be- stämmelser och hur dessa bör tolkas med stöd av bl.a. barnrätts- kommitténs allmänna kommentarer. I betänkandet föreslås även att om förslagen i ett betänkande har betydelse för barns rättigheter, ska konsekvenserna i det avseendet redovisas. En bestämmelse om detta tas in i 15 § kommittéförordningen (1998:1474).

Möjlighet att kunna utkräva rättigheterna

För att rättigheterna i barnkonventionen ska ha betydelse för barnet måste det enligt barnrättskommittén finnas effektiva rättsmedel vid kränkningar av rättigheterna. Det finns ett behov av att stärka barns möjlighet att utkräva sina rättigheter. Det är därför viktigt att säker- ställa att barn har kunskap om och tillgång till myndigheter som är centrala för att säkerställa rättigheterna. Utredningen föreslår att statliga myndigheter som är centrala för att säkerställa barnets rättig- heter får i uppdrag att vidta åtgärder för att göra den egna myndig- hetens verksamhet, eller den verksamhet myndigheten ansvarar för, känd, tillgänglig och anpassad för barn. Barnombudsmannen bör få i uppdrag att bistå de berörda myndigheterna i arbetet med detta.

Det är vidare utredningens bedömning att regeringen bör utreda om Barnombudsmannen bör ges möjlighet att föra talan för enskilda i de fall frågan är av särskild betydelse för rättstillämpningen eller på annat sätt är av särskilt intresse för genomförandet av barnkon- ventionen.

Administrativa och andra åtgärder

Sverige har nått långt i sitt strategiska arbete, också i relation till länder som har inkorporerat barnkonventionen. Trots detta har barnkon- ventionen inte fått det genomslag i rättstillämpningen som man hade kunnat förvänta sig.

I betänkandet föreslås att regeringen under en treårsperiod genom- för ett kunskapslyft för att höja kompetensen om barnkonven- tionen, de fakultativa protokoll som Sverige har tillträtt och barnets rättigheter bland olika yrkesgrupper som arbetar i statliga och kom-

31

Sammanfattning

SOU 2016:19

munala myndigheter. Kunskapslyftet bör även omfatta förtroende- valda i stat, kommun och landsting.

Insatserna bör syfta till att ge kunskap och kompetens om vad barnkonventionen och ett barnrättsperspektiv innebär i praktiken, i förhållande till den egna verksamheten. Det bör också ingå att sprida kunskap om metoder för att lyssna på barn och inhämta barns åsikter samt vad barnets bästa som ett tillvägagångssätt innebär. Även kun- skapen om barns psykologiska utveckling, minnesfunktioner och förmåga att berätta bör ingå i kunskapslyftet. Insatserna bör vidare syfta till att bidra till kunskaps- och erfarenhetsutbyte och till att skapa en samsyn kring tolkningen av barnets rättigheter utifrån bl.a. barnrättskommitténs allmänna kommentarer.

I kunskapslyftet bör bl.a. följande åtgärder ingå:

•Barnombudsmannen får i uppdrag att genomföra utbildnings- insatser och bidra till spridning och användning av metoder för att stärka barnrättsperspektivet i myndigheters rättstillämpning. Inom ramen för uppdraget bör det också ingå att sprida barn- rättskommitténs allmänna kommentarer som ett stöd i tolkning- en av barnets rättigheter i rättstillämpningen.

•Statliga myndigheter som är centrala för genomförandet av barnets rättigheter enligt barnkonventionen får i uppdrag att inom sina respektive verksamheter säkerställa att det finns ändamålsenlig kompetens om dessa rättigheter och om barnets utveckling och behov. Myndigheterna ska återrapportera vilka åtgärder som vid- tagits för att uppnå detta mål.

•Barnombudsmannen får möjlighet att erbjuda uppdragsutbild- ningar om barnkonventionen.

Det är vidare utredningens bedömning att det för att kompetensen ska öka för relevanta yrkesgrupper, bör säkerställas att högskole- utbildningar för dessa omfattar kunskap om barnets rättigheter.

Dessutom bör alla barn få information i skolan om vart de kan vända sig för att få stöd och hjälp om de befinner sig i en utsatt situation.

Utredningen anser vidare att regeringen bör utreda hur etablering av oberoende, lokala barnrättighetsbyråer kan främjas ekonomiskt. Med barnrättighetsbyråer avses byråer dit barn ska kunna vända sig för att få information och individuellt stöd för att få sina rättig-

32

SOU 2016:19

Sammanfattning

heter tillgodosedda. Barnrättighetsbyråerna bör vara fristående från den statliga och kommunala organisationen och utgöra ett komple- ment till det stöd och de insatser som myndigheter och andra orga- nisationer från det civila samhället erbjuder.

33

Sammanfattning på lättläst svenska

Eva Bernhardtson på företaget Svenska Stenarna har skrivit den lättlästa texten.

FN

FN betyder Förenta Nationerna.

Nästan 200 länder är medlemmar i FN.

I FN arbetar länderna tillsammans för fred.

De arbetar också för barns rättigheter.

Barnets rättigheter

År 1989 sa FN ja till barn-konventionen. Det är en konvention om barnets rättigheter. I en konvention finns det regler.

Den regering som skriver på en konvention lovar att följa reglerna.

Sverige skrev på barnkonventionen år 1990.

Viktiga regler

Det finns 54 regler i barnkonventionen. Reglerna kallas för artiklar.

Artiklarna handlar till exempel om att vuxna

ska lyssna på barn och att barn har rätt att gå i skolan.

35

Sammanfattning på lättläst svenska

SOU 2016:19

Förslag

Nu finns ett förslag att barnkonventionen ska bli svensk lag.

Utredningen som arbetar med förslaget föreslår att barnkonventionen ska bli svensk lag

från den 1 januari år 2018.

Uppdrag

En utredning har haft ett uppdrag att studera om användningen av lagarna stämmer med barnkonventionen.

Om det inte stämmer ska utredningen föreslå vad man kan göra för att barns rättigheter ska användas så som det är tänkt i barnkonventionen.

De ska även studera vad som är bra med att göra barnkonventionen till svensk lag

och vilka problem som finns med att göra det.

Utredningen ska också lämna förslag till en lag om att barnkonventionen ska bli svensk lag.

De som studerar detta kallas för Barnrättighets- utredningen.

Det är regeringen som har gett utredningen uppdraget.

En utredning är en grupp personer som studerar och undersöker något mycket noga.

36

SOU 2016:19

Sammanfattning på lättläst svenska

Barnets rättigheter i barnkonventionen

Kartläggning

Att kartlägga är att studera något mycket noga och sedan beskriva det som är viktigt för att förstå vad som behöver göras.

Utredningens uppdrag har varit att se hur lagar och regler används i samhället och hur

det stämmer med barnkonventionen.

De har hela tiden tänkt på barns rättigheter när de har gjort kartläggningen och när de har valt vad som är viktigt att studera.

Viktigt att studera

Utredningen har speciellt studerat barns rättigheter på fyra områden:

1.Barn på flykt från sitt hemland.

2.Stöd och service till barn med funktionsnedsättning,

som kan vara barn som har svårt att gå eller svårt att förstå.

3.Barn som har sett våld i familjen,

till exempel att någon i familjen slår en annan familjemedlem.

4.Barn som själv har varit med om våld i familjen, till exempel att någon har skadat barnet.

Alla fyra områden är exempel på när barn kan ha det svårt och få problem.

De är också exempel på områden där det

är viktigt för barn vad myndigheter bestämmer.

En myndighet är till exempel en domstol.

En myndighet har makt och kan bestämma i olika frågor.

37

Sammanfattning på lättläst svenska

SOU 2016:19

Vad visar kartläggningen?

Kartläggningen visar att det finns brister i hur barns rättigheter fungerar i Sverige.

Regeln om barnets bästa fungerar inte alltid. Det står i svensk lag att man ska tänka på barnets bästa, men det är inte alltid så.

Barn får inte heller alltid vara med och säga vad de tycker.

När barn är med i samtalet kanske vuxna pratar om andra saker,

än vad som är viktigt för att göra det bra för barnet.

Vad visar kartläggningen mer?

Kartläggningen visar också att myndigheter ibland glömmer att barn har rättigheter.

Det gör att barn kan behandlas sämre än vuxna, till exempel barn som själva har varit med om våld i familjen.

En vuxen som skadar en annan vuxen kanske får ett straff,

till exempel att få böta pengar. Men om den vuxna skadar ett barn

kanske personen inte får något straff.

Migration är ett annat exempel på område

där barn ibland har sämre rättigheter än vuxna. Migration är att flytta mellan olika länder.

Personer som måste fly från ett land kan söka asyl för att få bo i ett annat land.

Det nya landets myndigheter lyssnar då ofta mest på de vuxna och varför de vill stanna.

38

SOU 2016:19

Sammanfattning på lättläst svenska

Bra och svårt

Mer om barns rättigheter

Sverige har skrivit på barnkonventionen. Det betyder att vi ska följa de regler om barns rättigheter som finns i konventionen.

Att göra barnkonventionen till svensk lag kan göra att barns rättigheter kommer att diskuteras mer.

Om barnkonventionen blir svensk lag måste svenska myndigheter och svenska samhället följa reglerna i barnkonventionen.

Barnkonventionen kan också komplettera den svenska lagen så att det som saknas blir tydligare och starkare.

Både i lagen och i verkligheten.

Viktigt för politiker

Att göra barnkonventionen till svensk lag visar att politikerna tycker att barns rättigheter är viktigt.

Men det räcker inte att politikerna tycker att det är viktigt.

Politikerna behöver också göra så att det blir bättre för barn och barns liv.

Tydligt för alla

Om barnkonventionen blir svensk lag kommer konventionens alla artiklar att samlas i en lag. Det gör att barnkonventionen blir tydligare för alla och att den syns på ett bättre sätt.

39

Sammanfattning på lättläst svenska

Några svårigheter

Att göra barnkonventionen till svensk lag är bra på många sätt.

Men det finns också svårigheter och problem.

Barnkonventionen är skriven på ett annat sätt än svensk lag och några artiklar i barnkonventionen är inte tydligt skrivna. Det gör att olika personer kanske inte förstår texten likadant.

Det är ett problem, för det är viktigt att alla förstår lagen på samma sätt.

Förklaringar och kommentarer från FN:s barnrätts-kommitté kan vara

till hjälp för att läsa artiklarna på rätt sätt.

Systemet med lagar och regler är olika i olika länder.

I Holland och Frankrike till exempel blev barnkonventionen landets lag när länderna skrev på barnkonventionen, men Sverige har ett annat system.

Här måste vi fatta ett särskilt beslut för att barnkonventionen ska bli lag.

Fungerar i Norge

I Norge blev barnkonventionen lag år 2003. Det blev den genom att Norge fattade

ett särskilt beslut.

Utredningen som arbetat med att studera hur barnkonventionen kan bli svensk lag tycker att barnkonventionen också ska göras till lag i Sverige.

SOU 2016:19

40

SOU 2016:19

Sammanfattning på lättläst svenska

Men de tycker att man samtidigt ska ändra i de lagar som finns,

så att de stämmer med barnkonventionen.

Utredningens förslag

Barnkonventionen som svensk lag

Utredningen ska lämna förslag till en lag om att barnkonventionen ska bli svensk lag.

De föreslår att artiklarna 1–43.1 och 44.6

i barnkonventionen ska gälla som svensk lag med den text som nu finns i konventionen.

I artiklarna 2, 3, 6 och 12 finns viktiga regler som är bra att tänka på när man läser

de andra artiklarna.

Artikel 2: Reglerna gäller för alla barn.

Alla barn är lika mycket värda.

Artikel 3: Politiker, myndigheter och domstolar ska alltid tänka på vad som är bäst för barnet när de bestämmer saker som handlar om barn.

Artikel 6: Barn har rätt till liv och utveckling.

Artikel 12: Barnet har rätt att säga vad det tycker. Vuxna ska lyssna på barn.

Myndigheter ska fråga barnet vad det tycker och lyssna på barnet när de bestämmer saker om barnet.

För att barnets rättigheter helt ska gälla behövs både att göra barnkonventionen till lag och att fortsätta ändra våra andra lagar så att de stämmer med barnkonventionen.

41

Sammanfattning på lättläst svenska

Det behövs information och utbildning

om konventionen och hur den ska användas.

Det behövs också samarbete mellan olika personer i samhället.

Regler vid diskussion

Utredningen berättar om regler som kan användas om det blir diskussion mellan vad texten

i barnkonventionen betyder

och vad texten i andra svenska lagar betyder.

Skriftligt stöd

Att göra barnkonventionen till svensk lag betyder att till exempel domstolar måste ha kunskap om barnkonventionen och om hur den ska användas i verkligheten. Därför är det viktigt med utbildning.

Utredningen har kontaktat några myndigheter för att få veta vilken hjälp de behöver

för att förstå texten i barnkonventionen på rätt sätt och att använda den som lag.

Myndigheterna har svarat att de vill ha skriftlig hjälp och stöd.

De tycker att det är bra om sådan hjälp eller handbok finns samlad på ett ställe och är lätt att hitta och lätt att använda.

Att göra

Det är bara texterna som de står i original i barnkonventionen som blir svensk lag. Men texterna ska också finnas på svenska.

SOU 2016:19

42

SOU 2016:19

Sammanfattning på lättläst svenska

Utredningen föreslår att man ska kontrollera den svenska översättningen och kanske ändra översättningen av texten.

Nya frågor

Att barnkonventionen blir svensk lag gör att myndigheter och andra får nya frågor att fundera på,

som de kanske inte har tänkt på tidigare.

Därför är det viktigt att myndigheterna diskuterar hur man ska göra för att använda den nya lagen när barnkonventionen finns med. De bör diskutera detta så snart som möjligt.

Utredningen föreslår att Domstolsverket och andra myndigheter ska prata om och diskutera vilka frågor som kan komma upp efter att konventionen blivit lag.

Domstolsverket är en statlig myndighet som hjälper domstolarna i Sverige.

Utredningens förslag på de fyra områdena

Fyra områden

Kartläggningen visar att barnkonventionen inte använts tillräckligt mycket på de fyra områdena.

I artikel 3 i barnkonventionen står det om barnets bästa och i artikel 12 står det om barnets rätt att säga vad det tycker.

43

Sammanfattning på lättläst svenska

SOU 2016:19

Det betyder till exempel att myndigheter, domstolar och politiker i en kommun ska fråga barnet och lyssna på barnet när de bestämmer saker om barnet.

Men reglerna i barnkonventionen har inte alltid använts för barnets bästa.

Barn på flykt

Barn som är på flykt från sitt hemland måste ha samma rättigheter som vuxna har.

Migrationsverket måste tänka på barnets bästa när de bestämmer om barnets framtid.

Det är Migrationsverket som bestämmer om personer som kommer till Sverige från andra länder får stanna i Sverige.

Utredningen föreslår att artiklarna i barnkonventionen används mer, att man tänker på barnets bästa

och att man lyssnar på vad barnet tycker.

De föreslår därför att det ska stå i utlänningslagen att man ska ta reda på vad som är bäst för barnet. Det som står i utlänningslagen om barnets bästa ska vara tydligare kopplat till barnkonventionen.

Utlänningslagen är en lag med regler om vem som får stanna i Sverige och vem som inte får stanna.

Utredningen föreslår också att det ska skrivas in i utlänningslagen att barnet ska få information om det som är viktigt,

till exempel information om sina rättigheter

och vad det betyder om en myndighet bestämmer på ett sätt eller på ett annat sätt.

44

SOU 2016:19

Sammanfattning på lättläst svenska

Utredningen föreslår att barnet ska få veta varför myndigheten har bestämt så som de har gjort.

Det är viktigt att barnet förstår informationen. Därför måste informationen vara så att den passar för barnet.

Personen som ger informationen ska kontrollera att barnet har förstått.

Utredningen föreslår att utlänningslagen ändras så att det står att barnet har rätt att säga

vad det tycker om allt som handlar om barnet.

Då passar lagen bättre med artikel 12 i barnkonventionen.

Stöd och service till barn med funktionsnedsättning

En annan lag är den om stöd och service till vissa funktionshindrade.

Lagen kan också skrivas med tre bokstäver – LSS. Lagen ger särskilda rättigheter till personer

med funktionsnedsättningar,

som kan vara att ha svårt att gå eller svårt att förstå.

En del barn med funktionsnedsättning kan därför behöva särskild hjälp.

Barnet kan till exempel behöva hjälp att komma ut till bibliotek eller träning.

Det är exempel på LSS-insatser.

Utredningen föreslår att ändra i LSS så att lagen passar bättre med barnkonventionens artiklar om barnets bästa och barns möjligheter att få säga vad de tycker.

Utredningen tycker också att barnet ska få information som det kan förstå.

Personen som ger informationen ska kontrollera att barnet har förstått.

45

Sammanfattning på lättläst svenska

SOU 2016:19

Det är viktigt att veta att barn får den hjälp och det stöd de har rätt att få.

Därför föreslår gruppen att myndigheten Socialstyrelsen ska kartlägga LSS-insatser till barn och sedan ge förslag på vad som går att göra

för att barnen ska få det bättre.

Barn som sett våld i familjen

Barn som har sett våld i familjen är att

barnet har sett våld mellan familjemedlemmar.

Utredningens kartläggning har visat att lagen inte stämmer helt med barnkonventionen.

Ibland kanske inte barnet har fått den hjälp det behöver därför att föräldrarna har sagt nej till hjälp.

Gruppen tycker att barn som är under 15 år och som har sett våld i familjen,

måste få stöd och hjälp även om en förälder inte vill.

Barn som varit med om våld i familjen

Barn som själv varit med om våld i familjen, är att någon familjemedlem har slagit barnet eller har skadat barnet.

Här fattas också text i lagen för att den ska passa med barnkonventionen.

Kartläggningen visar att den som har slagit ett barn ibland inte har fått något straff, därför att det inte går att bevisa

att barnet är skadat och haft ont.

46

SOU 2016:19

Sammanfattning på lättläst svenska

Det stämmer inte med barnkonventionen att barn som har varit med om våld i familjen behandlas sämre än vuxna.

Utredningen föreslår att särskilt lägga till text i brottsbalken om misshandel av barn.

I brottsbalken finns de viktigaste lagarna om straff.

Straffet för misshandel av barn är fängelse i högst två år. För grov misshandel är straffet fängelse i högst sex år. För synnerligen grov misshandel av barn är straffet fängelse i högst tio år.

Misshandel kan vara att slå någon eller sparka någon. Grov misshandel kan vara att misshandla någon mycket. Synnerligen grov misshandel kan vara att misshandla en person väldigt mycket.

En förälder eller någon annan som har ansvar för barnet kan dömas.

För att en person som slår barnet ska få ett straff,

ska det inte längre behövas bevis för att det har gjort ont.

Fler förslag

Olika och lika

De fyra områden som utredningen har kartlagt är mycket olika,

men det är ungefär samma saker som brister.

Därför kan man tro att det finns fler områden där barnkonventionen inte helt används i svenska samhället.

47

Sammanfattning på lättläst svenska

SOU 2016:19

Ändra i lagen

Utredningen tycker att barnets bästa ska fortsätta att skrivas in i andra lagar som gäller barn.

Barns rätt att säga vad de tycker och att en vuxen lyssnar på dem ska också fortsätta att skrivas in i andra lagar.

Att barn får säga vad de tycker och hur de vill ha det är en del i att förstå barnets bästa.

Kunskap om sina rättigheter

Barns möjlighet att få sina rättigheter och att använda sina rättigheter behöver bli bättre.

Därför behöver barn kunskap om rättigheterna och vilka myndigheter som arbetar för barns rättigheter.

Utredningen föreslår att myndigheter som är viktiga för barns rättigheter ska göra sitt arbete känt

för barn och tillgängligt och anpassat för barn.

Det kan till exempel vara att myndigheter har information på sin webbplats som är lätt att hitta, lätt att läsa och lätt att förstå. Barnombudsmannen kan få i uppdrag att

hjälpa myndigheterna i arbetet med detta.

Utredningen tycker också att regeringen ska undersöka om Barnombudsmannen ibland

ska kunna prata för ett barn och hjälpa enskilda barn att använda sina rättigheter.

48

SOU 2016:19

Sammanfattning på lättläst svenska

Mer kunskaper

Sverige har arbetat länge med att göra barnkonventionen till svensk lag. Men arbetet är inte färdigt än och

barnkonventionen används inte tillräckligt mycket i samhället än.

Utredningen tycker därför att

personer som arbetar på myndigheter och i kommun och landsting ska få lära sig mer

om barnkonventionen och om barns rättigheter.

Kunskaperna ska göra att de förstår bättre hur de kan använda barns rättigheter i sitt eget arbete.

De ska också lära sig hur man lyssnar på

barn på ett bra sätt, hur man får barn att berätta och hur mycket barn minns.

Utbildning och information

•Barnombudsmannen ska ge utbildning till myndigheter så att de tänker på barns rättigheter i sitt arbete.

Barnombudsmannen är ombudsman för alla barn upp till 18 år. Barnombudsmannen informerar om barnkonventionen.

•Statliga myndigheter som är viktiga för att barn ska få de rättigheter som står i konventionen ska kontrollera

att personalen har kunskaper om barns rättigheter och vad barn behöver.

Det är bra om alla barn får information i skolan om vart de kan ringa eller skriva för att få stöd, om de har problem och behöver få hjälp.

49

Sammanfattning på lättläst svenska

SOU 2016:19

Barnrättighets-byråer är organisationer som

barn kan kontakta för att få information och stöd. De är inte myndigheter.

Utredningen tycker att det är viktigt med barnrättighets-byråer och att regeringen ska fundera på hur barnrättighets-byråerna kan få pengar för sitt arbete.

50

Summary

Introduction

The report contains proposals for an act on incorporating the UN Convention on the Rights of the Child (CRC) and presents a number of measures that need to be taken upon incorporation, and a number of other legislative proposals.

It is proposed that the legislation enter into force on 1 January 2018.

Remit

The Inquiry on the rights of the child was tasked with surveying, within particularly important areas, how the application of laws and other regulations complies with the rights of the child under the CRC and the two Optional Protocols to which Sweden has acceded. In the event of clear deviations, the Inquiry’s remit includes pre- senting proposals for measures and, if necessary, proposing legislative supplements and clarifications to strengthen the rights of the child.

In addition, the remit includes analysing the advantages and dis- advantages of incorporating the CRC and the two Optional Protocols into Swedish law.

In view of the Government’s express wish to give the CRC the status of Swedish law, alongside continued transformation the Inquiry has also been tasked with presenting proposals for an act on incorporating the CRC, and highlighting certain legal and practical issues that may arise in the event of incorporation.

51

Summary

SOU 2016:19

Surveying how application of the law complies with the rights of the child under the CRC

Survey areas

The Inquiry’s survey included reviewing the application of the law and how it complies with the rights of the child under the CRC and the Optional Protocols to which Sweden has acceded. Areas that lack legislative provisions in relation to the rights contained in the CRC thus fell outside the remit.

The starting point for the survey was the rights of the child under the CRC. The rights perspective, with a focus on the general principles, has permeated the survey with regard to the selection of survey areas and questions and analysis of the survey results.

The following are areas that the Inquiry, after an identification process, found to be particularly important to survey:

•children in the migration process;

•support and service to children with impairments;

•children who have witnessed domestic violence; and

•children who are victims of domestic violence.

The areas selected are ones where children find themselves in a vulnerable situation and where authority decisions can have major consequences. Areas that, at the time of the survey were, or had recently been, subject to other review were not included in the survey.

The survey was conducted on behalf of the Inquiry by researchers working at universities and higher education institutions. It reflects various types of decisions – court judgments and administrative decisions – the latter taken by both central and local government. The aim of the survey was to provide a picture of the impact of the CRC – and particularly the general principles – in the application of the law.

The researchers presented their survey results and conclusions in individual reports1, after which the Inquiry analysed the reported

1 These reports are available from the Ministry of Health and Social Affairs and via the Inquiry on the rights of the child. Once the Inquiry’s work is completed, its archive docu- ments will be submitted to the National Archives.

52

SOU 2016:19

Summary

results. The Inquiry based its analysis on the UN Committee on the Rights of the Child’s interpretations expressed in the Committee’s general comments.

Observations regarding the surveyed areas

The survey demonstrates a number of shortcomings when it comes to the impact of the rights of the child under the CRC. The short- comings are most obvious with regard to the principle of the best interests of the child and the child’s right to express his or her views.

Despite explicit provisions on the best interests of the child in Swedish legislation in three of the surveyed areas, assessments are often not based on the situation of the individual child. Instead, the best interests of the child are assessed on the basis of general state- ments in the legislative history, policy documents and other guide- lines. In addition, it is not possible to interpret considerations and assessments made by authorities in cases where the interests of the child must be weighed against other interests.

With respect to children’s opportunities to be heard, the survey shows that often no discussions are held with children, and in many cases no motivation is given for this decision. In cases where children are heard, in many cases the discussions are about something other than what is relevant for producing complete background material for a decision.

The survey also shows that the perception of children and how children are treated by authorities is not based on children as holders of rights. This can sometimes present itself as discrimination in relation to adults. It applies in the area of children who are victims of domestic violence, for instance; actions that would have been punishable if perpetrated against an adult can be exempt from punish- ment with reference to the parents’ position with regard to their children. Another example is the migration area, where a child’s own grounds for asylum are only examined to a very limited extent in residence permit decisions.

53

Summary

SOU 2016:19

Advantages and difficulties of incorporating the CRC

A strengthened standing for the rights of the child and a sharper legal tool

As a state, Sweden is already bound by the CRC within the meaning of international law. An obligation follows from this to live up to the requirements imposed by the Convention. Courts and other authorities are obliged to, as far as possible, interpret Swedish domestic legislative provisions in conformity with the Convention.

Incorporation would mean that officials and decision-makers would have to relate to the CRC differently than today, as the Convention would become applicable as law and could be used as the sole basis for authorities’ decisions in cases and matters.

Through incorporation, the CRC would become applicable in all legal areas. It would also be clear that the Convention is to be seen as a whole and that the articles in the Convention are to be interpreted in relation to each other, which can be expected to lay the foundations for a more rights-based approach.

Incorporation can also be expected to impact other regulation, mainly as incorporation will probably hasten the transformation of CRC provisions. Through incorporation, the rights of the child may be expected to have a more prominent place in public debate and legislative matters. Shortcomings in Swedish legislation can be identified and addressed. Convention provisions can also be expected to influence the design of other legislation more directly than has been the case up to now.

Further, a substantial advantage of incorporating the CRC is that it can serve as a supplement when other legislation does not fully protect the rights of the child under the Convention. When given status as a law, the Convention will also take precedence in any conflict between the Convention provisions and legislation of lower rank.

All in all, incorporation would mean that Convention rights would have a strong standing, not only formally but also in real terms. The rights of the child would be taken into account to a greater extent than at present.

54

SOU 2016:19

Summary

A political signal

Incorporation of the CRC marks a political will to safeguard the rights of the child. It shows that the rights of the child are a priority issue. However, in practice, the political signal will need to be accompanied by concrete measures. Incorporation in itself is in- sufficient for the rights of the child to have an impact.

A pedagogical tool

Incorporation can be said to have a pedagogical significance. On in- corporation, the particular human rights of children will be contained in one act. The Convention as a whole will be more visible and it will be clear that the rights in the Convention are linked to and pre- suppose each other.

Difficulties in the application of the law

Incorporation of the CRC will lead to a number of benefits. However, there are also some difficulties and challenges to take account of.

Incorporation is an effective way of enhancing the visibility of these rights. However, some Convention articles are generally framed and contain vague wording that can offer considerable scope for interpretation. Vague and generally framed wording naturally leads to difficulties in practical application. However, the Convention as a whole and the UN Committee on the Rights of the Child’s general comments may provide some interpretive guidance.

The legal scheme in the Convention also differs from the one that applies to domestic legislation. However, the influence of EU law and the European Convention on Human Rights (ECHR) means that, for the past several decades, legal practitioners have been accustomed to dealing with regulatory frameworks written differently than the traditional Swedish system of relatively detailed regulation. EU law has also led to the use of principles, such as the principle of proportionality, taking on greater importance. In other words, the fact that the CRC design differs from Swedish legal tradition would not necessarily lead to any extensive problems regarding application of the law.

55

Summary

SOU 2016:19

One difficulty in applying the CRC may be that it lacks legislative history, equivalent to the Swedish documents, which can give interpretive guidance. However, this does not mean that there is no guidance for interpreting the Convention. The Committee on the Rights of the Child has, for instance, drafted general comments with regard to a number of articles that can be of guidance in applying the law.

Another difficulty with the CRC is that certain articles can be said to be directly applicable – self-executing – while others are not. The problem is well-known in single-tier systems, but Swedish courts and other authorities responsible for the administration of justice do not have the same experience of deciding on this type of matter. It is important that this issue be given attention and be discussed in connection with the incorporation of the CRC.

Unlike what applies for EU law and the ECHR, there is no inter- national court that can interpret the meaning of the Convention in more detail, which can lead to difficulties in domestic application of the law. However, experiences in Norway indicate that, in practice, this has not been perceived as a major problem. Domestic Norwegian case-law developed relatively soon after incorporation, thereby satisfying lower courts’ need for guidance. A similar develop- ment could probably be expected in Sweden.

In so far as interpretation of the Convention’s articles and thereby how the articles will be applied is uncertain, there may be a risk that the basic prerequisite of legal certainty – predictability – will not be satisfied in the event of incorporation. Transformation increases predictability and provisions can be adapted to areas of activity. Transformation therefore provides better support for authorities responsible for the administration of justice. However, incorporation does not rule out future transformation. On the contrary, the Inquiry’s view and also a starting point for the Inquiry’s work is that transformation should continue also after the CRC has been given the status of law.

In the event of incorporation, courts and other authorities responsible for the administration of justice (mainly the highest instances), will interpret the provisions and thereby also take decisions that, according to Swedish legal tradition, are normally carried out by the legislators. Incorporation can be seen to some extent as a power shift. However, this is not a viable objection to incorporating

56

SOU 2016:19

Summary

the CRC. Even if the interpretation of an incorporated Convention is different to the interpretation of national law – where the situation can be addressed through an amendment of an act – the legislator will continue to have certain possibilities to influence interpretation of the rights in the Convention through continued transformation. It should also be stressed that judicial examination is itself a pro- tection to ensure that the rights of the individual are respected.

The Inquiry’s proposals

Convention on the Rights of the Child as Swedish law

Incorporation through a special act

The Inquiry’s remit includes submitting proposals for an act on the incorporation of the CRC. However, the remit does not include submitting proposals for an act on the incorporation of the two Optional Protocols to the Convention to which Sweden has acceded.

The report proposes that Articles 1–43.1 and 44.6 of the CRC, in the wording of the original text, apply as Swedish law. The original texts are to have the same validity.

Alongside incorporation, continued transformation is required for the rights of the child to have the desired impact. In addition, a combination of various measures is required, such as legislation, information, education and coordination between various actors at different levels in society.

Principles in the event of a conflict between the provisions of the CRC and domestic legislation

The basic premise for the Inquiry’s work is that the CRC should be given the status of an ordinary law.

With the aim of facilitating for various actors, the report gives an account of the principles that may arise in the event of a conflict between the provisions of the incorporated CRC and other Swedish legislation.

The Inquiry’s assessment is that actual conflicts, in the sense of incompatibility or contradiction, between the CRC and other Swedish legislation would probably seldom arise. The Inquiry considers that

57

Summary

SOU 2016:19

conflicts that may arise could be resolved using various methods of applying the law. Any conflicts should also, if necessary, be integrated into subsequent transformation.

When evaluating incorporation of the CRC into Swedish law, there is reason to highlight the question of how possible conflicts between the CRC and other legislation have been dealt with.

Interpretation and guidance

With the aim of facilitating application of the law and legislation for various actors, the report gives an account of legal and practical issues that relate to CRC interpretation.

Incorporating the CRC presupposes that legal practitioners are familiar with the Convention and how it should be interpreted and applied. This is why education and training and professional develop- ment regarding the practical application of the Convention in relation to their own activities is important.

The Inquiry has been in contact with a number of government agencies and the Swedish Association of Local Authorities and Regions to learn what needs they see in their activities for support and written guidance when interpreting the CRC. In this context, a need was expressed for written guidance that may provide support for interpreting and applying the incorporated CRC. Such guidance should be based on Swedish conditions. It should be gathered in one place and made easily accessible.

Measures that may need to be taken in view of incorporation

Even though only the wording of the original text will have the force of law, as a rule, acts on incorporation contain an annex with a Swedish language translation of the Convention. The Inquiry has identified certain shortcomings in the Swedish translation of the CRC and therefore proposes that a review be carried out of the Swedish translation of the Convention.

Incorporation of the CRC will probably raise questions that authorities and decision-makers have not previously had reason to consider. For this reason, it is important that situations that may arise in practical application, once the CRC has become law, are

58

SOU 2016:19

Summary

discussed as early as possible in courts and other authorities. The Inquiry therefore proposes that, in their appropriation directions, the Swedish National Courts Administration and other central authorities be instructed to discuss which challenges and issues they may face following incorporation, based on the mandate and activities of each authority. If there are legislation needs, it is important that these be addressed and communicated to the Government Offices.

In applying the law, the question of whether a certain provision in the Convention is self-executing may arise. Ultimately, it will be the responsibility of courts and other authorities with responsi- bility for the administration of justice to assess, based on the specific situation, whether or not a provision is self-executing. To increase knowledge and reach a consensus as far as possible, the Inquiry proposes that this type of issue also be subject to discussion in the courts and other authorities with responsibility for the administration of justice.

Examining the issue of effective legal remedies in the event of a violation of the Convention was not part of the remit of the Inquiry on the rights of the child. Effective legal remedies encompass various aspects, one of which is financial compensation. Given the importance of the damages issue and the uncertain legal situation, the issue of damages in the event of violation of rights under the CRC should be highlighted in the Government Offices’ future work. However, uncertainty regarding the consequences of the reform in the area of right to damages should not prevent incorporation of the Convention.

Assessments and proposals for the surveyed areas

The survey commissioned by the Inquiry has included the areas of children in the migration process, support and service to children with impairments, children who have witnessed domestic violence and children who are victims of domestic violence. Based on the survey results, it can be noted that the CRC has not had sufficient impact on the application of the law in the four selected areas, and there are clear shortcomings in relation to the rights of the child under the Convention.

In three of the four surveyed areas, there are special provisions based on Article 3 regarding the best interests of the child and

59

Summary

SOU 2016:19

Article 12 regarding the rights of the child to express his or her own views and to be heard. Despite this, the principles in the CRC have not had a real impact.

Regarding children in the migration process, the Inquiry’s opinion is that in cases where the applicant is a child, the child’s grounds for application must be examined and noted in the Swedish Migration Agency’s decision. The Swedish Migration Agency’s assessment of the grounds for application must focus on the child.

The Inquiry proposes that the provision on the best interests of the child in Chapter 1, Section 10 of the Aliens Act (2005:716) be more clearly linked to Article 3 of the CRC, by expressly stating in the Act that the best interests of the child must be examined and be given particular consideration in cases involving a child. In assessing the best interests of the child, consideration is to be given to the child’s views.

Furthermore, the Inquiry proposes that Chapter 1, Section 11 of the Aliens Act state that the child should be given relevant in- formation about, for instance, their rights, the handling of the matter, decisions that may be taken and their consequences. The child must also be informed of decisions through which the case is decided and the grounds that determine the outcome. The information should be adapted to the child’s age, maturity and other individual circum- stances. The person providing the information must, as far as possible, ensure that the child has understood the content and meaning of the information.

The Inquiry proposes that the provision in the Aliens Act re- garding the rights of the child to express his or her views, to better comply with Article 12 of the CRC, be rephrased and expanded to apply not only to permit matters but to all matters that concern the child. The Inquiry also proposes that the qualification of in- appropriateness in the current provision be removed. A child must be provided the opportunity to express his or her views on matters that concern the child and the child’s views must be given due weight in accordance with the age and maturity of the child.

The Inquiry proposes that current provisions concerning the best interests of the child and the child’s opportunities to express his or her views contained in the Act concerning Support and Service for Persons with Certain Functional Impairments (1993:387) be more clearly linked to Articles 3 and 12 of the CRC. Furthermore,

60

SOU 2016:19

Summary

the Inquiry proposes, in the same way as in the Aliens Act, that the child must receive relevant information adapted to the child’s age, maturity and other individual circumstances, and that the person providing the information, as far as possible, should ensure that the child has understood the information. To obtain a national picture of how the rights of the child are satisfied with regard to measures for children under the Act concerning Support and Service for Persons with Certain Functional Impairments, the Inquiry proposes that the National Board of Health and Welfare be tasked with conducting a survey of this and, based on the survey results, sub- mitting proposals for measures.

Regarding children who have witnessed domestic violence, the survey shows that there are shortcomings in the application of the law, in relation to both established law and rights under the CRC. Even when a child has a recognised need for support and assistance, measures were not granted, since social services did not receive con- sent from the custodians or, in certain cases, were not even able to establish contact with the family. The Inquiry’s assessment is that it is necessary to ensure that children who have witnessed violence receive support and assistance from social services when they need it. The Inquiry shares the view that the Inquiry on the Care of Young Persons Act expressed in its final report about the possibility for the Social Welfare Committee to decide on open measures for children under 15, even if the custodian does not consent to them.

Regarding children who are victims of domestic violence, child protection provided by criminal law, both in the legislation and the application of provisions, in relation to the CRC is lacking. The survey states that in several cases charges were dismissed, as the pain was not deemed to be confirmed, or because the pain that the child experienced was insufficient for the act to been defined as abuse. The pain requirement and the demands it places on a child who is a victim of violence means that in practice, children are often not given protection under criminal law against violence equivalent to that provided to adults, which is not in line with the CRC.

The Inquiry proposes the introduction of a new special penal provision concerning abuse of children in Chapter 3, Section 5a of the Swedish Penal Code. The parent or person who is responsible for the upbringing, care or supervision of a child, and who inflicts bodily harm, sickness or pain upon that child, or subjects the child

61

Summary

SOU 2016:19

to violence or renders the child powerless or in any other such condition, will be convicted for such an offence. Unlike for abuse, it is not necessary for the violence to have caused pain. The penalty for child abuse is imprisonment for at most two years or, if the offence is minor, a fine or imprisonment for at most six months. For gross child abuse, the sentence is imprisonment for at least one year and at most six years or, if it is an exceptionally gross offence, imprisonment for at least four and at most ten years. The offences are referred to as child abuse and gross child abuse.

A number of legal areas have special provisions in the special legislation regarding the best interests of the child and the child’s right to express his or her views. Despite this, the survey has shown that the general principles of the CRC, which are particularly covered by the survey, have had a poor impact in practical application. Although the survey was limited to particularly important areas, the Inquiry proposes, following from the survey results, the introduction of a new provision in the Administrative Procedure Act (1986:223) and the Administrative Court Procedure Act (1971:291), under which the best interests of the child must be examined and be given particular consideration in matters and cases concerning children. Children must be given relevant information and the opportunity to express their views in matters that concern them. The child’s views must be given due weight in accordance with the age and maturity of the child.

Assessments and proposals based on general observations

Introduction

Despite differences between the surveyed areas, the shortcomings are similar. This gives reason to assume that corresponding short- comings in the application of the law with respect to the CRC also exist in areas other than those included in the survey. In addition to the legislative measures proposed in some of the surveyed areas, this report includes proposals for general measures to ensure that CRC rights have a better impact on the application of the law and on society in general.

62

SOU 2016:19

Summary

Legislative measures

The Inquiry’s assessment is that the principle regarding the best interests of the child as a method in decision-making processes should have greater impact on future transformation. Transforma- tion needs to ensure the right of the child to express his or her views and have them taken into account. Furthermore, it should be clarified that the right of the child to express his or her views and have them taken into account constitutes an essential part of assessing the best interests of the child. Another important issue to highlight is how the custodian’s right to decide relates to the child’s right to be heard. Provisions that contain limitations or restrictions with regard to the right of the child to express his or her views should be reviewed.

The Inquiry also considers that the CRC should be given greater visibility in legislative history where the CRC may be relevant. Such legislative history should clearly refer to CRC provisions and how these should be interpreted with the support of the general com- ments of the Committee on the Rights of the Child. The report also proposes that when proposals in a report may be of significance to the rights of the child, the consequences in this regard must be reported. A provision on this should be included in Section 15 of the Committees Ordinance (1998:1474).

Opportunities to demand rights

According to the Committee on the Rights of the Child, for the rights in the CRC to have meaning for the child, effective legal remedies must be available in case of violations of these rights. There is a need to strengthen children’s opportunities to demand their rights. This is why it is important to ensure that children have knowledge about and access to authorities that are central to en- suring these rights. The Inquiry proposes that government agencies central to ensuring the rights of the child be tasked with taking measures to make their agency’s activities, or the activity that the agency is responsible for, known, accessible and adapted to children. The Ombudsman for Children in Sweden should be tasked with helping relevant agencies with this work.

63

Summary

SOU 2016:19

In addition, the Inquiry has made the assessment that the Govern- ment should examine whether the Ombudsman for Children in Sweden should be given the possibility to bring action on behalf of individuals in cases where the issue is of particular importance for the application of the law or in any other way is of particular interest for the implementation of the CRC.

Administrative and other measures

Sweden has come a long way in its strategic work, even in relation to countries that have incorporated the CRC. In spite of this, the CRC has not had the impact in the application of the law that could be expected.

The report proposes that the Government conduct an education initiative over a three-year period to increase knowledge of the CRC, the Optional Protocols to which Sweden has acceded and the rights of the child among various professional groups working in central government and local authorities. The education initiative should also include elected representatives at central and local level.

Initiatives should aim to provide knowledge and competence on the meaning of the CRC and a perspective of the rights of the child in practice in relation to their own activities. Spreading knowledge about methods for listening to children and seeking children’s views and the meaning of the best interests of the child as a method should also be included. Knowledge about children’s psychological develop- ment, memory functions and their ability to express themselves should also be included in the education initiative. Furthermore, the initiatives should aim to support an exchange of knowledge and experience and create a consensus on the interpretation of the rights of the child based on the general comments of the Committee on the Rights of the Child.

Below are measures that should be included in the education initiative.

•The Ombudsman for Children in Sweden should be tasked with conducting education initiatives and contributing to the dissemination and use of methods to strengthen the child rights perspective in agencies’ application of the law. The framework of the task should also include the dissemination of general

64

SOU 2016:19

Summary

comments of the Committee on the Rights of the Child as a support for interpreting the rights of the child in the application of the law.

•Central government agencies that are central for implementing the rights of the child under the CRC should be tasked with en- suring that there is appropriate competence within their activities regarding these rights and about children’s development and needs. The authorities must report back concerning the measures that have been taken to achieve this goal.

•The Ombudsman for Children in Sweden should be given the opportunity to offer contract training programmes about the CRC.

Furthermore, the Inquiry considers that for competence to increase among relevant professional groups, it should be ensured that higher education programmes for these groups include knowledge about the rights of children.

In addition, all children should be provided with information in school concerning where they can turn for support and help if they find themselves in a vulnerable situation.

The Inquiry also considers that the Government should examine how independent, local children’s rights agencies could be financially promoted. ‘Children’s rights agencies’ refers to agencies to which children could turn for information and individual support to demand their rights. Children’s rights agencies should be independent of the central or municipal structure and should supplement the support and measures offered by authorities and other organisations in civil society.

65

1 Författningsförslag

1.1Förslag till

lag om Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter

Härigenom föreskrivs följande.

Artiklarna 1–43.1 och artikel 44.6 i Förenta nationernas konven- tion den 20 november 1989 om barnets rättigheter ska i original- texternas lydelse gälla som lag här i landet.1 Originaltexterna ska ha samma giltighet.

Konventionens engelska och franska originaltexter finns tillsammans med en svensk översättning intagna som en bilaga till denna lag.2

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2018.

1Originaltexterna finns tillgängliga på Utrikesdepartementet och i Förenta Nationernas trak- tatdatabas https://treaties.un.org/

2Bilaga 4 i betänkandet.

67

Är brott som avses i 5 eller 5 a § att anse som grovt, döms för grov misshandel respektive grov misshandel av barn till fängelse i lägst ett och högst sex år. Vid bedömande av om brottet är grovt ska särskilt beaktas om gärningen var livsfarlig eller om gärningsmannen har tillfogat en svår kroppsskada eller allvarlig sjukdom eller annars visat sär- skild hänsynslöshet eller råhet.

Författningsförslag

SOU 2016:19

1.2Förslag till

lag om ändring i brottsbalken

Härigenom föreskrivs i fråga om brottsbalken dels att 3 kap. 6 § ska ha följande lydelse,

dels att det ska införas en ny paragraf, 3 kap. 5 a §, av följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

3 kap.

5 a §

Om en förälder eller en person under vars fostran, vård eller till- syn ett barn står, tillfogar barnet kroppsskada, sjukdom eller smärta eller utsätter barnet för våld eller försätter barnet i vanmakt eller något annat sådant tillstånd döms för misshandel av barn till fängel- se i högst två år eller, om brottet är ringa, till böter eller fängelse i högst sex månader.

6 §3

Är brott som avses i 5 § att anse som grovt, döms för grov misshandel till fängelse i lägst ett och högst sex år. Vid bedöman- de av om brottet är grovt ska särskilt beaktas om gärningen var livsfarlig eller om gärningsman- nen har tillfogat en svår kropps- skada eller allvarlig sjukdom eller annars visat särskild hänsyns- löshet eller råhet.

3 Senaste lydelse 2010:370.

68

SOU 2016:19

Författningsförslag

Är brottet att anse som synnerligen grovt, döms dock till fängelse i lägst fyra och högst tio år. Vid bedömande av om brottet är syn- nerligen grovt ska särskilt beaktas om kroppsskadan är bestående eller om gärningen har orsakat synnerligt lidande eller om gärnings- mannen har visat synnerlig hänsynslöshet.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2018.

69

Författningsförslag

SOU 2016:19

1.3Förslag till

lag om ändring i förvaltningsprocesslagen (1971:291)

Härigenom föreskrivs att det i förvaltningsprocesslagen (1971:291) ska införas en ny paragraf, 8 a §, av följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

 

8 a §

 

I mål som rör barn ska rätten

 

se till att barnets bästa blir utrett

 

och särskilt beaktas.

 

Ett barn ska få relevant infor-

 

mation och ges möjlighet att fram-

 

föra sina åsikter i frågor som rör

 

barnet.

 

Barnets åsikter ska tillmätas be-

 

tydelse i förhållande till barnets

 

ålder och mognad.

1.Denna lag träder i kraft den 1 januari 2018.

2.Äldre föreskrifter gäller fortfarande för mål som har inletts före ikraftträdandet.

70

SOU 2016:19

Författningsförslag

1.4Förslag till

lag om ändring i förvaltningslagen (1986:223)

Härigenom föreskrivs att det i förvaltningslagen (1986:223) ska införas en ny paragraf, 7 a §, av följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

 

7 a §

 

I ärenden som rör barn ska

 

barnets bästa utredas och särskilt

 

beaktas.

 

Ett barn ska få relevant infor-

 

mation och ges möjlighet att fram-

 

föra sina åsikter i frågor som rör

 

barnet.

 

Barnets åsikter ska tillmätas

 

betydelse i förhållande till barnets

 

ålder och mognad.

1.Denna lag träder i kraft den 1 januari 2018.

2.Äldre föreskrifter gäller fortfarande för ärenden som har in- letts före ikraftträdandet.

71

Vid åtgärder som rör ett barn ska barnets bästa utredas och sär- skilt beaktas. Vid bedömningen av barnets bästa ska hänsyn tas till barnets åsikter i enlighet med 8 c §.

Författningsförslag

SOU 2016:19

1.5Förslag till

lag om ändring i lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade

dels att 6 a och 8 §§ ska ha följande lydelse,

dels att det ska införas två nya paragrafer, 8 b och 8 c §§, av följan- de lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

6 a §4

När åtgärder rör barn ska bar- nets bästa särskilt beaktas.

8 §5

Insatser enligt denna lag ska ges den enskilde endast om han eller hon begär det. Om den enskilde är under 15 år eller uppenbart sak- nar förmåga att på egen hand ta ställning i frågan kan vårdnads- havare, god man, förmyndare eller förvaltare begära insatser för honom eller henne.

När en insats rör ett barn ska barnet få relevant information och ges möjlighet att framföra sina åsikter. Barnets åsikter ska till- mätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad.

4Senaste lydelse 2010:480.

5Senaste lydelse 2010:480.

72

SOU 2016:19

Författningsförslag

8 b §

När en insats rör ett barn ska barnet få relevant information, om exempelvis

–vilka rättigheter barnet har,

–hur handläggningen går till,

och

–de beslut som kan komma att fattas och konsekvenserna av dessa.

Barnet ska informeras om be- slut varigenom ärendet avgörs och de skäl som bestämt utgången.

Den information som barnet får ska anpassas till barnets ålder, mognad och andra individuella förutsättningar.

Den som lämnar information ska så långt det är möjligt försäkra sig om att barnet har förstått in- formationen.

8 c §

Ett barn ska ges möjlighet att framföra sina åsikter i frågor som rör barnet.

Barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2018.

73

I fall som rör ett barn ska bar- net få relevant information, om exempelvis – vilka rättigheter barnet har, – hur handläggningen går till, och – de beslut som kan komma att fattas och konsekvenserna av dessa. Barnet ska informeras om be- slut varigenom ärendet avgörs och de skäl som bestämt utgången. Den information som barnet får ska anpassas till barnets ålder, mognad och andra individuella förutsättningar. Den som lämnar information ska så långt det är möjligt försäkra sig om att barnet har förstått in- formationen. I fall som rör ett barn ska barnets bästa utredas och särskilt beaktas. Vid bedömningen av barnets bästa ska hänsyn tas till barnets åsikter i enlighet med 11 a §.

Författningsförslag

SOU 2016:19

1.6Förslag till

lag om ändring i utlänningslagen (2005:716)

Härigenom föreskrivs i fråga om utlänningslagen (2005:716) dels att 1 kap. 10 och 11 §§ ska ha följande lydelse,

dels att det ska införas en ny paragraf, 1 kap. 11 a §, av följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

1 kap.

10 §

I fall som rör ett barn skall särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver.

11 §

När frågor om tillstånd enligt denna lag skall bedömas och ett barn berörs av ett beslut i ärendet skall, om det inte är olämpligt, barnet höras. Den hänsyn skall tas till det barnet har sagt som barnets ålder och mognad motiverar.

74

SOU 2016:19

Författningsförslag

11 a §

Ett barn ska ges möjlighet att framföra sina åsikter i frågor som rör barnet.

Barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2018.

75

Författningsförslag

SOU 2016:19

1.7Förslag till

förordning om ändring i kommittéförordningen (1998:1474)

Härigenom föreskrivs att 15 § kommittéförordningen (1998:1474) ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

15 §

Om förslagen i ett betänkan-

Om förslagen i ett betänkan-

de har betydelse för den kom-

de har betydelse för den kom-

munala självstyrelsen, skall kon-

munala självstyrelsen, ska kon-

sekvenserna i det avseendet anges

sekvenserna i det avseendet anges

i betänkandet. Detsamma gäller

i betänkandet. Detsamma gäller

när ett förslag har betydelse för

när ett förslag har betydelse för

brottsligheten och det brotts-

brottsligheten och det brotts-

förebyggande arbetet, för syssel-

förebyggande arbetet, för syssel-

sättning och offentlig service i

sättning och offentlig service i

olika delar av landet, för små före-

olika delar av landet, för små före-

tags arbetsförutsättningar, kon-

tags arbetsförutsättningar, kon-

kurrensförmåga eller villkor i

kurrensförmåga eller villkor i

övrigt i förhållande till större

övrigt i förhållande till större

företags, för jämställdheten mellan

företags, för jämställdheten mellan

kvinnor och män eller för möj-

kvinnor och män, för barns

ligheterna att nå de integrations-

rättigheter eller för möjligheterna

politiska målen.

att nå de integrationspolitiska

 

målen.

Denna förordning träder i kraft den 1 januari 2018.

76

SOU 2016:19

Författningsförslag

1.8Förslag till

förordning om ändring i förordningen (2007:1021) med instruktion för Barnombudsmannen

Härigenom föreskrivs att det i förordningen (2007:1021) med instruktion för Barnombudsmannen ska införas en ny paragraf, 1 a §, av följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

 

 

1 a §

 

 

Inom sitt verksamhetsområde

 

får Barnombudsmannen

bedriva

 

uppdragsverksamhet och

får för

 

detta ta ut avgifter upp till full

 

kostnadstäckning. Avgiftsinkom-

 

sterna disponeras av Barnom-

 

budsmannen.

 

 

Barnombudsmannens

upp-

 

dragsverksamhet ska hållas ekono-

 

miskt skild från Barnombuds-

 

mannens verksamhet i övrigt.

Denna förordning träder i kraft den 1 januari 2018.

77

2Uppdraget och dess genomförande

2.1Vårt uppdrag

Utredningen har haft i uppdrag att göra en kartläggning inom sär- skilt angelägna områden av hur tillämpningen av lagar och andra före- skrifter överensstämmer med barnets rättigheter enligt FN:s konven- tion om barnets rättigheter (barnkonventionen) och de fakultativa protokoll som Sverige har tillträtt. Utredningen har också haft i upp- drag att analysera för- och nackdelar med att inkorporera barnkon- ventionen och dessa protokoll i svensk rätt.

Genom tilläggsdirektiv har utredningen därutöver fått i uppdrag att lämna förslag till en lag om inkorporering av barnkonventionen och att belysa vissa frågor av rättslig och praktisk karaktär som aktua- liseras vid en inkorporering.

Utredningens direktiv och tilläggsdirektiv finns i bilagorna 1–3.

2.2Vårt arbete

Utredningen, som inledde sitt arbete i maj 2013, har haft tretton sam- manträden, varav ett tvådagarssammanträde, med sakkunniga och experter.

Till utredningen har två referensgrupper varit knutna. I den ena referensgruppen har ingått representanter från Stiftelsen Allmänna Barnhuset, Sveriges Kommuner och Landsting (SKL), BRIS, Rädda Barnen, UNICEF Sverige samt representanter från sex organisatio- ner som nominerats av Nätverket för Barnkonventionen. Den andra referensgruppen har bestått av forskare och en tingsrättslagman. Totalt har fyra respektive tre möten hållits med de två referens- grupperna.

79

Uppdraget och dess genomförande

SOU 2016:19

Elin Saga Kjørholt, då verksam vid Norsk senter for menneske- rettigheter vid universitetet i Oslo, har vid ett sammanträde med utredningen redogjort för norska överväganden inför och erfaren- heter av inkorporeringen av barnkonventionen i norsk rätt. Vid ett annat utredningssammanträde har Carl-Henrik Ehrenkrona, f.d. rätts- chef i Utrikesdepartementet, hållit ett anförande om barnkonven- tionen och dess rättsliga status.

Arbetet i utredningen kan delas upp i två delar. Den första delen har bestått av att, i enlighet med de ursprungliga direktiven, genom- föra en kartläggning av hur rättstillämpningen inom särskilt ange- lägna områden stämmer överens med barnets rättigheter enligt barn- konventionen. Denna del har också omfattat bl.a. en analys av för- och nackdelar med att inkorporera barnkonventionen i svensk rätt och en analys av erfarenheter i andra länder. Arbetets andra del har bestått av att, i enlighet med tilläggsdirektiven, lämna förslag till en lag om inkorporering av barnkonventionen och att belysa vissa rätts- liga och praktiska frågor som aktualiseras vid en inkorporering av konventionen i svensk rätt.

Inledningsvis inriktades arbetet på att identifiera vilka områden som borde kartläggas och på genomförandet av kartläggningen. Kartläggningen inom de valda områdena har genomförts av forskare verksamma vid universitet och högskolor. Forskarna har presen- terat kartläggningsresultaten och slutsatserna i var sin rapport. Dessa finns tillgängliga i Socialdepartementet och hos Barnrättighetsutred- ningen.1

För att få del av barns erfarenheter och synpunkter har vi, till- sammans med Barnombudsmannen, genomfört barnkonsultationer. Utredaren och en sekreterare har medverkat vid en hearing med barn och unga som Nätverket för barnkonventionen anordnade. Ut- redaren har också deltagit i en resa anordnad av Barnombuds- mannen för att lyssna på barn och unga med erfarenhet av psykisk ohälsa. De synpunkter och erfarenheter som barn har förmedlat till oss, eller som vi tagit del av genom myndigheters rapporter, har tjänat som underlag i diskussionerna kring vilka områden som skulle bli föremål för kartläggning och i de analyser vi har gjort liksom för

1 Efter det att Barnrättighetsutredningens arbete slutförts kommer utredningens arkivhand- lingar att överlämnas till Riksarkivet.

80

SOU 2016:19

Uppdraget och dess genomförande

de åtgärder vi föreslår för att förbättra genomslaget för barnets rättigheter.

Utredningen har under arbetet fört en dialog med berörda myn- digheter och andra relevanta aktörer.

Utifrån ett antal frågeställningar har utredningen anordnat hearing- ar med ett tjugotal myndigheter samt Sveriges advokatsamfund och SKL. I den första hearingen deltog företrädare för Brottsoffermyn- digheten, Datainspektionen, Diskrimineringsombudsmannen, Dom- stolsverket, Inspektionen för vård och omsorg, Kronofogdemyndig- heten, Migrationsverket, Rikspolisstyrelsen, Socialstyrelsen, Statens institutionsstyrelse, Sveriges advokatsamfund och SKL. Åklagar- myndigheten hade inte möjlighet att delta i hearingen men lämnade skriftliga synpunkter. I den andra hearingen deltog företrädare för Arbetsmiljöverket, Barn- och elevombudet, Handisam, Konsument- verket, Länsstyrelsen Dalarna, Länsstyrelsen Stockholm, Länsstyrel- sen Västra Götaland, Skolinspektionen, Skolverket, Specialpeda- gogiska skolmyndigheten, Statens folkhälsoinstitut och Statens medieråd.

För att få en bild av vilket stöd och vilken skriftlig vägledning för tolkningen av barnkonventionen som kan behövas vid en inkorpo- rering av konventionen har utredningen inhämtat skriftliga synpunk- ter från ett antal myndigheter och från SKL. Svar har inkommit från Justitiekanslern, Svea hovrätt, Göteborgs tingsrätt, Sundsvalls tingsrätt, Domstolsverket, Barn- och elevombudet, Diskriminerings- ombudsmannen, Inspektionen för vård och omsorg, Kriminalvården, Kronofogdemyndigheten, Migrationsverket, Myndigheten för del- aktighet, Myndigheten för internationella adoptionsfrågor, Skol- inspektionen, Skolverket, Socialstyrelsen, Specialpedagogiska skol- myndigheten, Statens institutionsstyrelse, Åklagarmyndigheten och SKL.

I sitt arbete har utredaren och sekreterarna haft kontakt med den nationella samordnaren för arbetet med utsatta EES-medborgare som vistas tillfälligt i Sverige (S 2015:01). Utredaren och en sekre- terare har också träffat Utredningen om tvångsvård för barn och unga (S 2012:07) och utredaren vid Länsstyrelsen i Jönköpings län angående länsstyrelsens uppdrag att lämna förslag på hur länsstyrel- serna skulle kunna utgöra en regional stödstruktur för att bidra till att barnets rättigheter kan tillgodoses på lokal och regional nivå (S2014/1697/FST). Sekretariatet har även haft kontakt med sekre-

81

Uppdraget och dess genomförande

SOU 2016:19

tariatet för den nationella samordnaren mot våld i nära relationer (Ju 2012:05).

Utredaren och sekreterarna har vidare haft kontakt med och fått värdefulla synpunkter från ett antal organisationer inom det civila samhället och från SKL. Utredaren har också deltagit vid ett möte med SKL:s beredning för socialpolitik och individomsorg.

Vid ett flertal tillfällen har sekretariatet medverkat vid konfe- renser och seminarier av relevans för uppdraget.

Utredaren och sekretariatet har genomfört en studieresa till Norge och en studieresa till Finland för att i enlighet med direktiven ta del av erfarenheter från andra länder som har inkorporerat barnkon- ventionen. I syfte att ge en övergripande bild av vilket genomslag barnkonventionen har fått i länder som har, respektive inte har in- korporerat barnkonventionen, har utredningen också låtit genom- föra en jämförande studie av internationella erfarenheter. Studien har genomförts av fil. dr Johan Vamstad vid Ersta Sköndal högskola. De länder som tas upp i studien är Norge, Finland, Danmark och Tyskland. Studien finns tillgänglig i Socialdepartementet och hos Barnrättighetsutredningen.2

På utredningens uppdrag har Mapsec KB analyserat frågan om konsekvenserna av en inkorporering av barnkonventionen i svensk rätt och presenterat sina slutsatser i en rapport. Rapporten finns tillgänglig i Socialdepartementet och hos Barnrättighetsutredningen.3

2.3Betänkandets disposition och innehåll

Betänkandet är uppdelat i fyra delar.

Den första delen utgör en bakgrund. I kapitel 3 ges en redo- görelse för barnkonventionen, med fokus på grundprinciperna i kon- ventionen, och de fakultativa protokollen. Kapitlet innehåller också en beskrivning av hur konventionen genomförts i Sverige.

Del II behandlar den kartläggning som genomförts och huruvida rättstillämpningen inom de områden som kartlagts överensstämmer med barnkonventionen. I kapitel 4 redogör vi för de områden som ingått i kartläggningen. Vi beskriver också syftet med kartläggning-

2Se fotnot 1.

3Se fotnot 1.

82

SOU 2016:19

Uppdraget och dess genomförande

en, hur urvalet gjorts samt hur kartläggningen och analysen genom- förts. Analysen av kartläggningsresultaten inom respektive område och våra bedömningar och förslag på åtgärder inom dessa finns i kapitel 5. Lagmannen Mats Sjösten, som varit expert i utredningen, har biträtt utredningen vid framtagandet av förslaget om en ny straffbestämmelse om misshandel av barn (avsnitt 5.4.6). I kapitel 6 presenterar vi, utifrån kartläggningen inom de fyra områdena, våra generella iakttagelser. Där lämnas också bedömningar och förslag på ytterligare åtgärder för att förbättra genomslaget för barnets rättig- heter.

Inkorporeringen av barnkonventionen behandlas i del III. Kapi- tel 7 behandlar frågor som rör barnkonventionen som svensk lag och innehåller vårt förslag till lag om inkorporering. I kapitlet tar vi också upp frågor som hör samman med en inkorporering, t.ex. för- delar och svårigheter med en inkorporering, vilka principer som kan bli aktuella vid en eventuell konflikt mellan konventionens bestäm- melser och annan svensk lagstiftning, tolkningen av barnkonvention- en, vilken ytterligare vägledning som behövs samt översättningen av barnkonventionen. Slutligen tar vi upp åtgärder som kan behöva vidtas med anledning av en inkorporering. Professorn Karin Åhman, som varit expert i utredningen, har utarbetat underlag till det av- snitt i betänkandet som behandlar konflikter mellan den inkorpo- rerade barnkonventionen och annan svensk lag (avsnitt 7.7).

Del IV består av förslag till ikraftträdande och övergångsbestäm- melser (kapitel 8), konsekvenser av utredningens förslag (kapitel 9) och författningskommentar (kapitel 10).

Till betänkandet har fogats sex bilagor. Bilagorna 1–3 innehåller ut- redningens direktiv och tilläggsdirektiv. Barnkonventionens engelska och franska originaltexter finns tillsammans med en svensk över- sättning i bilaga 4. I bilaga 5 redovisas ett underlag om tolkning och tillämpning av principen om barnets bästa som på utredningens upp- drag tagits fram av Thomas Hammarberg, Europarådets tidigare kom- missionär för de mänskliga rättigheterna och expert i utredningen. Bilaga 6 innehåller ett underlag som behandlar frågan om skade- stånd efter inkorporering av barnkonventionen utarbetat av Bertil Bengtsson, professor och f.d. justitieråd, på uppdrag av utredningen.

83

DEL I

Bakgrund

3 Barnkonventionen

3.1Inledning

Den 20 november 1989 antog Förenta nationernas (FN) general- församling utan omröstning konventionen om barnets rättigheter – barnkonventionen. Arbetet med att ta fram konventionen hade då pågått i tio år i en arbetsgrupp under FN:s kommission för mänsk- liga rättigheter (numera FN:s råd för mänskliga rättigheter). Efter att tjugo stater ratificerat konventionen trädde den i kraft den 2 september 1990. Därmed fanns en juridiskt bindande överens- kommelse som ger alla barn upp till 18 år egna rättigheter.

I det här kapitlet redogör vi för barnkonventionen, med fokus på konventionens grundprinciper (se nedan), och ger en övergripande bild av de ställningstaganden som gjorts i Sverige kring konvention- en och de åtgärder som har genomförts för att förverkliga barnets rättigheter enligt konventionen.

I avsnitt 3.2 beskriver vi översiktligt de mänskliga rättigheternas karaktär och betydelsen av internationella konventioner för att genomföra rättigheterna.

En redogörelse för de rättigheter som barnkonventionen omfattar finns i avsnitt 3.3.

För att övervaka konventionsstaternas genomförande av barn- konventionen finns en FN-kommitté för barnets rättigheter (barn- rättskommittén). I avsnitt 3.4 presenterar vi närmare kommitténs uppdrag och staternas rapportering till kommittén.

Fyra av artiklarna i barnkonventionen, artikel 2 om icke-diskri- minering, artikel 3 om barnets bästa, artikel 6 om rätten till liv, överlevnad och utveckling och artikel 12 om barnets rätt att ut- trycka sina åsikter och bli hörd, utgör de så kallade grundprin- ciperna i konventionen. De har en särskild ställning i tolkningen av konventionen och har också varit centrala i vår kartläggning av hur

87

Barnkonventionen

SOU 2016:19

rättstillämpningen stämmer överens med barnkonventionen (se kapi- tel 4–6). Vi behandlar dessa principer i avsnitt 3.5.

Till barnkonventionen hör tre fakultativa protokoll som tydlig- gör och utvecklar olika delar av konventionen. En presentation av vilka de fakultativa protokollen är finns i avsnitt 3.6.

Sveriges ratificering av barnkonventionen och de fakultativa proto- koll som Sverige har tillträtt behandlar vi i avsnitt 3.7.

I avsnitt 3.8 ger vi slutligen en övergripande bild av hur barnkon- ventionen har genomförts i Sverige, med särskilt fokus på tidigare överväganden som regering och riksdag har gjort avseende barnkon- ventionens ställning i svensk rätt och svensk lagstiftnings överens- stämmelse med konventionen.

3.2Barnets rättigheter – en del av de mänskliga rättigheterna

De rättigheter barn har enligt barnkonventionen är en del av de mänskliga rättigheter som under lång tid har fastställts i olika in- ternationella överenskommelser. FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna från 1948 samt konventionerna om med- borgerliga och politiska rättigheter respektive ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter från 1966 utgör det som brukar benämnas som det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna (The International Bill of Human Rights). De mänskliga rättigheter- na har fastställts i ytterligare sju centrala FN-konventioner, varav barnkonventionen från 1989 är en. De övriga konventionerna är den internationella konventionen om avskaffande av alla former av ras- diskriminering från 1965, konventionen om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor från 1979, konventionen mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraff- ning från 1984, konventionen om migrantarbetares rättigheter från 1990, konventionen om rättigheter för personer med funktions- nedsättning från 2006 och konventionen till skydd för alla män- niskor mot påtvingade försvinnanden från 2006.

Som regel träder en konvention i kraft när den ratificerats av ett visst antal stater. Konventionen blir då folkrättsligt bindande för de stater som ratificerat den. Genom konventionen skapas ett inter- nationellt regelverk som anger de skyldigheter som det allmänna

88

SOU 2016:19

Barnkonventionen

har gentemot den enskilda människan. Då en stat ratificerar kon- ventionen, dvs. godkänner konventionen, förbinder sig staten juri- diskt att respektera och främja rättigheterna i konventionen. Ratifi- ceringen görs i de flesta fall genom ett beslut av den lagstiftande församlingen i respektive stat. Genom ratificeringen inträder en skyldighet för staten att avstå från handlingar som kan begränsa eller kränka rättigheterna, att skydda individen mot övergrepp från andra aktörer och att säkerställa att varje människa kan förverkliga och utkräva sina rättigheter enligt konventionen.

De mänskliga rättigheterna är till sin karaktär odelbara och sam- verkande. Det innebär för barnkonventionens del att rättigheterna i konventionen, trots att de är av olika karaktär, bildar en helhet och förutsätter varandra. Rättigheterna gäller för varje barn, utan åtskill- nad. De är också universella, vilket innebär att de är gällande oav- sett nationella förhållanden som kultur eller religion.

Hittills har 196 stater ratificerat barnkonventionen, vilket gör kon- ventionen till den konvention om mänskliga rättigheter som har ratificerats av flest stater. Alla stater har dock inte åtagit sig att följa samtliga artiklar i konventionen. Det finns stater som har reser- verat sig mot en eller flera artiklar i samband med ratificeringen. Några stater har också reserverat sig mot delar av konventionen som de anser vara oförenliga med religionen i staten eller med den lokala rättsordningen. För närvarande är det endast USA som inte har ratificerat konventionen.

Mänskliga rättigheter, som även gäller barn, finns också uttryckta i andra konventioner, däribland den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande frihet- erna (Europakonventionen) från 1950. Genom Lissabonfördraget som trädde i kraft den 1 december 2009 är numera skyddet av bar- nets rättigheter också ett av Europeiska unionens (EU) mål (se för- dragets artikel 3). Vidare har EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna genom det nya fördraget blivit rättsligt bindande i för- hållande till EU:s egna institutioner och organ samt gentemot med- lemsländerna när dessa tillämpar unionsrätten. I stadgan finns en särskild artikel om barnets rättigheter (artikel 24). Artikeln anger att barn har rätt till det skydd och den omvårdnad som behövs för deras välfärd. De ska fritt kunna uttrycka sina åsikter. Dessa åsikter ska beaktas i frågor som rör barnen i förhållande till deras ålder och mognad. Vidare anger artikeln att barnets bästa ska komma i främsta

89

Barnkonventionen

SOU 2016:19

rummet vid alla åtgärder som rör barn, oavsett om de vidtas av offentliga myndigheter eller privata institutioner. Slutligen har varje barn rätt att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till och direkta kontakter med båda föräldrarna, utom då detta strider mot barnets bästa. Det finns också andra artiklar i stadgan som rör barn, bl.a. en artikel om förbud mot barnarbete (artikel 32).

3.3Det här innehåller konventionen

3.3.1Konventionens struktur

Barnkonventionen består av en inledning (preamble) och tre avdel- ningar. I del I behandlas de rättigheter barn har enligt konven- tionen och i del II finns bestämmelser om efterlevnaden av konven- tionen, bl.a. barnrättskommitténs uppdrag och staternas rapportering till kommittén. Slutbestämmelserna i del III tar bl.a. upp regler kring ratificering och ikraftträdande av konventionen.

Del I innehåller 41 artiklar och fyra av dessa (artiklarna 2, 3, 6 och 12) är, som redan nämnts, konventionens s.k. grundprinciper (se vid- are avsnitt 3.5).

3.3.2Konventionen innehåller olika typer av rättigheter

Rättigheterna i barnkonventionen gäller alla barn upp till 18 år, om inte barnet blir myndigt tidigare enligt den lag som gäller för barnet (artikel 1). Konventionen omfattar såväl medborgerliga och politiska rättigheter som sociala, ekonomiska och kulturella rättigheter. De medborgerliga och politiska rättigheterna är absoluta till sin karak- tär och staten är skyldig att garantera dessa rättigheter så snart konventionen är ratificerad. De sociala, ekonomiska och kulturella rättigheterna syftar till att säkerställa grundläggande behov hos barnet och genomförandet av dessa rättigheter är beroende av de resurser och förutsättningar som en stat har. Dessa rättigheter kan därför genomföras successivt efter ratificeringen. Även om kraven på genomförandet av rättigheterna kan skilja sig åt, gäller rättig- heterna samtliga barn inom ett lands jurisdiktion, utan åtskillnad av något slag, i enlighet med konventionens s.k. icke-diskriminerings- princip i artikel 2.

90

SOU 2016:19

Barnkonventionen

Till de medborgerliga och politiska rättigheterna hör bl.a. arti- kel 8 om rätten till namn och medborgarskap, artikel 12 om rätten att uttrycka sina åsikter och bli hörd samt artikel 13 om rätten till yttrande- och informationsfrihet. Denna grupp rättigheter inklu- derar också bl.a. artikel 22 om statens skyldigheter när barnet är flykting och artikel 37 om förbud mot att utsätta barn för tortyr eller annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller be- straffning samt barnets rättigheter vid frihetsberövande.

Till de ekonomiska, sociala och kulturella rättigheterna hör bl.a. artikel 24 om rätten till hälso- och sjukvård, artikel 27 om rätten till en skälig levnadsstandard, artikel 28 om rätten till utbildning och artikel 31 om barnets rätt till vila, fritid, lek och rekreation samt deltagande i det kulturella och konstnärliga livet.

Det går inte att dra en knivskarp gräns mellan de medborgerliga och politiska rättigheterna å ena sidan och de ekonomiska, sociala och kulturella rättigheterna å andra sidan. Barnrättskommittén har uttalat att rättigheterna är ömsesidigt beroende av varandra och att det inte finns någon auktoritativ uppdelning av mänskliga rättig- heter i dessa två kategorier. Rättigheterna i konventionen ska tolkas i förhållande till varandra och utifrån ett helhetsperspektiv.1

3.3.3Barnet i fokus

Barnkonventionen innebär ett fullständigt erkännande av barnet som rättighetsbärare. Även barnets särskilda sårbarhet och behov av stöd och skydd betonas i konventionen. Vid sidan av medborgerliga och politiska rättigheter å ena sidan och ekonomiska, sociala och kultu- rella rättigheter å andra sidan, finns i barnkonventionen rättigheter som ger barnet ett särskilt skydd mot våld, övergrepp och olika for- mer av utnyttjande. Dessa rättigheter kan sägas vara en utveckling av de traditionella (icke-barnspecifika) mänskliga rättigheterna och omfattar bl.a. artikel 19 om skydd mot alla former av fysiskt och psykiskt våld, skada eller övergrepp, vanvård eller försumlig behand- ling liksom sexuella övergrepp och artikel 32 om skydd mot ekono- miskt utnyttjande.

1 CRC/GC/2003/5, p. 6 och 18.

91

Barnkonventionen

SOU 2016:19

Barnkonventionen förmedlar ett förhållningssätt till barn, ett barnperspektiv, där det enskilda barnet och barn som kollektiv ska stå i centrum vid beslut eller åtgärder som rör barnet eller barnen. Konventionens barnperspektiv ställer krav på beslutsfattare, både i hur barn ska bemötas och hur beslutsprocesser som rör barn ska genomföras. Att ha ett barnperspektiv grundat i konventionen bygger på en respekt för barnets egna behov, intressen och åsikter. Det är beslutsfattarens ansvar att bedöma om ett beslut eller en åtgärd berör ett barn och hur beslutet eller åtgärden i så fall svarar mot barnets behov och intressen. I det ingår också att göra en bedöm- ning av vilka konsekvenser ett visst beslut kan få för barnet. Det- samma gäller om beslutet eller åtgärden kan beröra en grupp barn. För att tydliggöra att sådana beslutsprocesser ska utgå från de mänsk- liga rättigheter barn har enligt bl.a. barnkonventionen används också termen barnrättsperspektiv.2 Vi återkommer i avsnitt 6.2 till det barnrättsbaserade synsätt som barnrättskommittén förordar.

Barnkonventionen ger också uttryck för föräldrarnas och familjens viktiga roll i barnets liv och utveckling och för att tillvarata barnets rättigheter. I konventionens inledning slås fast att familjen är den grundläggande enheten i samhället och den naturliga miljön för barnets utveckling och välfärd. Barnets rätt till sina föräldrar ut- trycks i bl.a. artikel 9 om statens skyldighet att säkerställa att barnet inte skiljs från sina föräldrar, artikel 10 om familjeåterförening och barnets rätt att ha direkt kontakt med båda föräldrarna även om de är bosatta i olika stater samt artikel 11 om statens skyldighet att bekämpa olovligt bortförande av barn.

Föräldrarnas (eller motsvarande) centrala roll för att säkerställa barnets rättigheter utrycks bl.a. i artiklarna 5 och 18. Enligt artikel 5 ska staterna respektera det ansvar och de rättigheter och skyldig- heter som tillkommer föräldrar (eller motsvarande) att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge lämplig ledning och råd då barnet utövar de rättigheter som erkänns i konventionen. Artikel 18 betonar att för- äldrarna eller vårdnadshavarna gemensamt har huvudansvaret för barnets uppfostran och utveckling och att barnets bästa för dem ska komma i främsta rummet. I samma artikel regleras också statens

2 Se SOU 1997:116 s. 137 f. och prop. 2009/10:232 s. 11.

92

SOU 2016:19

Barnkonventionen

skyldighet att ge lämpligt bistånd till föräldrar och vårdnadshavare då de fullgör detta ansvar.

I konventionen betonas att det är föräldrarna som har ansvar för att barnets behov, intressen och rättigheter tas till vara med utgångs- punkt i barnets bästa. Samtidigt erkänner konventionen också bar- nets rätt till skydd och omvårdnad i de fall då föräldrarna inte kan fullgöra sitt ansvar (se bl.a. artikel 20). Utgångspunkten i konven- tionen är det enskilda barnets behov och intressen, inte föräldrar- nas. Barnrättskommittén har uttryckt detta i en av sina allmänna kommentarer:3

Konventionen erkänner föräldrars och andra vårdnadshavares rättig- heter och ansvar att ge barnen de har i sin vård lämpliga instruktioner och vägledning, men betonar att detta är till för att barnet ska kunna utöva sina rättigheter, och kräver att instruktioner och vägledning ges på ett sätt som tar hänsyn till den fortlöpande utvecklingen av barnets förmågor.

3.3.4Genomförandet av konventionen

Bestämmelser om barnkonventionens genomförande hos stater som är bundna av konventionen finns främst i artiklarna 4, 42 och 44.6.

Artikel 4 lyder:

Konventionsstaterna skall vidta alla lämpliga lagstiftnings-, administra- tiva och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i denna konvention. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättig- heter skall konventionsstaterna vidta sådana åtgärder med utnyttjande till det yttersta av sina tillgängliga resurser och, där så behövs, inom ramen för internationellt samarbete.

I den engelska originalversionen lyder artikeln:

States Parties shall undertake all appropriate legislative, administrative, and other measures for the implementation of the rights recognized in the present Convention. With regard to economic, social and cultural rights, States Parties shall undertake such measures to the maximum extent of their available resources and, where needed, within the frame- work of international co-operation.

3 CRC/C/GC/12, p. 91.

93

Barnkonventionen

SOU 2016:19

Barnrättskommittén har, när det gäller genomförandet av de eko- nomiska, sociala och kulturella rättigheterna, betonat att staten måste kunna visa att den har genomfört konventionens bestämmelser till det yttersta av sina tillgängliga resurser. Vidare är staten ålagd att, oavsett ekonomiska förhållanden, vidta alla tänkbara åtgärder för att förverkliga barnets rättigheter och att särskilt uppmärksamma de mest missgynnade grupperna.4

I artikel 42 anges att staten genom lämpliga och aktiva åtgärder ska göra konventionens bestämmelser och principer allmänt kända bland såväl vuxna som barn.

Enligt artikel 44.6 ska staten göra de rapporter som de lämnar till barnrättskommittén om genomförandet av konventionen allmänt tillgängliga för allmänheten.

3.4Övervakning av genomförandet av konventionen

För att övervaka staternas efterlevnad och genomförande av de cen- trala konventioner om mänskliga rättigheter som har utarbetats inom FN finns särskilda konventionskommittéer. Därutöver gran- skar FN:s råd för mänskliga rättigheter situationen för mänskliga rättigheter i alla FN:s medlemsstater genom så kallade Universal Periodic Reviews, vilket sker vart fjärde år för respektive stat.

I artiklarna 43–45 i barnkonventionen regleras barnrättskom- mitténs roll och mandat samt de förpliktelser konventionsstaterna har gentemot kommittén. Kommitténs närmare uppgifter finns också reglerade i kommitténs procedurregler (Rules of procedure).5

Barnrättskommittén består av 18 oberoende experter som ska granska hur konventionsstaterna uppfyller sina skyldigheter enligt barnkonventionen och de fakultativa protokollen till konventionen. Experterna ska besitta högt moraliskt anseende och erkänd sak- kunskap på det område konventionen omfattar.6 För närvarande är omkring två tredjedelar av kommitténs experter jurister.7 Exper- terna representerar sig själva och inte de stater som har nominerat

4CRC/GC/2003/5, p. 7 och 8.

5CRC/C/4/Rev.4.

6Artikel 43.2.

7För en presentation av kommitténs ledamöter se www.ohchr.org/EN/HRBodies/CRC/ Pages/Membership.aspx

94

SOU 2016:19

Barnkonventionen

dem, men i valet av experter ska staterna enligt konventionen fästa avseende vid en rättvis geografisk fördelning och de viktigaste rätts- systemen. Kommitténs ledamöter väljs av konventionsstaterna för en tid av fyra år.8 Barnrättskommittén ska granska de framsteg som gjorts av konventionsstaterna i fråga om förverkligandet av skyldig- heterna enligt konventionen.9 I den rollen ger kommittén vägledning i tolkningen av konventionen och bidrar till en fördjupad förståelse för innebörden av konventionens rättigheter. En sådan vägledning i tolkningen av konventionen är kommitténs allmänna kommentarer (General Comments). Barnrättskommittén har hittills antagit 18 all- männa kommentarer som täcker olika artiklar och områden i kon- ventionen. 17 av kommentarerna finns översatta till svenska.

För uttolkning av konventionen anordnar barnrättskommittén också allmänna diskussioner (General Discussions) för att diskutera olika aspekter av barnkonventionen. Det är möten där representan- ter från regeringar, FN-organ, organisationer från det civila samhället och barn kan delta. Diskussionsdagarna fokuserar på en särskild arti- kel eller frågeställning i konventionen. De allmänna diskussions- dagarna utmynnar vanligen i rekommendationer från kommittén i den fråga eller artikel som har diskuterats.

För att främja ett effektivt genomförande av konventionens be- stämmelser och internationellt samarbete kan kommittén även rekom- mendera FN:s generalförsamling att framställa en begäran till general- sekreteraren om att genomföra studier rörande särskilda frågor som rör barnets rättigheter. Ett exempel på en sådan studie är FN:s globala studie av våld mot barn som färdigställdes 2006.

Den direkta dialogen med staterna sker dock främst i den peri- odiska uppföljningen av varje stats förverkligande av konventionen. Uppföljningen resulterar i att barnrättskommittén lämnar ett antal rekommendationer och sammanfattande slutsatser (Concluding Observations) om vad staten särskilt bör uppmärksamma och prio- ritera i det fortsatta arbetet med att genomföra konventionen.

Det första steget i den periodiska uppföljningen är den rapport som varje stat ska lämna till kommittén vart femte år (med undantag för den första rapporten som lämnas två år efter att konventionen trätt i kraft i respektive stat). Redovisningen i staternas rapporter

8Artikel 43.3 och 43.6.

9Artikel 43.1.

95

Barnkonventionen

SOU 2016:19

utgår från ett antal områden som kommittén bestämmer. Dessa om- råden omfattar allmänna åtgärder för att genomföra konventionen (artiklarna 4, 42 och 44.6), definition av barn (artikel 1), allmänna principer (artiklarna 2, 3, 6 och 12), medborgerliga och politiska rät- tigheter (artiklarna 7, 8, 13–17, 28.2, 37 a och 39), familjemiljö och alternativ vård (artiklarna 5, 9–11, 18.1–2, 19–21, 25, 27.4 och 39), funktionsnedsättning, grundläggande hälsa och välfärd (artiklar- na 6, 18.3, 23, 24, 26, 27.1–3 och 33), utbildning, fritid och kultur- verksamhet (artiklarna 28–31) samt särskilda skyddsåtgärder (artik- larna 22, 30, 32–36, 37 b–37 d och 38–40).10 Rapporteringen bygger på de rekommendationer som staten har fått i samband med den senaste dialogen med barnrättskommittén. Vid sidan av statens rap- port kan också andra FN-organ lämna rapporter till kommittén om genomförandet av konventionen i landet. Det gäller också andra aktörer som arbetar med barnets rättigheter. Barnrättskommittén kan också ha möten med dessa aktörer inför dialogen med respek- tive stat. Barnrättskommittén håller normalt tre sessioner per år och behandlar vid dessa sessioner ett antal staters rapporter.11

Inför dialogen med statens representanter lämnar kommittén en frågelista (List of issues) baserad på den rapport som staten har lämnat. Det står dock kommittén fritt att ta upp även andra frågor under mötet med staten. I den dialog som följer mellan staten och barnrättskommittén har staten möjlighet att förklara sin syn på olika frågor och ge information som inte finns med i rapporten. Barn- rättskommittén lämnar därefter sina rekommendationer och samman- fattande slutsatser och dessa ligger sedan till grund för statens kom- mande rapportering till kommittén.

Barnrättskommittén kan alltså ge olika former av vägledning till konventionsstaterna om hur konventionen ska tolkas. Detta sker, som vi nyss nämnt, framför allt genom de allmänna kommentarer- na och genom de rekommendationer och sammanfattande slutsatser som kommittén lämnar till enskilda konventionsstater. De uttalan- den som kommittén gör genom dessa instrument är inte juridiskt bindande, utan fungerar som en vägledning för arbetet med konven- tionen i respektive stat. I och med att det tredje fakultativa proto- kollet till barnkonventionen om ett individuellt klagomålsförfarande

10CRC/C/58/Rev.2.

11CRC/C/4/Rev.4.

96

SOU 2016:19

Barnkonventionen

(se avsnitt 3.6) har trätt i kraft kommer kommittén att ha ytterligare ett instrument som kan ge staterna vägledning i tolkningen av konventionen.

3.5Särskilt om grundprinciperna i konventionen

De fyra grundprinciperna i barnkonventionen, artiklarna 2, 3, 6 och 12, är vägledande för hur övriga rättigheter i konventionen ska tolkas. Grundprinciperna har också en självständig betydelse och ska vara utgångspunkt i beslut och åtgärder som kan röra enskilda barn eller grupper av barn. Barnrättskommittén har betonat vikten av att grundprinciperna återspeglas i den nationella lagstiftningen.12

Barnkonventionens artiklar, och kanske särskilt grundprincip- erna, är föremål för olika tolkningar både av forskare, myndigheter, kommuner och av organisationer från det civila samhället. Tolk- ningarna ger uttryck för olika värderingar och uppfattningar om barnets rättigheter och hur dessa rättigheter ska relateras till barns behov och intressen i olika situationer och verksamheter.

Principer för tolkningen av internationella överenskommelser, däribland barnkonventionen, finns i Wienkonventionen om traktat- rätten, som Sverige har ratificerat (se vidare avsnitt 7.8).13

Barnrättskommittén ger staterna vägledning i tolkningen av barn- konventionen bl.a. genom allmänna kommentarer. Dessa kommen- tarer kan sägas ge uttryck för kommitténs samlade syn på konven- tionen. De allmänna kommentarerna är inte juridiskt bindande. Uttalanden från konventionskommittéer som övervakar genom- förandet av konventioner har dock med tiden fått en relativt stark ställning som tolkningsunderlag för bl.a. domstolar. Regeringen har också sedan länge och i olika fora framhållit att barnrättskommitténs kommentarer ska tas på stort allvar och att de har en stor betydelse som vägledning för Sveriges arbete med att genomföra konvention- en på nationell nivå.14 När vi i det följande översiktligt redogör för innebörden i grundprinciperna baseras vår redogörelse i allt väsent- ligt på barnrättskommitténs tolkningar så som de uttrycks i de all- männa kommentarerna. Kommitténs tolkning är dynamisk och för-

12CRC/GC/2003/5, p. 22.

13SÖ 1975:1.

14Se bl.a. skr. 2013/14:91 s. 10 f.

97

Barnkonventionen

SOU 2016:19

ståelsen av artiklarna utvecklas och fördjupas, bl.a. i dialogen med konventionsstaterna och med det civila samhället.

Viktigt att poängtera är att vi inte värderar barnrättskommitténs tolkningar av grundprinciperna utan enbart redogör för dem. Vi kommer i kapitel 5–7 att knyta an till grundprinciperna på olika sätt och då utgå från den redogörelse som lämnas i detta avsnitt.

3.5.1Artikel 2 om barnets rätt till icke-diskriminering

1.Konventionsstaterna skall respektera och tillförsäkra varje barn inom deras jurisdiktion de rättigheter som anges i denna konvention utan åtskillnad av något slag, oavsett barnets eller dess förälders eller vård- nadshavares ras, hudfärg, kön, språk, religion, politiska eller annan åskådning, nationella, etniska eller sociala ursprung, egendom, handi- kapp, börd eller ställning i övrigt.

2.Konventionsstaterna skall vidta alla lämpliga åtgärder för att säker- ställa att barnet skyddas mot alla former av diskriminering eller be- straffning på grund av föräldrars, vårdnadshavares eller familjemedlem- mars ställning, verksamhet, uttryckta åsikter eller tro.

I den engelska originalversionen lyder artikeln:

1.States Parties shall respect and ensure the rights set forth in this Convention to each child within their jurisdiction without discrimi- nation of any kind, irrespective of the child's or his or her parent's or legal guardian's race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, national, ethnic or social origin, property, disability, birth or other status.

2.States Parties shall take all appropriate measures to ensure that the child is protected against all forms of discrimination or punishment on the basis of the status, activities, expressed opinions, or beliefs of the child's parents, legal guardians, or family members.

Principen om icke-diskriminering

Principen om icke-diskriminering är grundläggande i alla konven- tioner om mänskliga rättigheter.

Begreppet diskriminering definieras inte i konventionen men barnrättskommittén har i ett antal allmänna kommentarer tolkat

98

SOU 2016:19

Barnkonventionen

artikel 2 i förhållande till olika frågor och grupper av barn, bl.a. om utbildningens mål och om ungdomars hälsa och utveckling.15 I barn- rättskommitténs allmänna kommentar om genomförandet av kon- ventionen konstaterar kommittén att tillämpningen av artikel 2 om att varje barn ska ha lika tillgång till rättigheterna i konventionen inte är detsamma som att alla barn ska behandlas exakt lika.16 Skyldig- heten att inte diskriminera barn kan enligt kommittén kräva särskilda åtgärder för enskilda eller grupper av barn så att deras rättigheter ska bli tillgodosedda.

Diskrimineringsgrunderna i artikel 2 i barnkonventionen finns också uttryckta i den internationella konventionen om medborger- liga och politiska rättigheter och i konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. I barnkonventionen finns dock ytterligare två diskrimineringsgrunder i jämförelse med dessa kon- ventioner – etniskt ursprung och funktionsnedsättning.

Enligt artikel 2.1 ska varje barn inom en stats jurisdiktion utan åtskillnad av något slag tillförsäkras de rättigheter som anges i barn- konventionen. Staten ska garantera barnet de rättigheter det har enligt konventionen. Det innebär att ett diskrimineringsförbud inte är tillräckligt, utan staten är också skyldig att genom aktiva åtgärder skydda barnet mot diskriminering. Regionala skillnader i möjligheter- na för barn att få sina rättigheter tillgodosedda får inte förekom- ma.17 Enligt artikel 2.2 ska staten genomföra åtgärder för att skydda barnet mot alla former av diskriminering eller bestraffning på grund av bl.a. föräldrars ställning eller tro.

Medan diskrimineringsförbudet i artikel 2.1 är kopplat till rättig- heterna i konventionen, innebär artikel 2.2 att staten ska skydda barnet mot alla former av diskriminering, inte bara i förhållande till de rättigheter som konventionen omfattar.

Icke-diskriminering i förhållande till andra konventionsartiklar

Artikel 2 ska genomsyra genomförandet av övriga artiklar för att garantera varje barns rättigheter enligt konventionen. I konvention- en finns också artiklar som särskilt fokuserar på grupper av barn

15CRC/GC/2001/1 och CRC/GC/2003/4.

16CRC/GC/2003/5, p. 12.

17CRC/GC/2003/5, p. 12, 40 och 41.

99

Barnkonventionen

SOU 2016:19

som kan riskera att utsättas för diskriminering, bl.a. artikel 22 om asylsökande barn och artikel 30 om barn som tillhör minoriteter eller urbefolkningar. Barnrättskommittén har konstaterat att små barn löper en särskild risk för diskriminering, eftersom de är jämförelse- vis maktlösa och beroende av andra för att förverkliga sina rättig- heter.18

3.5.2Artikel 3 om barnets bästa i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn

1.Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndig- heter eller lagstiftande organ, skall barnets bästa komma i främsta rummet.

2.Konventionsstaterna åtar sig att tillförsäkra barnet sådant skydd och sådan omvårdnad som behövs för dess välfärd, med hänsyn tagen till de rättigheter och skyldigheter som tillkommer dess föräldrar, vård- nadshavare eller andra personer som har lagligt ansvar för barnet, och skall för detta ändamål vidta alla lämpliga lagstiftnings- och admini- strativa åtgärder.

3.Konventionsstaterna skall säkerställa att institutioner, tjänster och inrättningar som ansvarar för vård eller skydd av barn uppfyller av be- höriga myndigheter fastställda normer, särskilt vad gäller säkerhet, hälsa, personalens antal och lämplighet samt behörig tillsyn.

I den engelska originalversionen lyder artikeln:

1.In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authori- ties or legislative bodies, the best interests of the child shall be a pri- mary consideration.

2.States Parties undertake to ensure the child such protection and care as is necessary for his or her well-being, taking into account the rights and duties of his or her parents, legal guardians, or other individuals legally responsible for him or her, and, to this end, shall take all appro- priate legislative and administrative measures.

18 CRC/C/GC/7, p. 11.

100

SOU 2016:19

Barnkonventionen

3. States Parties shall ensure that the institutions, services and facilities responsible for the care or protection of children shall conform with the standards established by competent authorities, particularly in the areas of safety, health, in the number and suitability of their staff, as well as competent supervision.

Principen om barnets bästa

Barnets bästa är en princip som redan innan barnkonventionens till- komst fanns uttryckt i många länders nationella lagstiftning, men då inom specifika rättsområden, såsom familjerätten. I och med barn- konventionen ges denna princip en bred innebörd och tillämpning.

Enligt artikel 3.1 ska barnets bästa komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ. Principen uttrycker både en individuell och en kollektiv rättighet. Det innebär att barnets bästa ska sättas i främsta rummet i såväl åtgärder som rör ett enskilt barn som åtgär- der som rör grupper av barn.

Artikel 3.2 innebär att staten är skyldig att ge barnet det skydd och den omvårdnad som behövs för barnets välfärd. Den övergrip- ande skyldighet som artikel 3.2 uttrycker har bäring på flera artiklar i konventionen. Här kan nämnas artikel 18 om att staten ska ge lämpligt stöd och bistånd till föräldrar när de fullgör sitt ansvar för barnets uppfostran. Ytterligare ett exempel är artikel 19 om att staten ska skydda barnet mot alla former av våld och övergrepp.

Artikel 3.3 anger att staten ska garantera att institutioner, tjänster och inrättningar som ansvarar för vård eller skydd av barn lever upp till fastställda normer avseende bl.a. säkerhet.

I denna redogörelse är fokus på artikel 3.1, principen om att barnets bästa ska komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn. Enligt barnrättskommittén består principen om barnets bästa av flera olika dimensioner.19 Det är en materiell rättighet; rätten att få barnets bästa bedömt i beslut som gäller barnet. Barnets bästa ska i denna bedömning, när olika intressen vägs mot varandra, sättas i främsta rummet. Principen om barnets bästa ska alltid tillämpas när man ska fatta ett beslut som rör ett enskilt barn eller grupper av

19 CRC/C/GC/14, p. 6.

101

Barnkonventionen

SOU 2016:19

barn. Som materiell rättighet är barnets bästa enligt kommittén direkt tillämplig (self-executing) och kan åberopas i domstol.

Principen om barnets bästa är också en grundläggande rättslig tolkningsprincip. Om en rättsregel är öppen för fler än en tolkning ska den tolkning som tillgodoser barnets bästa mest verkningsfullt ha företräde. Tolkningsramarna är enligt kommittén de rättigheter som barn har enligt barnkonventionen och de fakultativa proto- kollen till konventionen.

Principen är också ett tillvägagångssätt i beslutsprocesser. Den aktuella principen anger då att när ett enskilt barn eller en grupp barn kommer att påverkas av ett beslut, måste beslutsprocessen inne- hålla en utvärdering av eventuella positiva eller negativa konsekven- ser för barnet eller barnen. I beslutet ska beslutsfattaren dessutom motivera på vilket sätt hänsyn har tagits till barnets bästa, dvs. vad som beslutsfattaren ansett vara barnets bästa, vilka kriterier detta grundas på, och hur barnets intressen vägts mot andra intressen, vare sig dessa handlar om övergripande policyfrågor eller enskilda fall.

Av artikel 3.1 följer enligt kommittén vissa skyldigheter för sta- ten:20

a)Skyldigheten att säkerställa att barnets bästa på lämpligt sätt inte- greras och konsekvent tillämpas i varje åtgärd som vidtas av offent- liga institutioner. Det gäller särskilt alla genomförandeåtgärder samt administrativa eller rättsliga förfaranden som direkt eller indirekt påverkar barn.

b)Skyldigheten att säkerställa att alla rättsliga och administrativa beslut, samt policyer och lagstiftning som gäller barn, visar att barnets bästa har satts i främsta rummet. I denna skyldighet in- går att beskriva hur barnets bästa har prövats och bedömts och vilken vikt som lagts vid barnets bästa i beslutet.

c)Skyldigheten att säkerställa att barnets bästa har bedömts och satts i främsta rummet i beslut och åtgärder inom den privata sektorn. I detta ingår de aktörer som levererar tjänster samt andra privata organ eller institutioner som fattar beslut som rör eller påverkar barn.

20 CRC/C/GC/14, p. 14.

102

SOU 2016:19

Barnkonventionen

För att säkerställa att staten efterlever dessa skyldigheter tar kom- mittén i sina kommentarer upp ett antal åtgärder som staten bör genomföra i enlighet med konventionens artiklar 4, 42 och 44.6 (se avsnitt 3.3.4) Hit hör bl.a. att granska och vid behov ändra lagstift- ning, att erbjuda information och utbildning om artikel 3.1 och dess praktiska tillämpning till olika yrkesgrupper och att ge barn och deras familjer information om vad rättigheten innebär.21

Att avgöra vad som är barnets bästa

Barnrättskommittén betonar att barnets bästa är ett flexibelt be- grepp vars innebörd måste avgöras från fall till fall.22 I sin allmänna kommentar om artikel 3.1. anger kommittén att när ett beslut ska fattas om en åtgärd handlar det om att dels bedöma barnets bästa, dels fastställa barnets bästa i den specifika situationen.

Bedömningen av barnets bästa handlar om att ta reda på de om- ständigheter som är relevanta i en specifik situation för ett enskilt barn eller en grupp barn. Barnrättskommittén tar upp ett antal fak- torer som beslutsfattaren ska ta hänsyn till i sin bedömning och i fastställandet av barnets bästa. En sådan faktor är barnets rätt att uttrycka sina åsikter. Kommittén betonar att det faktum att barnet är mycket litet eller befinner sig i en utsatt situation inte fråntar barnet rätten att uttrycka sina åsikter och inte heller minskar vikten av barnets åsikter när barnets bästa ska fastställas. Andra faktorer är barnets identitet, bevarandet av barnets familjemiljö och möjlig- heten att upprätthålla relationer, barnets behov av omsorg samt skydd och säkerhet. En viktig faktor är också om barnet befinner sig i en utsatt situation där kommittén påminner om att utsattheten kan se olika ut och måste bedömas individuellt. Även barnets rätt till hälsa och utbildning är betydelsefulla faktorer i bedömningen av barnets bästa.

Att fastställa barnets bästa handlar om att bedöma vilka faktorer eller omständigheter som är särskilt viktiga i den specifika situa- tionen för ett enskilt barn eller grupper av barn. Barnrättskommittén betonar att alla faktorer inte är relevanta i varje enskilt fall och att

21CRC/C/GC/14, p. 15.

22CRC/C/GC/14, p. 32.

103

Barnkonventionen

SOU 2016:19

de kan användas på olika sätt. Faktorerna kan också stå i konflikt med varandra och behöva vägas mot varandra för att man ska hitta en lösning som sätter barnets eller barnens bästa i främsta rummet. Barnrättskommittén tar i det sammanhanget upp situationer där skyddsfaktorer, som kan innebära att barnets rättigheter inskränks, ställs mot åtgärder som ger barnet egenmakt. Barnets ålder och mog- nad bör enligt kommittén vara vägledande i sådana avvägningar.23

Beslutsfattaren ska också ta hänsyn till att barnets förmågor kom- mer att utvecklas och att man vid sidan av att bedöma barnets behov vid själva beslutstillfället också gör en bedömning av barnets utveckling på längre sikt.24

Barnets bästa som ett tillvägagångssätt i beslutsprocesser

Barnkonventionens bestämmelse om barnets bästa har en mycket bred tillämpning. Principen medför en skyldighet för beslutsfattare att sätta barnets bästa i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn, och omfattar därför alla samhällsområden där barn kan vara berörda, på såväl nationell som regional och kommunal nivå. Bedöm- ningen och fastställandet av barnets bästa är dock enligt kommittén av störst betydelse när det handlar om åtgärder som har en betyd- ande inverkan på ett barn eller grupper av barn. Med begreppet åtgärder avses beslut men också alla andra handlingar, uppföranden, förslag, tjänster, förfaranden och andra åtgärder som rör barn. Även underlåtenhet att genomföra åtgärder omfattas.25

Att barnets bästa ska komma i främsta rummet (i den engelska originalversionen: the best interests of the child shall be a primary consideration) markerar barnets särskilda beroende och skyddslös- het och det faktum att barn har sämre möjligheter än vuxna att hävda sina egna intressen. Barnets bästa är därmed inte bara ett av flera överväganden utan har hög prioritet när olika intressen ska vägas mot varandra.26

I sin allmänna kommentar om artikel 3.1 tar barnrättskommittén särskilt upp barnets bästa som tillvägagångssätt i beslutsprocesser.

23CRC/C/GC/14, p. 48–83.

24CRC/C/GC/14, p. 84.

25CRC/C/GC/14, p. 17–20 och 35.

26CRC/C/GC/14, p. 36–40.

104

SOU 2016:19

Barnkonventionen

För att principen om barnets bästa ska förverkligas måste myn- digheter och organisationer som fattar beslut som rör barn bedöma och fastställa barnets bästa genom barnanpassade förfaranden.27

I beslutsprocesser där myndigheter ska bedöma och fastställa barnets bästa är barnets åsikter en central del. Att kommunicera med barn är en väsentlig del av processen och i denna kommunika- tion bör det, framhåller barnrättskommittén, ingå att upplysa barnet om processen. Om det handlar om att bedöma och fastställa det bästa för barn som grupp måste beslutsfattaren hitta sätt för att in- hämta åsikterna, t.ex. genom hearingar eller diskussioner i skolan.28

Barnrättskommittén anger vidare att varje beslut som rör ett eller flera barn måste ha en motivering där det bl.a. framgår vilka aspekter som beslutsfattaren ansett varit relevanta i bedömningen av barnets bästa. Om beslutet inte stämmer överens med barnets åsikter bör orsaken till detta tydligt anges. I de undantagsfall där den valda lös- ningen inte överensstämmer med barnets bästa måste skälen till detta klargöras för att visa att barnets bästa satts i främsta rummet trots resultatet. Det räcker inte, enligt barnrättskommittén, att i allmänna ordalag nämna att andra hänsyn överskuggar barnets bästa – vilka andra hänsyn som tagits måste anges och skälen till varför de till- mätts större vikt än barnets bästa i det enskilda fallet måste klar- göras. Resonemanget måste också, enligt kommittén, på ett trovär- digt sätt visa varför barnets bästa inte vägde tyngre än övriga hänsyn. Särskild hänsyn måste tas till att det finns situationer då barnets bästa måste ges avgörande betydelse, vilket gäller vid adoption.29

För att säkerställa att barnets bästa kommer i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn krävs barnkonsekvensanalyser. Att genomföra barnkonsekvensanalyser innebär att bedöma vilka kon- sekvenser ett beslut kan få för ett enskilt barn. Det innebär också att på en mer generell nivå analysera vilka konsekvenserna är för barn och deras rättigheter av en policy, lag eller andra åtgärder. Det ska ske fortlöpande och vara integrerat i beslutsprocesser på alla nivåer i samhället. Det finns olika metoder för att göra barnkon- sekvensanalyser. Ett minimikrav är enligt kommittén att använda konventionen och de fakultativa protokollen som ram och grund-

27CRC/C/GC/14, p. 85–99.

28CRC/C/GC/14, p. 89–91.

29CRC/C/GC/14, p. 97.

105

Barnkonventionen

SOU 2016:19

principerna som utgångspunkt för analysen. Dessutom krävs enligt kommittén utvärderingar av vilka faktiska konsekvenser beslut och åtgärder har fått för ett enskilt barn eller grupper av barn.30

Barnets bästa i förhållande till andra konventionsartiklar

Principen om barnets bästa syftar enligt barnrättskommittén till att säkerställa att barnet fullt och faktiskt kan åtnjuta alla rättigheter som erkänns i konventionen.31 Det är en princip som ska användas som vägledning i alla frågor som rör ett enskilt barn eller grupper av barn, vid eventuella inbördes konflikter mellan de olika rättig- heterna i konventionen eller i andra avtal gällande mänskliga rättig- heter.32

Tolkningen av vad som är barnets bästa måste stå i överens- stämmelse med hela konventionen. Barnets bästa får inte användas för att motivera ageranden som strider mot andra bestämmelser i barnkonventionen. En vuxen persons subjektiva bedömning av bar- nets bästa rättfärdigar inte förfaranden som innebär att barnets alla rättigheter enligt konventionen inte respekteras.33

Principen om barnets bästa ska tillämpas i förhållande till övriga grundprinciper i konventionen. Av dessa är artikel 12 av särskild vikt. Artikel 3 och 12 kompletterar varandra. Barnets åsikter är en viktig del i bedömningen av barnets bästa.34

3.5.3Artikel 6 om barnets rätt till liv, överlevnad och utveckling

1.Konventionsstaterna erkänner att varje barn har en inneboende rätt till livet.

2.Konventionsstaterna skall till det yttersta av sin förmåga säkerställa barnets överlevnad och utveckling.

30CRC/GC/2003/5, p. 45 och CRC/C/GC/14, p. 35 och 99.

31CRC/C/GC/14, p. 4 och 32.

32CRC/C/GC/14, p. 33.

33CRC/C/GC/14, p. 4, CRC/C/GC/8, p. 26 och CRC/C/GC/13, p. 61.

34CRC/C/GC/14, p. 43 och 89 samt CRC/C/GC/12, p. 74.

106

SOU 2016:19

Barnkonventionen

I den engelska originalversionen lyder artikeln:

1.States Parties recognize that every child has the inherent right to life.

2.States Parties shall ensure to the maximum extent possible the sur- vival and development of the child.

Genom artikel 6 erkänns barnets inneboende rätt till livet och statens skyldighet att i största möjliga utsträckning säkerställa barnets över- levnad och utveckling.35 Rätten till liv, överlevnad och utveckling ska tolkas i förhållande till övriga grundprinciper och får också sitt innehåll genom specifika artiklar i konventionen.

Rätten till liv är en allmän mänsklig rättighet som bl.a. återfinns i artikel 3 i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättighet- erna. I barnkonventionen är denna grundläggande rättighet utgångs- punkt för andra rättigheter i konventionen. Artikel 37 innehåller t.ex. ett förbud mot dödsstraff för brott som har begåtts av perso- ner under 18 år. Enligt artikel 24, som ger barnet rätt till hälso- och sjukvård, ska staten bl.a. vidta lämpliga åtgärder för att minska spädbarns- och barnadödligheten. Även artikel 38, som rör barn i väpnade konflikter, är kopplad till barnets rätt till liv.

Barnrättskommittén har i flera av sina allmänna kommentarer utvecklat vad denna rätt till liv innebär, bl.a. i genomförandet av bar- nets rättigheter under tidig barndom, ungdomars hälsa och utveck- ling och hiv/aids och barnets rättigheter.36

Som vi nyss nämnt anger artikel 6 inte enbart barnets rätt till liv, utan staten ska också främja barnets rätt att överleva och att få utvecklas. Detta krav på staten berör alla aspekter av barnets ut- veckling och omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling. Statens åtgärder ska syfta till att uppnå en optimal utveckling för barnet och denna rätt ska staten uppfylla till det yttersta av sin förmåga.37

Barnets rätt till överlevnad och utveckling är kopplad till flera artiklar i konventionen som handlar om barnets rätt att få sina grundläggande behov tillgodosedda. Däribland finns artikel 24 om rätten till hälso- och sjukvård och artikel 27 om rätten till en skälig levnadsstandard. I artikel 23 betonas särskilt statens skyldighet att

35CRC/C/GC/7, p. 10.

36CRC/C/GC/7, CRC/GC/2003/4 respektive CRC/GC/2003/3.

37CRC/GC/2003/5, p. 12.

107

Barnkonventionen

SOU 2016:19

ge lämpligt bistånd till barn med funktionsnedsättningar. Även de artiklar som ska ge barnet skydd mot utnyttjande, våld och över- grepp är förbundna med barnets rätt till överlevnad och utveckling. Hit hör bl.a. artikel 19 som erkänner barnets rätt till skydd mot alla former av våld och övergrepp.38

Barnets rätt till utveckling handlar också om att barnet ska få de bästa förutsättningarna att utvecklas som individ, vilket bl.a. ut- trycks i artikel 28 om rätten till utbildning och artikel 31 om rätten till vila och fritid, lek och rekreation samt rätten att delta i det kul- turella och konstnärliga livet.39 Utifrån barnkonventionens grundsyn på barnet ska barndomen inte bara ses som en förberedelse inför vuxenlivet. Artikel 6.2 erkänner också barndomens egenvärde.

Det är inte endast staten som har ett ansvar för att säkerställa barnets utveckling. Föräldrarnas ansvar för att främja barnets utveck- ling och säkerställa att barnets rättigheter tillgodoses är tydligt ut- tryckt i barnkonventionen, bl.a. i artiklarna 5 och 18. Staten har också en skyldighet att ge föräldrarna lämpligt bistånd när de fullgör detta ansvar.40

3.5.4Artikel 12 om barnets rätt att uttrycka sina åsikter och bli hörd

1.Konventionsstaterna skall tillförsäkra det barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet, varvid barnets åsikter skall tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad.

2.För detta ändamål skall barnet särskilt beredas möjlighet att höras, antingen direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ och på ett sätt som är förenligt med den nationella lagstiftningens procedur- regler, i alla domstols- och administrativa förfaranden som rör barnet.

I den engelska originalversionen lyder artikeln:

1. States Parties shall assure to the child who is capable of forming his or her own views the right to express those views freely in all matters affecting the child, the views of the child being given due weight in accordance with the age and maturity of the child.

38Se bl.a. CRC/C/GC/7, p. 10 och CRC/C/GC/13, p. 15.

39Se bl.a. CRC/C/GC/7, p. 10.

40Se bl.a. CRC/C/GC/7, p. 15–18.

108

SOU 2016:19

Barnkonventionen

2. For this purpose, the child shall in particular be provided the oppor- tunity to be heard in any judicial and administrative proceedings affecting the child, either directly, or through a representative or an appropriate body, in a manner consistent with the procedural rules of national law.

Barnets rätt att fritt uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör barnet

Artikel 12.1 ger barnet rätt att uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör barnet. Det gäller såväl det enskilda barnet som grupper av barn. Artikeln återspeglar det förhållningssätt till barnet som kon- ventionen uttrycker, nämligen barnet som bärare av rättigheter som ska vara delaktig i och ha inflytande över sitt liv.41

Den rättighet som återfinns i artikel 12 är absolut och gäller alla barn utan åtskillnad, i enlighet med icke-diskrimineringsprincipen (artikel 2). Staten är därmed skyldig att säkerställa att barnet kan ut- öva denna rättighet. Det är viktigt att notera att det är fråga om en rättighet, inte någon skyldighet för barnet att uttrycka sina åsikter.42

Rätten att fritt uttrycka sina åsikter tillkommer enligt arti- kel 12.1 barn som är i stånd att bilda egna åsikter. Att vara ”i stånd att bilda egna åsikter” ska enligt barnrättskommittén inte tolkas som en begränsning, utan snarare som en skyldighet för staten att i största möjliga utsträckning bedöma barnets kapacitet att bilda en egen åsikt. Utgångspunkten ska vara att barnet kan bilda egna åsik- ter och att det inte vilar på barnet att först bevisa sin förmåga.

Kommittén avråder stater från att sätta åldersgränser som kan begränsa den rätt barn har att uttrycka sina åsikter. Kommittén betonar att även mycket små barn kan bilda åsikter och att åsikter kan uttryckas på olika sätt. Små barn kan ge uttryck för sina åsikter genom t.ex. kroppsspråk, ansiktsuttryck, lek och målningar. För att barnet ska vara i stånd att bilda en egen åsikt är det inte nödvändigt att barnet har utförlig kunskap om alla aspekter i frågan som påver- kar barnet, men barnet ska ha tillräcklig förståelse för att kunna bilda sig åsikter i frågan. Staten är också skyldig att se till att barn som kan ha svårt att föra fram sina åsikter får förutsättningar att

41CRC/C/GC/12, p. 18.

42CRC/C/GC/12, p. 16 och 19.

109

Barnkonventionen

SOU 2016:19

göra det, t.ex. barn med funktionsnedsättningar och barn som inte behärskar språket i landet.43

Av artikel 12.1 framgår att barnet fritt ska få uttrycka sina åsik- ter. Det förutsätter att barnet får information om bl.a. beslutspro- cessen och under vilka omständigheter barnet ska få uttrycka sina åsikter. Barnet ska inte utsättas för påtryckningar och väljer själv om hon eller han vill utöva eller avstå från denna rättighet. Barnet ska inte heller utfrågas oftare än nödvändigt. Barnrättskommittén tar i det sammanhanget upp riskerna med en illa genomförd tillämp- ning av denna rättighet. Det gäller särskilt mycket små barn och barn som varit offer för brott, sexuella övergrepp eller våld. Staten måste i dessa fall vidta de åtgärder som behövs för att skydda barnet när barnet ska utöva sin rätt att bli hörd.44

Att barnet ska få uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör barnet innebär att barnet måste få komma till tals om frågan som diskuteras rör barnet. Denna rätt gäller också grupper av barn där kommittén betonar vikten av att låta barn vara delaktiga i olika beslutspro- cesser för att tillföra sina perspektiv och erfarenheter i utformandet av åtgärder.45

Barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till ålder och mognad

Barnkonventionens artikel 12 kräver inte enbart att barnet ska få uttrycka sina åsikter, utan åsikterna ska dessutom tillmätas betyd- else i förhållande till barnets ålder och mognad. När barnet är i stånd att bilda sig en egen uppfattning måste hans eller hennes åsik- ter noga beaktas.

Det finns inga åldersgränser i barnkonventionen. Hur mycket barn förstår avgörs inte enbart av åldern. Forskning visar enligt kom- mittén att information, erfarenhet, miljö, sociala och kulturella för- väntningar samt omfattningen av stöd bidrar till utvecklingen av ett barns förmåga att bilda åsikter. Därför måste barnets åsikter bedömas i varje enskilt fall. Mognad avser förmågan att förstå och bedöma konsekvenserna av en särskild fråga, och måste därför övervägas när

43CRC/C/GC/12, p. 20 och 21.

44CRC/C/GC/12, p. 20–25.

45CRC/C/GC/12, p. 12, 13, 26 och 27.

110

SOU 2016:19

Barnkonventionen

barnets individuella förmågor fastställs. I artikel 12 menas med mog- nad ett barns kapacitet att uttrycka sina åsikter om frågor på ett rimligt och självständigt sätt. Beslutsfattaren måste i det samman- hanget ta hänsyn till hur frågan påverkar barnet. Ju mer resultatet påverkar barnet, desto mer relevant är en korrekt bedömning av just det barnets mognad. Även den fortlöpande utvecklingen av barnets förmågor samt instruktioner och vägledning från föräldrar måste beaktas.46

Barnets rätt att höras i alla domstols- och administrativa förfaranden

Artikel 12.2 anger att barnet har rätt att höras i alla domstols- förfaranden som rör barnet, utan begräsningar. Barnet har också rätt att höras i alla administrativa förfaranden som rör barnet, t.ex. förfaranden som rör barnets utbildning, hälsa, miljö, levnadsvillkor och skydd. Rätten att höras gäller både i förfaranden som initierats av barnet och förfaranden som initieras av andra men som rör bar- net. Liksom rätten att uttrycka sina åsikter är barnets rätt att bli hörd en absolut rättighet och gäller barn som är i stånd att bilda egna åsikter. För att barnet ska kunna utöva denna rättighet så måste såväl miljön som den information som barnet får vara anpassad för barn. Sättet på vilket barnet ska höras är inte bestämt i konvention- en, utan barnet kan höras direkt eller genom en företrädare. Det ställer i sin tur krav på staten att skapa förutsättningar för barnet att göra sin röst hörd.47

Genomförandet av artikel 12

Barnrättskommittén ställer i sin allmänna kommentar upp fem steg för att genomföra artikel 12. Det första steget är att förbereda barnet. Barnet ska få information om rättigheten och vad den innebär. Det andra steget är själva hörandet. I det sammanhanget handlar det om att skapa en miljö och ett upplägg som anpassas för barnet. Den person som ska lyssna till barnet kan vara en vuxen som är inblandad i frågorna som rör barnet, en beslutsfattare eller en specialist. När

46CRC/C/GC/12, p. 28–31.

47CRC/C/GC/12, p. 32–39.

111

Barnkonventionen

SOU 2016:19

barnet har uttryckt sina åsikter är det tredje steget att bedöma barnets förmågor. Som tidigare nämnts ska barnets åsikter tillmätas betydel- se om barnet bedöms vara i stånd att bilda egna åsikter. Om barnet är i stånd att bilda egna åsikter på ett rimligt och självständigt sätt måste beslutsfattaren ta barnets åsikter under övervägande som en viktig faktor för frågans avgörande. Ett fjärde steg är att informera barnet om resultatet av processen och förklara hur barnets åsikter har beaktats. Denna återkoppling är en garanti för att barnet inte bara hörs som en formalitet utan faktiskt tas på allvar. Det femte steget i att genomföra artikel 12 består i att det finns lagstiftning på plats som gör att barnet kan överklaga ett beslut och få tillgång till rättsmedel när barnets rättigheter enligt artikel 12 kränks.48 Kom- mittén har i det sammanhanget betonat de särskilda skyldigheter som staten har, bl.a. att utbilda olika yrkesgrupper om artikel 12 och tillämpningen av artikeln samt att på andra sätt höja medvetenheten i samhället om barnets rätt att få uttrycka sina åsikter och bli hörd.49

Barnets rätt att bli hörd måste genomföras i de olika miljöer och situationer där barn växer upp, utvecklas och lär sig. Det gäller bl.a. i den egna familjen, vid alternativt omhändertagande, i asylärenden, i hälso- och sjukvården och i utbildning och skola.50 Vid domstols- och administrativa förfaranden som rör barnet ska barnet särskilt beredas möjlighet att höras. Detta gäller bl.a. i frågor om vårdnad och umgänge, när barnet separeras från sina föräldrar, när barnet har begått brott eller när barnet självt utsatts för brott.51

Artikel 12 i förhållande till andra konventionsartiklar

Artikel 12 är kopplad till alla de artiklar i konventionen som för sitt genomförande förutsätter att barnet uttrycker sina åsikter. Bestäm- melsen ska också tolkas i förhållande till övriga grundprinciper och är, som vi tidigare har nämnt, särskilt förbunden med principen om barnets bästa i artikel 3.1.52

48CRC/C/GC/12, p. 40–47.

49CRC/C/GC/12, p. 49.

50CRC/C/GC/12, p. 89–131.

51CRC/C/GC/12, p. 50–67.

52CRC/C/GC/12, p. 70–74.

112

SOU 2016:19

Barnkonventionen

Även kopplingen mellan artikel 12 och artikel 5 är enligt kom- mittén särskilt relevant då det är viktigt att föräldrars vägledning tar hänsyn till barnets fortlöpande utveckling.53

Synen på barnet som en kompetent individ som ska vara delaktig i samhället uttrycks även i artikel 13 om barnets rätt till yttrande- och informationsfrihet. Det som skiljer artikel 12 från artikel 13 är att den sistnämnda artikeln uttrycker rätten att ha och uttrycka åsikter, medan artikel 12 ger barnet en rätt att uttrycka åsikter i frå- gor som rör barnet och vara involverad i åtgärder och beslut som påverkar barnets liv. Barnets åsikter ska dessutom enligt artikel 12 tillmätas betydelse.54

3.6Tre fakultativa protokoll till konventionen

Till barnkonventionen hör tre fakultativa protokoll som syftar till att tydliggöra och förstärka konventionen i olika delar. Att proto- kollen är fakultativa innebär att de stater som har ratificerat barn- konventionen inte är skyldiga att ratificera protokollen.

Två av protokollen antog FN:s generalförsamling den 25 maj 2000. Det är dels det fakultativa protokollet om barnets rättigheter vid indragning av barn i väpnade konflikter, dels det fakultativa proto- kollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi. Protokollen trädde i kraft i februari respektive januari 2002 när tio stater ratificerat respektive protokoll.

Protokollet som rör barnets rättigheter vid indragning av barn i väpnade konflikter består av 13 artiklar och syftar till ett ökat skydd för barn från att dras in i väpnade konflikter. Det har sin utgångs- punkt i artikel 38 i barnkonventionen.

Det andra protokollet om försäljning av barn, barnpornografi och barnprostitution, syftar till att utöka de åtgärder som konven- tionsstaterna bör vidta för att skydda barn. Protokollet omfattar 17 artiklar och är kopplat till flera artiklar i barnkonventionen, vilka redovisas i protokollets inledning. Det är artikel 1 om definitionen av barn, artikel 11 om olovligt bortförande av barn, artikel 21 om adoption, artikel 32 om skydd mot ekonomiskt utnyttjande, artikel 33

53CRC/C/GC/12, p. 69 och 84.

54CRC/C/GC/12, p. 81–83.

113

Barnkonventionen

SOU 2016:19

om skydd mot narkotika, artikel 34 om skydd mot sexuellt utnytt- jande och sexuella övergrepp, artikel 35 om åtgärder för att för- hindra bortförande och försäljning av eller handel med barn samt artikel 36 som ger barnet skydd mot alla andra former av utnyttjande som kan skada barnet i något avseende.

Det finns också ett tredje protokoll till barnkonventionen, det fakultativa protokollet om ett individuellt klagomålsförfarande. Protokollet antogs av FN:s generalförsamling den 19 december 2011 och trädde i kraft i april 2014 när tio stater ratificerat protokollet.55 Fram till dess var barnkonventionen den enda av de centrala män- niskorättskonventionerna som saknade en sådan mekanism.

Klagomålsförfarandet i det tredje protokollet (communication procedure) innebär att enskilda barn, grupper av barn eller repre- sentanter för barn kan lämna in en framställan till barnrättskom- mittén om de anser att deras rättigheter enligt barnkonventionen eller de övriga fakultativa protokollen blivit kränkta. För att barn- rättskommittén ska kunna behandla en sådan framställan finns vissa villkor uppställda i artikel 7 i protokollet. Ett krav är att alla inhem- ska rättsmedel är uttömda.

Om barnrättskommittén tar upp framställan kommer kommittén att ge sin syn på ärendet och kommittén kan lämna rekommenda- tioner till staten. Staten ska överväga rekommendationerna och därefter återkomma till kommittén med ett skriftligt svar på vilka åtgärder som vidtagits (artiklarna 10 och 11). Barnrättskommittén kan också ta emot en framställan från en stat om att en annan stat inte fullföljer sina skyldigheter enligt konventionen eller de två fakulta- tiva protokollen (inter-state communication). Barnrättskommittén kan även på eget initiativ genomföra undersökningar (inquiry pro- cedure) när kommittén får information om att det i en stat före- kommer allvarliga eller systematiska kränkningar av de rättigheter barn har enligt konventionen och de fakultativa protokollen. Kom- mittén kan då föra en dialog med staten och lämna kommentarer och rekommendationer som staten ska svara på inom en viss tid.

55 A/RES/66/138.

114

SOU 2016:19

Barnkonventionen

3.7Sveriges ratificering av konventionen och de fakultativa protokollen

Ett halvår efter det att FN:s generalförsamling antagit barnkon- ventionen, ratificerade Sverige konventionen genom ett beslut i riks- dagen den 21 juni 1990. Barnkonventionen trädde i kraft i septem- ber samma år när tjugo stater ratificerat konventionen.56

Till grund för riksdagens beslut att ratificera barnkonventionen fanns regeringens proposition om godkännande av konventionen.57 I propositionen redogörs för konventionens artiklar och deras för- hållande till den svenska lagstiftningen. Regeringen angav som ut- gångspunkt för granskningen den bedömning som regeringen gjort i samband med Sveriges godkännande av konventionen om ekono- miska, sociala och kulturella rättigheter och konventionen om med- borgerliga och politiska rättigheter nästan tjugo år tidigare.58 Reger- ingens utgångspunkter, som alltså byggde på de tidigare slutsatserna, uttrycktes enligt följande:59

En granskning av konventionsbestämmelserna leder till slutsatsen, att svensk rätt och praxis till sin allmänna syftning står i god överens- stämmelse med dessa bestämmelser men att man kan vara tveksam om huruvida svensk rätt eller praxis i alla detaljer överensstämmer med konventionens krav. Den bedömning, som i sådana fall måste göras, blir i viss utsträckning beroende av vilka allmänna principer man vill lägga till grund för tolkningen av konventionens bestämmelser. Man måste därvid hålla i minnet att konventionen är avsedd att tillämpas på ett världsomfattande plan och således på rättssystem och andra förhåll- anden av mycket skiftande art. På grund härav måste konventionen tolkas så, att den får en rimlig mening inom ramen för varje nationellt system. Artiklarna är också i många fall utformade så att det finns utrymme för lämplighetsbedömning beträffande de åtgärder som staterna skall vidta.

Utifrån dessa utgångspunkter och efter en genomgång av konven- tionens bestämmelser i förhållande till svensk rätt kom regeringen till slutsatsen att inga lagändringar behövde göras för att Sverige skulle kunna ratificera konventionen. Däremot ansåg regeringen att man skulle reservera sig mot den del av artikel 37 c som anger att

56SÖ 1990:20, prop. 1989/90:107, bet. 1989/90:SoU28 och rskr. 1989/90:350.

57Prop. 1989/90:107.

58Prop. 1971:125 s. 25 f.

59Prop. 1989/90:107 s. 28.

115

Barnkonventionen

SOU 2016:19

ett barn som är frihetsberövat ska hållas åtskilt från vuxna, om det inte anses vara till barnets bästa att inte göra detta. Anledningen var att det fanns tveksamheter om den svenska lagstiftningen levde upp till detta krav. En liknande reservation hade också gjorts när Sverige tillträdde konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter.60

Riksdagen tillstyrkte att Sverige skulle ratificera konventionen, men avstyrkte regeringens förslag om en reservation avseende arti- kel 37 c. Riksdagen lämnade i stället ett tillkännagivande om att regeringen närmare borde analysera denna fråga och vid behov på lämpligt sätt överväga en ändring.61 Den 1 januari 1999 ändrades lagen (1974:203) om kriminalvård i anstalt. En intagen som inte fyllt 18 år får numera inte placeras i en anstalt där han eller hon vistas tillsammans med intagna över 18 år, om det inte kan antas vara till hans eller hennes bästa.62

Inkorporering av barnkonventionen togs varken upp av reger- ingen eller riksdagen, utan den fråga som behandlades gällde huru- vida Sverige skulle ratificera konventionen och om en sådan ratifi- cering krävde lagändringar. Vi återkommer till de överväganden som gjorts i fråga om en inkorporering av barnkonventionen i svensk rätt i avsnitt 7.3.

Tio år efter det att Sverige tillträtt barnkonventionen, antog FN:s generalförsamling, som nämnts, två fakultativa protokoll till kon- ventionen (se avsnitt 3.6). Sverige ratificerade det fakultativa proto- kollet om indragning av barn i väpnade konflikter 2002 och läm- nade samtidigt en förklaring om att Sverige tillämpar en 18-årsgräns vid frivillig rekrytering till de nationella väpnade styrkorna.63

Det fakultativa prokollet om försäljning av barn, barnpornografi och barnprostitution ratificerade Sverige 2006 och lämnade då en förklaring avseende protokollets definition av barnpornografi i arti- kel 2 c. Enligt förklaringen ska ordet framställning (på engelska representation) avse endast visuella framställningar, dvs. bilder, vilket ligger i linje med EU:s tolkningsuttalande i samma fråga.64

Det tredje fakultativa protokollet om ett individuellt klagomåls- förfarande har Sverige inte ratificerat.

60Prop. 1989/90:107 s. 81 f.

61Bet. 1989/90:SoU28 s. 29 f. och rskr. 1989/90:350.

62Prop. 1997/98:95.

63Prop. 2001/02:178, bet. 2002/03:SoU2 och rskr. 2002/03:18.

64Prop. 2005/06:68, bet. 2005/06:JuU20 och rskr. 2005/06:194.

116

SOU 2016:19

Barnkonventionen

3.8Sveriges genomförande av konventionen

3.8.1Tidigare överväganden och utredningar om konventionens ställning i svensk rätt

Behov av en översyn

Frågan om i vilken utsträckning svensk lagstiftning överensstämde med barnkonventionens artiklar blev föremål för diskussioner i den allmänna debatten och i riksdagen även efter ratificeringen,65 bl.a. i ljuset av de ställningstaganden som Fri- och rättighetskommittén och därefter regeringen gjorde kring Europakonventionens ställning (se vidare avsnitt 7.3).66

Fem år efter att Sverige ratificerat barnkonventionen, aktuali- serades konventionens ställning i svensk rätt genom ett antal motions- yrkanden i riksdagen.67 Bakgrunden var bl.a. diskussioner om huru- vida utlänningslagstiftningen stämde överens med barnkonventionen, särskilt principen om barnets bästa (artikel 3). I behandlingen av de motionsyrkanden som krävde att barnkonventionen skulle inkor- poreras (dvs. gälla som lag i Sverige) begärde socialutskottet ett yttrande från konstitutionsutskottet. I sitt yttrande hänvisade kon- stitutionsutskottet till tidigare ställningstaganden om att konven- tioner om mänskliga rättigheter inte kan anses lämpade för direkt tillämpning i svensk rätt och hänvisade bl.a. till 1973 års fri- och rättighetsutredning.68 Utskottet betonade dock vikten av en fort- löpande kontroll så att svensk lagstiftning och praxis överensstäm- mer med barnkonventionen och föreslog en bred översyn av om svensk lagstiftning och praxis stämmer överens med konventionens bestämmelser. Socialutskottet delade konstitutionsutskottets bedöm- ning att transformering, dvs. omarbetning av svensk lag så att den överensstämmer med konventionens förpliktelser, var den lämpli- gaste metoden för att införliva konventioner i svensk rätt. För trans- formering talade enligt utskottet såväl konstitutionella skäl som att Barnombudmannen angett att denna metod skulle ge barn det bästa skyddet av sina rättigheter. Socialutskottet menade dock att det fanns behov av en översyn i enlighet med konstitutionsutskottets

65Se bl.a. bet.1993/94:SoU1.

66SOU 1993:40, del B och prop. 1993/94:117.

67Bet. 1995/96:SoU4.

68SOU 1975:75.

117

Barnkonventionen

SOU 2016:19

förslag.69 Riksdagen lämnade därefter ett tillkännagivande till reger- ingen om att besluta om en sådan översyn70 och i februari 1996 tillsattes den parlamentariskt sammansatta Barnkommittén.

Barnkommittén

Barnkommittén fick tre huvudsakliga uppdrag.71 Kommittén skulle göra en bred översyn av hur svensk lagstiftning och praxis förhöll sig till barnkonventionens bestämmelser. Vidare skulle kommittén skapa större klarhet och ett ökat mått av samsyn vad gällde inne- börden av begreppet barnets bästa i konventionen och svensk rätt. I det ingick att särskilt analysera eventuella målkonflikter. Barn- kommittén skulle också särskilt behandla frågan om barns ställning i ärenden enligt utlänningslagen. Denna fråga behandlades i ett del- betänkande.72

När kommittén i sitt huvudbetänkande73 analyserade barnkon- ventionen och de svenska förhållandena, utgick man från de fyra grundprinciperna i konventionen samt artikel 4 om genomförandet av konventionen. I översynen som kommittén gjorde grupperades rättigheterna efter karaktär och tillämpning i det svenska samhället. Kommittén identifierade luckor i lagstiftningen inom ett antal områden och såg också behov av andra åtgärder såsom förbättrad statistik och en nationell strategi för genomförandet av konven- tionen. I kommitténs överväganden fanns också förslag om att se över viss lagstiftning för att komma till rätta med problem i tillämp- ningen av då gällande lagstiftning på några särskilda områden.

Barnkommittén tog också upp frågan om inkorporering av barn- konventionen i samband med att artikel 4 behandlades i betänk- andet. Kommittén resonerade kring fördelar och nackdelar med att inkorporera konventionen i svensk rätt och kom till slutsatsen att övervägande skäl talade mot att inkorporera konventionen.74 Kom- mittén sammanfattade sitt ställningstagande på följande sätt:75

69Bet. 1995/96:SoU4.

70Rskr. 1995/96:62.

71Dir. 1996:15.

72SOU 1996:115.

73SOU 1997:116.

74SOU 1997:116 s. 19 och 112 f.

75SOU 1997:116 s. 19.

118

SOU 2016:19

Barnkonventionen

Barnkonventionen innehåller många relativt vaga formuleringar och ett icke obetydligt inslag av artiklar som siktar till ett gradvist genom- förande, som är svåra att direkt tolka av en domstol. Barnkonventionens genomförande är en politisk process. För ett land med så omfattande barnrättslig lagstiftning som Sverige finns det inte mycket att vinna på att ge Barnkonventionen status av nationell lag. Viktigare är att det sker en ordentlig genomgång av att lagarna stämmer överens med kon- ventionen och att konventionens anda och innebörd i fortsättningen beaktas i varje lagstiftningsärende. Vi menar att tolkningen av Barn- konventionen bör göras politiskt av riksdagen, som därvid kan stifta de lagar som krävs för att rättigheterna i Barnkonventionen bäst skall slå igenom.

Barnkommitténs förslag ledde fram till regeringens proposition om en strategi för att förverkliga barnkonventionen i Sverige.76 I pro- positionen togs frågan om inkorporering av barnkonventionen inte upp. Under riksdagsbehandlingen av propositionen aktualiserades emellertid frågan om barnkonventionens ställning i svensk rätt. Socialutskottet anförde återigen att barnkonventionen inte borde inkorporeras i svensk rätt och hänvisade till det yttrande som kon- stitutionsutskottet lämnat och där utskottet bl.a. anförde att tolk- ningen av barnkonventionen bör göras av riksdagen för att rättig- heterna i konventionen ska slå igenom på ett sätt som ger barnen det bästa skyddet.77

En kartläggning av svensk lagstiftning

Efter Barnkommitténs översyn har det skett en successiv omarbet- ning (transformering) av svensk lagstiftning i förhållande till barn- konventionen inom olika områden. Diskussionerna i riksdagen om huruvida svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med barn- konventionens krav och om barnkonventionen bör inkorporeras i svensk rätt har också fortsatt.78

När regeringen 2010 föreslog en strategi för att stärka barnets rättigheter i Sverige, aviserade regeringen samtidigt att en kartlägg- ning skulle genomföras för att belysa hur svensk lagstiftning och

76Prop. 1997/98:182.

77Bet. 1998/99:SoU6.

78Se närmare bl.a. bet. 1997/98:SoU13, bet. 2000/01:SoU7, bet. 2001/02:SoU23, bet. 2003/04: SoU9, bet. 2005/06:SoU5 och bet. 2007/08:SoU14.

119

Barnkonventionen

SOU 2016:19

praxis överensstämmer med rättigheterna i barnkonventionen.79 I behandlingen av propositionen i socialutskottet togs frågan om barn- konventionens ställning i svensk rätt upp på nytt, med anledning av ett stort antal motioner i frågan.80 Socialutskottet avstyrkte motion- erna bl.a. med hänvisning till den kartläggning som regeringen aviserat i propositionen.

Socialdepartementet presenterade kartläggningen av hur svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med rättigheterna i barn- konventionen hösten 2011.81 Syftet med kartläggningen var att ge en aktuell bild av hur Sverige genom transformering genomfört åtag- andena i konventionen. Tyngdpunkten i kartläggningen låg på en redovisning av relevant lagstiftning i förhållande till barnkonven- tionen. Praxis redovisades endast i begränsad omfattning och då exemplifierande.

För jämförelsen mellan barnkonventionens bestämmelser och svenska förhållanden användes i kartläggningen de utgångspunkter som regeringen angett i sin proposition om godkännande av barn- konventionen. Däribland fanns utgångspunkten att konventionen måste tolkas så att den får en rimlig mening inom ramen för det nationella systemet och att konventionen innehåller ett flertal vaga formuleringar.82

Slutsatsen i departementspromemorian var att svensk lagstiftning överlag står i god överensstämmelse med rättigheterna i barnkon- ventionen och att den svenska lagstiftningen får anses väl utbyggd med hänsyn till rättigheterna. Samtidigt konstaterades i promemo- rian att lagstiftningen inte kan försäkra att rättigheterna för varje enskilt barn efterlevs i varje situation, utan att det är av central be- tydelse att även tillämpningen är förenlig med rättigheterna. I kart- läggningen lämnades några exempel på fall där tillsynsmyndigheter konstaterat brister i rättstillämpningen i förhållande till barnkon- ventionen. Det handlade dock i regel enligt promemorian inte om systematiska brister, utan om brister i individuella fall. Dit hörde bl.a. brister i samhällsvården och brister avseende bostäder och sär- skild service för barn och ungdomar med funktionsnedsättning. Departementet konstaterade att när det gäller barn i rättsprocessen

79Prop. 2009/10:232.

80Bet. 2010/11:SoU3.

81Ds 2011:37.

82Ds 2011:37 s. 37 f.

120

SOU 2016:19

Barnkonventionen

tillgodoses rättigheterna i hög grad i svensk rättsordning, men detta är i sig inte en garanti för att barnet i realiteten också får en värdig och barnanpassad straffrättslig process och kriminalvård. I prome- morian framhölls också att lagstiftning inte är tillräckligt för att till- varata barnets rättigheter när det gäller våld och övergrepp mot barn.83

Frågan om barnkonventionens ställning i svensk rätt och hur tillämpningen av lagar och förordningar stämmer överens med barn- konventionens artiklar fortsatte att debatteras efter departementets kartläggning. Det resulterade i att Barnrättighetsutredningen tillsattes av regeringen i mars 2013. Även under utredningstiden har inkorpo- rering av barnkonventionen diskuterats i riksdagen, bl.a. i samband med att regeringens skrivelse om åtgärder för att stärka barnets rättigheter och uppväxtvillkor i Sverige behandlades i riksdagen i juni 2014.84 Motionsyrkanden om att inkorporera barnkonvention- en i svensk rätt avslogs då med motiveringen att frågan utreds.

Andra utredningar

Frågan om hur konventioner om mänskliga rättigheter ska inför- livas i svensk rätt och hur mänskliga rättigheter mer generellt ska få genomslag i det svenska samhället har under senare år behandlats av två statliga utredningar. Samtidigt som regeringen aviserade en kartläggning av hur svensk lagstiftning och rättstillämpning överens- stämmer med rättigheterna i barnkonventionen lämnade Delega- tionen för mänskliga rättigheter sitt slutbetänkande.85 Delegationen hade i uppdrag att utifrån en nationell handlingsplan för de mänsk- liga rättigheterna stödja det långsiktiga arbetet med att säkerställa full respekt för de mänskliga rättigheterna i Sverige.86 I uppdraget ingick också att lämna förslag på hur det fortsatta stödet till detta arbete skulle läggas upp. Ett av delegationens förslag var att utreda lämpligheten av att inkorporera fler konventioner i svensk rätt, bl.a. barnkonventionen. Som skäl angav delegationen följande:87

83Ds 2011:37 s. 13 f.

84Skr. 2013/14:91, bet. 2013/14:SoU23 och bet. 2014/15:SoU10.

85SOU 2010:70.

86Dir. 2006:27.

87SOU 2010:70 s. 20 f.

121

Barnkonventionen

SOU 2016:19

Det har nu gått över femton år sedan frågan om inkorporering av Europakonventionen utreddes och över tio år sedan en utredning över- vägde om FN:s konvention om barnets rättigheter borde inkorporeras. Sedan dess har arbetet för de mänskliga rättigheterna intensifierats på nationell nivå, bl.a. genom de nationella handlingsplanerna, och Sverige har fått femton års erfarenhet av att tillämpa Europakonventionen som svensk lag. I Norge har flera FN-konventioner om mänskliga rättig- heter inkorporerats. Enligt delegationens uppfattning kan det anföras argument både för och emot inkorporering av konventioner om mänsk- liga rättigheter. Oavsett att tveksamheter kan föreligga avseende effek- terna och konsekvenserna av inkorporering anser delegationen att av- görandet om vilken ställning konventionerna ska ha i svensk rätt bör bygga på en grundlig analys i ljuset av nu rådande förhållanden. Trots att frågan om inkorporering ofta diskuteras saknas det i offentligt tryck och övrig litteratur en aktuell och djupgående analys av frågan om inkorporering av konventioner om mänskliga rättigheter i svensk rätt.

Ett halvår efter att Delegationen för mänskliga rättigheter lämnat sitt slutbetänkande avrapporterade Utredningen för utvärderingen av nationella handlingsplanen för mänskliga rättigheter sitt upp- drag.88 Utredningen ställde sig bakom delegationens förslag om att tillsätta en utredning med tillägget att en sådan utredning borde omfatta en undersökning av hur svenska domstolar i sin rättstillämp- ning förhåller sig till olika konventioner om mänskliga rättigheter som Sverige förbundit sig att följa.

De båda utredningarna lämnade också förslag om att i svensk lagstiftning tydliggöra Sveriges konventionsåtaganden om mänskliga rättigheter samt förslag på andra åtgärder för att stärka skyddet av de mänskliga rättigheterna i Sverige. Förslagen bereds för närvar- ande inom Regeringskansliet. Regeringen avser att återkomma till riksdagen med en ny strategi för arbetet med mänskliga rättigheter i Sverige. Strategin kommer enligt regeringen att utarbetas mot bak- grund av bl.a. ovan nämnda betänkanden.89

88SOU 2011:29.

89Budgetpropositionen 2015/16:1, utg.omr. 1 s. 122.

122

SOU 2016:19

Barnkonventionen

3.8.2Åtgärder för att genomföra konventionen

Det allmännas ansvar

Sverige är som stat skyldig att skydda och främja de rättigheter som framgår av barnkonventionen och de fakultativa protokoll som Sverige tillträtt. Staten ska i detta sammanhang ses i vid bemärkelse, om- fattande alla delar av det allmänna. Regering och riksdag är ytterst ansvariga, men statliga myndigheter, kommuner och landsting ansva- rar för att inom ramen för sina befogenheter säkerställa rättigheterna. Det allmännas ansvar för att ta till vara barns rätt finns också sedan 2011 uttryckt i regeringsformen (1 kap. 2 §).

Av artikel 4 i barnkonventionen framgår att staten ska vidta alla lämpliga lagstiftnings-, administrativa och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. Det är upp till staten att bedöma hur det ska ske.

Sedan ratificeringen av konventionen har regeringen tagit initia- tiv till lagstiftningsåtgärder och genomfört andra åtgärder som syftat till att främja och stärka barnets rättigheter i olika delar av sam- hället. Det finns sedan flera år tillbaka ett särskilt politikområde för genomförande av konventionens rättigheter. Barnrättspolitiken syftar till att främja och skydda barnets rättigheter och intressen i sam- hället. Det är ett sektorsövergripande politikområde och omfattar åtgärder inom de områden och verksamheter som barn är berörda av, bl.a. hälso- och sjukvårdspolitiken, utbildningspolitiken, social- tjänstpolitiken och migrationspolitiken. Målet för barnrättspolitiken är att barn och unga ska respekteras och ges möjlighet till utveck- ling och trygghet samt delaktighet och inflytande.

Inom Regeringskansliet finns också en samordningsfunktion för barnets rättigheter, som i ett internationellt perspektiv är relativt unik. Barnkonventionssamordningen ska samordna arbetet med bar- nets rättigheter på nationell, regional och lokal nivå och verka för att rättigheterna ska få genomslag i regeringens politik.

Som grund för arbetet med barnets rättigheter i Sverige har riks- dagen antagit två strategier sedan Sverige ratificerade konventionen. Strategin för att förverkliga FN:s konvention om barnets rättig- heter i Sverige gällde åren 1999–2010.90 Riksdagen antog 2010 en ny

90 Prop. 1997/98:182.

123

Barnkonventionen

SOU 2016:19

strategi för barnrättighetsarbetet, Strategin för att stärka barnets rättigheter i Sverige.91 Regeringen har regelbundet redovisat de åtgär- der som genomförts med utgångspunkt i strategierna till riksdagen och i samband med rapporteringen till barnrättskommittén vart femte år.92

I följande avsnitt ges en mycket övergripande bild av de åtgärder som regeringen har genomfört, med betoning på de senaste årens arbete.

Lagstiftningsåtgärder

Genom att Sverige har ratificerat barnkonventionen har riksdag och regering, som vi tidigare nämnt, förbundit sig att se till att den nationella lagstiftningen stämmer överens med de åtaganden som följer av konventionen. En av principerna i den strategi för att stärka barnets rättigheter som riksdagen antog 2010 är att all lagstiftning som rör barn ska utformas i överensstämmelse med barnkonven- tionen.93 I strategin har regeringen också betonat att lagstiftningen är statens främsta instrument för att garantera att barnets rättig- heter tillgodoses i verksamheter, beslut och åtgärder som rör det enskilda barnet och barn som kollektiv.94

Barnkonventionen har, utifrån de ställningstaganden som redo- visats i tidigare avsnitt, införlivats i svensk rätt genom transformering. Det har skett i översyner av befintlig lagstiftning och när ny lag- stiftning har tagits fram. Regeringen har i olika sammanhang, bl.a. i den senaste rapporten till barnrättskommittén, konstaterat att trans- formering som metod kräver successiv och kontinuerlig anpassning av nationell lagstiftning och tillämpning allteftersom konventionen behöver tolkas i ljuset av ändrade samhällsförhållanden och utveck- ling.95

Som exempel på lagstiftning som har omarbetats utifrån konven- tionens bestämmelser under senare år kan nämnas förändringar i socialtjänstlagen (2001:453) som bl.a. innebär att barnets rätt att

91Prop. 2009/10:232.

92Se bl.a. prop. 1997/98:182, skr. 1999/2000:137, skr. 2001/02:166, skr. 2003/04:47, skr. 2005/06:206, skr. 2007/08:111, prop. 2009/10:232 och skr. 2013/14:91.

93Prop. 2009/10:232.

94Prop. 2009/10:232 s. 11 f.

95Regeringskansliet, 2012 s. 7.

124

SOU 2016:19

Barnkonventionen

komma till tals har stärkts och att barnets bästa ska vara avgörande vid beslut som rör vård- eller behandlingsinsatser, bestämmelser i skollagen (2010:800) där barnets bästa ska vara en utgångspunkt i all utbildning och bestämmelser om barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sina åsikter i lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade. Även socialtjänstens möjligheter att genomföra samtal med barn utan vårdnadshavarens samtycke har stärkts. Regeringen har också tillsatt utredningar för att bl.a. stärka barnrättsperspektivet i lagstiftningen utifrån de rättigheter barn har enligt barnkonventionen. Som exempel kan nämnas att en särskild utredare på regeringens uppdrag gjort en översyn av bestämmel- serna i lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU) i syfte att stärka barns rätt och rättssäkerheten i samband med tvångsvård för barn och unga.96

Andra åtgärder

Barnrättskommittén har i sin allmänna kommentar om genomör- andet av konventionen betonat vikten av olika strategiska åtgärder på olika nivåer i samhället för att barn ska kunna få sina rättigheter tillgodosedda.97

Vid sidan av lagstiftningsåtgärder har regeringen sedan barnkon- ventionen ratificerades genomfört sådana åtgärder riktade till kom- muner, landsting och statliga myndigheter i syfte att säkerställa bar- nets rättigheter inom olika samhällsområden. Som tidigare nämnts har arbetet sin grund i de nationella strategier som använts för att genomföra konventionen nationellt, regionalt och kommunalt.98

Strategin för att stärka barnets rättigheter i Sverige från 2010 om- fattar, som tidigare nämnts, ett antal principer som uttrycker grund- läggande förutsättningar för att främja och skydda barnets rättig- heter i Sverige.99 Den utgår från de mänskliga rättigheter som varje barn upp till 18 år ska tillförsäkras enligt internationella överens- kommelser, särskilt de åtaganden som följer av barnkonventionen. Strategin ska vara en gemensam utgångspunkt för alla offentliga

96SOU 2015:71.

97CRC/GC/2003/5.

98Prop. 1997/98:182 och prop. 2009/2010:232.

99Prop. 2009/10:232.

125

Barnkonventionen

SOU 2016:19

aktörer, dvs. riksdag, regering, statliga myndigheter, landsting, regio- nala samverkansorgan och kommuner, i deras arbete med barnets rättigheter och en grund för regeringens barnrättspolitik. Strategin anger att rättsväsendet i detta sammanhang har en viktig roll för att säkerställa barnets rättigheter utifrån gällande lagstiftning. De prin- ciper som strategin består av är följande:

•All lagstiftning som rör barn ska utformas i överensstämmelse med barnkonventionen.

•Barnets fysiska och psykiska integritet ska respekteras i alla sammanhang.

•Barn ska ges förutsättningar att uttrycka sina åsikter i frågor som rör dem.

•Barn ska få kunskap om sina rättigheter och vad de innebär i prak- tiken.

•Föräldrar ska få kunskap om barnets rättigheter och erbjudas stöd i sitt föräldraskap.

•Beslutsfattare och relevanta yrkesgrupper ska ha kunskap om barnets rättigheter och omsätta denna kunskap i berörda verk- samheter.

•Aktörer inom olika verksamheter som rör barn ska stärka bar- nets rättigheter genom samverkan.

•Aktuell kunskap om barns levnadsvillkor ska ligga till grund för beslut och prioriteringar som rör barn.

•Beslut och åtgärder som rör barn ska följas upp och utvärderas utifrån ett barnrättsperspektiv.

Regeringen har utifrån strategin genomfört strategiska åtgärder för att öka kunskapen om barnkonventionen och barns levnadsvillkor samt för att öka genomslaget för rättigheterna i verksamheter på nationell, regional och kommunal nivå.

Regeringen gav 2012 Barnombudsmannen i uppdrag att genom- föra insatser för att sprida och kommunicera strategin för att stärka barnets rättigheter och därigenom ytterligare driva på arbetet med

126

SOU 2016:19

Barnkonventionen

barns rättigheter i kommuner, landsting och statliga myndigheter.100 Syftet med uppdraget var att kommuner, landsting och statliga myndigheter ska känna till och förstå hur strategins nio principer kan användas som ett verktyg för att säkerställa barnets rättigheter inom den egna verksamheten. Uppdraget, som fick namnet Pejling och dialog, genomfördes 2012–2014 i dialog med Sveriges Kom- muner och Landsting (SKL) samt berörda myndigheter.

För att kunna följa upp barns levnadsförhållanden och möjlig- göra jämförelser mellan län och kommuner har uppföljningssyste- met Max 18 utvecklats. Uppföljningssystemet består av indikatorer som kan mäta barns levnadsvillkor inom ett antal områden som är centrala ur ett barnrättsperspektiv, såsom hälsa och utbildning.

För att stärka arbetet med barnets rättigheter på regional och lokal nivå har regeringen genomfört flera satsningar under de senaste åren. Regeringen har ingått två överenskommelser med SKL för att intensifiera arbetet med barnkonventionen.101 Arbetet inom ramen för dessa överenskommelser är avslutat.

Ett arbete som också har flera beröringspunkter med vårt uppdrag och de förslag vi lämnar i avsnitt 6.3 är det regeringsuppdrag som Länsstyrelsen i Jönköpings län genomförde under 2014, i samarbete med övriga länsstyrelser och Barnombudsmannen.102 Länsstyrelsen hade i uppdrag att lämna förslag på hur länsstyrelserna ska kunna utgöra en regional stödstruktur för att bidra till att barnets rättig- heter kan tillgodoses på lokal och regional nivå. I rapporten till reger- ingen föreslås att det inom varje länsstyrelse skapas en stödstruktur för att arbeta med barnets rättigheter.103 I en sådan struktur ska ingå ett regionalt forum för företrädare för länets kommuner, landsting eller region och andra berörda myndigheter. Syftet med ett sådant forum ska vara att genom samverkan tydliggöra innehållet i barn- rättsperspektivet och de sammanhang i vilket detta perspektiv genom- förs, för att därmed stärka förutsättningarna för ett likformigt, samordnat och systematiskt arbetssätt på regional och lokal nivå. Länsstyrelserna bör också enligt rapporten få i uppgift att inrätta en rådgivningstjänst för praktisk tillämpning av barnets rättigheter inom respektive län. I rapporten lämnas vidare förslag på hur arbetet

100S2011/8293/FST.

101S2010/4938/SF och S2013/8812/FST.

102S2014/1697/FST.

103Länsstyrelsen i Jönköpings län, 2014.

127

Barnkonventionen

SOU 2016:19

med barnets rättigheter ska följas upp och hur arbetet mellan läns- styrelserna ska samordnas. En viktig del i den regionala stödstruk- turen ska enligt förslaget vara att förstärka och integrera barnrätts- perspektivet i den verksamhet och de uppdrag som länsstyrelserna ansvarar för och som särskilt berör barn i utsatta situationer. För- slaget till regional stödstruktur för barnets rättigheter bereds för närvarande inom Regeringskansliet.

Ett pågående regeringsuppdrag är det uppdrag som Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor har fått att tillsammans med Barnombudsmannen stärka och sprida kunskap bland beslutsfattare och yrkesverksamma på kommun- och landstingsnivå om vad ett barnrätts- och ungdomsperspektiv innebär. Uppdraget, som genom- förs under perioden 2014–2016, ska ske i dialog med Länsstyrelsen i Jönköpings län, SKL och andra relevanta aktörer, såsom barn och unga själva, och redovisas i mars 2017.104

Regeringen har också genomfört åtgärder riktade till barn som är i särskilt utsatta situationer, bl.a. ekonomiskt och socialt utsatta barn och barn utsatta för våld och övergrepp.

Barns rätt att komma till tals och bli lyssnade på har de senaste åren varit en central del i det strategiska arbetet kring barns rättig- heter. Förutom lagändringar (se avsnittet Lagstiftningsåtgärder) har det skett ett systematiskt arbete med att inhämta barns åsikter inom olika områden. Särskilt fokus har varit på barn i utsatta situationer. Barnombudsmannen har på uppdrag av regeringen, och utifrån en norsk förlaga, utvecklat metoden Unga direkt. Metoden har använts för att lyssna på barn med erfarenheter av bl.a. den sociala barn- och ungdomsvården, barn som upplevt trakasserier och kränkande behandling och barn som lever med skyddade personuppgifter. Barnens synpunkter har förmedlats till ansvariga beslutsfattare inom berörda verksamheter och varit ett underlag för bl.a. lagstift- ningsåtgärder.105

Det civila samhällets organisationer har alltsedan Sverige ratificer- ade barnkonventionen spelat en viktig roll i att stärka barns rättig- heter inom olika områden och uppmärksamma offentliga aktörer på brister i genomförandet av de rättigheter barn har enligt konven- tionen. Regeringen har också gett ekonomiskt stöd till organisa-

104U2014/3843/UC.

105Skr. 2013/14:91 s. 24–28.

128

SOU 2016:19

Barnkonventionen

tioner för att genomföra projekt och studier för att öka kunskapen om barnets rättigheter bland barn och vuxna och för att stärka barns rättigheter när de befinner sig i utsatta situationer. Här kan också nämnas Allmänna arvsfondens stöd till projekt som på olika sätt stärker barns rättigheter, vilket är ett av fondens prioriterade områden när medel ska fördelas. De senaste åren har man även genomfört en särskild satsning kring barnkonventionen och barnets rättigheter.

Arbetet med barnets rättigheter är också en del av det arbete med mänskliga rättigheter generellt som syftar till att säkerställa full respekt för de mänskliga rättigheterna. Inom ramen för regeringens arbete med de mänskliga rättigheterna har två handlingsplaner tagits fram, med syfte att skapa ett systematiskt och samordnat arbete med de mänskliga rättigheterna på nationell nivå.106 Den senaste handlingsplanen som omfattade åren 2006–2009 har, som tidigare nämnts, utvärderats av en särskild utredare.107 Fyra pågående eller nyligen redovisade uppdrag på området mänskliga rättigheter kan nämnas. Regeringen har ingått en överenskommelse med SKL om arbetet med de mänskliga rättigheterna på kommunal nivå under perioden 2014–2017.108 Överenskommelsen innefattar bl.a. en kart- läggning av behov av stöd och insatser för att kunna omsätta mänsk- liga rättigheter i praktiken och framtagande av en handlingsplan med förslag på insatser, däribland utbildning och kompetensutveckling. Vidare har Länsstyrelsen i Dalarnas län fått ett uppdrag att samordna och utveckla länsstyrelsernas arbete för mänskliga rättigheter. Läns- styrelsen ska årligen redovisa hur arbetet bedrivits och lämna en slutrapport i april 2017. I genomförandet av uppdraget ska länsstyrel- sen bl.a. ta hänsyn till det arbete som Länsstyrelsen i Jönköpings län bedrivit beträffande en regional stödstruktur för barnets rättig- heter.109 Därutöver har Uppsala universitet fått i uppdrag av reger- ingen att utarbeta och genomföra ett program för kompetensut- veckling rörande mänskliga rättigheter för berörd personal på olika nivåer inom statsförvaltningen.110 I uppdraget ingår att genomföra utbildningsinsatser till ett urval av statliga myndigheter vars verksam-

106Skr. 2001/02:83 och skr. 2005/06:95.

107SOU 2011:29.

108A2014/2289/DISK.

109A2014/1944/DISK.

110A2014/3095/DISK.

129

Barnkonventionen

SOU 2016:19

het särskilt tydligt aktualiserar frågor om mänskliga rättigheter. Vidare ingår att ta fram utbildningsmaterial och metoder för spridning av materialet. Arbetet ska ske i dialog med myndigheter vars verksam- het har en nära koppling till främjandet av mänskliga rättigheter, såsom länsstyrelserna, Diskrimineringsombudsmannen, Barnombuds- mannen och Myndigheten för delaktighet. Uppdraget ska slutredo- visas i oktober 2017 och innehålla förslag på hur utbildningen fortsättningsvis ska förvaltas och utvecklas. Ett ytterligare uppdrag inom området mänskliga rättigheter är det uppdrag som Universi- tetskanslersämbetet har haft att kartlägga hur frågor om mänskliga rättigheter beaktas i vissa universitetsutbildningar, däribland jurist- examen, socionomexamen och förskollärararexamen.111 Enligt upp- draget skulle Universitetskanslersämbetet särskilt kartlägga hur frågor om mäns våld mot kvinnor samt våld mot barn beaktas i dessa ut- bildningar och särredovisa detta. Uppdraget redovisades i december 2015.112

Barnombudsmannen

I genomförandet av barnkonventionen i Sverige har Barnombuds- mannen en central roll. Samma år som Sverige ratificerade barn- konventionen beslutade regeringen att utreda förutsättningarna för att inrätta en barnombudsman.113 Ungefär två år senare, den 1 juli 1993, inrättades den statliga myndigheten Barnombudsmannen och en barnombudsman utsågs som chef för myndigheten. I förhåll- ande till många andra statliga myndigheter har Barnombudsmannen en särskild ställning; myndighetens roll och uppgifter är reglerade i lagen (1993:335) om Barnombudsman.

Efter det att Barnombudsmannen inrättades har åtgärder vidtagits för att förstärka Barnombudsmannen och renodla ombudsmanna- rollen. Barnombudsmannen har också getts en ökad självständighet i förhållande till regeringen.114 En viktig del i myndighetens arbete är att skapa möjligheter för barn och unga att själva komma till tals, få framföra sina åsikter direkt till aktuella beslutsfattare och att få

111U2014/7521/SAM.

112Universitetskanslersämbetet, 2015.

113SOU 1991:70.

114Prop. 2001/02:96.

130

SOU 2016:19

Barnkonventionen

sina åsikter respekterade. Detta gäller särskilt barn som av olika skäl har en svår livssituation.115 Barnombudsmannen ska på ett generellt plan företräda barns och ungas rättigheter och intressen, utifrån barnkonventionen (1 § lagen om Barnombudsman). I ombudsman- nens företrädarroll ingår inte att företräda enskilda barn och unga eller att handlägga ärenden som gäller enskilda fall.116 Myndigheten ska driva på genomförandet och bevaka efterlevnaden av barn- konventionen och särskilt uppmärksamma att lagar och andra för- fattningar samt deras tillämpning stämmer överens med barnkon- ventionen (2 §). Av förordning (2007:515) med instruktion för Barnombudsmannen framgår att vid fullgörande av sina uppgifter enligt 2 § ska Barnombudsmannen systematiskt och återkommande följa upp och utvärdera tillämpningen av barnkonventionen i berörda verksamheter hos förvaltningsmyndigheter, kommuner och lands- ting. Barnombudsmannen ska förmedla och föra en dialog om slut- satser och iakttagelser med de myndigheter och huvudmän som är berörda. Utifrån sådana uppföljningar och utvärderingar ska Barn- ombudsmannen också genomföra insatser som bidrar till att utveckla och sprida kunskap om tillämpningen av barnkonventionen.

Inom sitt verksamhetsområde ska Barnombudsmannen föreslå författningsändringar och andra åtgärder som behövs för att barns och ungas rättigheter och intressen ska tillgodoses (3 §). Barnombuds- mannen har också särskilda befogenheter. Förvaltningsmyndigheter, kommuner och landsting ska på Barnombudsmannens uppmaning lämna uppgifter till ombudsmannen om vilka åtgärder som vidtagits för att i den egna verksamheten genomföra barns och ungas rättig- heter enligt barnkonventionen. De är också skyldiga att komma till överläggningar med ombudsmannen om denne begär det (5 §).

Genom sitt mandat har Barnombudsmannen en viktig roll i att uppmärksamma brister i överensstämmelsen mellan svensk rätt och praxis och barnkonventionen. Det gör myndigheten på olika sätt, bl.a. genom att vara remissinstans när lagförslag bereds men också genom att genomföra egna granskningar inom specifika områden och därmed uppmärksamma regering och riksdag på brister i lag- stiftning och rättstillämpning. Myndigheten har de senaste åren särskilt fokuserat på barn som befinner sig i utsatta situationer och

115Prop. 2001/02:96 s. 17 f.

116Prop. 2001/02:96 s. 16 f.

131

Barnkonventionen

SOU 2016:19

hur deras rättigheter tillgodoses i bl.a. rättstillämpningen. Här kan nämnas granskningar som rör frihetsberövade barn, barn i den soci- ala barn- och ungdomsvården och barn med erfarenheter av psy- kiatrin. Grunden i dessa granskningar har varit barns egna erfarenheter och upplevelser, vilka har inhämtats genom den tidigare nämnda metoden Unga direkt.

Metoden har också använts i Barnombudsmannens regerings- uppdrag att sprida och kommunicera strategin för att stärka barnets rättigheter i Sverige. Barnombudsmannen har under två år genom- fört s.k. pejlingar i ett femtiotal kommuner, landsting och statliga myndigheter för att tydliggöra olika verksamheters ansvar för barns rättigheter. Grundläggande i pejlingarna har varit att lyssna på barn och deras erfarenheter av det område som ska pejlas i den aktuella kommunen, landstinget eller myndigheten. Barnen har sedan fått möjlighet att själva framföra sina synpunkter och förslag till besluts- fattarna.117

Sedan myndigheten bildades har man genomfört åtgärder som syftat till att öka kunskapen om barnkonventionen och hur barnets rättigheter ska tillämpas i olika verksamheter på statlig och kom- munal nivå. Inom ramen för den nationella strategi som gällde fram till 2010 fick Barnombudsmannen i uppdrag att ta fram en modell för barnkonsekvensanalyser. Denna modell har sedan utvecklats och förtydligats och syftar till att stödja kommuner, landsting och statliga myndigheter i att utveckla ett arbetssätt för att systematiskt synliggöra barnets bästa i beslutsprocesser. Vidare har information riktad till barn och unga om deras rättigheter tagits fram. Barn- ombudsmannen ansvarar också för att sammanställa statistik om barn och unga och utveckla det uppföljningssystem för barns levnads- villkor (Max 18) som vi nämnt tidigare.

3.8.3Uppföljning av Sveriges genomförande av konventionen

I enlighet med sina skyldigheter (se artikel 44 i barnkonventionen) har Sverige lämnat fem periodiska rapporter till barnrättskommittén sedan konventionen ratificerades (åren 1992, 1997, 2002, 2007 och 2012). Den senaste periodiska rapporten, som regeringen lämnade

117 Skr. 2013/14:91 s. 38.

132

SOU 2016:19

Barnkonventionen

2012, är en redogörelse för i första hand de insatser som regeringen och statliga myndigheter har genomfört under åren 2007–2012.118 Rapporten behandlar de rekommendationer och sammanfattande slutsatser om genomförandet av barnkonventionen som kommittén lämnade till Sverige 2009 utifrån Sveriges fjärde rapport.119 I rapport- en behandlar regeringen också de rekommendationer och samman- fattande slutsatser som barnrättskommittén lämnat på Sveriges genomförande av de fakultativa protokollen till barnkonventionen om indragning av barn i väpnade konflikter från 2007 respektive försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi från 2011.120 Som underlag för rapporteringen har Barnombudsmannen tagit fram en rapport som utgör en bilaga till regeringens rapport till barn- rättskommittén.121 Barnombudsmannen har också lämnat en egen rapport till barnrättskommittén.122

I den senaste rapporten till kommittén betonar regeringen att all lagstiftning som rör barn ska utformas i överensstämmelse med konventionen. Enligt principen om fördragskonform tolkning ska domstolar, myndigheter, kommuner och landsting tolka och tillämpa lagar och förordningar så att åtagandena enligt barnkonventionen och andra internationella överenskommelser som rör barnets rättig- heter respekteras i praktiken, i beslut och åtgärder, så långt detta är möjligt inom ramen för den svenska lagstiftningens ordalydelse. Regeringen konstaterar samtidigt att det är en utmaning för Sverige att förbättra tillämpningen av barnets rättigheter inom domstolar och alla verksamheter som rör barn.123

En utmaning i genomförandet av barnets rättigheter som reger- ingen tar upp i sin rapport är att kunna skydda barn från våld och övergrepp. En annan utmaning som tas upp är att säkerställa att barn som befinner sig i utsatta situationer får sina rättigheter tillgodo- sedda. Regeringen nämner i det sammanhanget bl.a. barn i samhälls- vård, barn till föräldrar med missbruk, barn med funktionsnedsätt- ning, asylsökande barn och barn utan tillstånd att vistas i Sverige.

118Regeringskansliet, 2012.

119CRC/C/SWE/CO/4.

120CRC/C/OPAC/SWE/CO/1 och CRC/C/OPSC/SWE/CO/1.

121Bilaga 2 till Sveriges rapport.

122Barnombudsmannen, 2014a.

123Regeringskansliet, 2012 s. 7 f.

133

Barnkonventionen

SOU 2016:19

Ytterligare en utmaning enligt regeringen är att säkerställa barns rätt att komma till tals i olika sammanhang.124

Barnrättskommitténs uppföljning av den rapport som regeringen lämnade 2012 har skett i flera steg. Som förberedelse inför dialogen med regeringen har kommittén inhämtat underlag från FN:s egna organ, enskilda organisationer och Barnombudsmannen. Kommittén har också haft en dialog med dessa aktörer. Kommittén har därefter skickat en lista med frågor (List of issues) till regeringen inför dialogen.125 I januari 2015 ägde dialogen mellan kommittén och regeringen rum. Barnrättskommittén har därefter lämnat nya rekom- mendationer och sammanfattande slutsatser om vad Sverige bör göra ytterligare för att genomföra de rättigheter barn har enligt kon- ventionen.126 Även om kommitténs rekommendationer och slut- satser inte är juridiskt bindande ses de av regeringen som en viktig vägledning för prioritering av det nationella arbetet med barnets rättigheter.127

Barnrättskommitténs rekommendationer och slutsatser kommer att ligga till grund för nästa rapportering som Sverige ska göra 2021, då både den sjätte och sjunde rapporten ska lämnas till kommittén.128

124Regeringskansliet, 2012 s. 2 f.

125CRC/C/SWE/Q/5.

126CRC/C/SWE/CO/5.

127Se bl.a. skr. 2013/14:91 s. 10 f.

128CRC/C/SWE/CO/5.

134

DEL II

Kartläggningen

4Kartläggningen – stämmer rättstillämpningen överens med barnkonventionen?

4.1Inledning

Vi har fått i uppdrag att inom särskilt angelägna områden kartlägga hur tillämpningen av lagar och andra föreskrifter överensstämmer med barnets rättigheter enligt barnkonventionen och de fakultativa protokoll som Sverige har tillträtt. Av särskilt intresse är enligt kom- mittédirektiven att få kunskap om hur rättstillämpningen överens- stämmer med grundprinciperna (artiklarna 2, 3, 6 och 12) i barnkon- ventionen.

I uppdraget ingår att bedöma omfattningen och beskriva karak- tären av eventuella avvikelser i rättstillämpningen i förhållande till barnkonventionen och de fakultativa protokollen och analysera orsakerna till dessa. Finns tydliga avvikelser ska vi föreslå åtgärder och vid behov kompletteringar och förtydliganden i lagstiftningen i syfte att ytterligare förstärka barnets rättigheter.

I avsnitt 4.2 redogörs för utgångspunkterna för genomförandet av kartläggningen och syftet med densamma.

En beskrivning av hur vi gått till väga för att välja ut de områden som har ingått i kartläggningen finns i avsnitt 4.3.

I avsnitt 4.4 presenteras de områden som ingått i kartläggningen och beskrivs hur kartläggningen genomförts. Där tas också upp hur kartläggningsrapporterna använts och hur analysen genomförts.

Analysen av kartläggningsresultaten inom respektive område och våra bedömningar och förslag till åtgärder inom dessa finns i kapitel 5.

I kapitel 6 presenterar vi, utifrån kartläggningen inom de fyra om- rådena, våra generella iakttagelser och förslag på ytterligare åtgärder.

137

Kartläggningen – stämmer rättstillämpningen överens med barnkonventionen?

SOU 2016:19

4.2Utgångspunkterna för och syftet med kartläggningen

4.2.1Utgångspunkterna för kartläggningen

Barnets rättigheter som ansats

Den centrala utgångspunkten för kartläggningen är de mänskliga rättigheter som barn har enligt barnkonventionen och den syn på barn som konventionen förmedlar, dvs. att barnet ses som bärare av rättigheter som ska respekteras och som har rätt att få stöd och skydd (se vidare avsnitt 3.3.3).

Kartläggningens ansats är sålunda barnets rättigheter enligt kon- ventionen. Rättighetsperspektivet har därigenom genomsyrat genom- förandet av kartläggningen i dess helhet, från valet av områden och de tillämpningsfrågor som ingår, till vår analys av kartläggnings- resultaten och förslag till åtgärder.

Grundprinciperna i fokus

Kartläggningen ska enligt kommittédirektiven särskilt belysa hur rättstillämpningen stämmer överens med grundprinciperna i barn- konventionen. I fokus för kartläggningen är därför grundprinciper- na och vilket genomslag dessa principer fått i rättstillämpningen. Grundprinciperna har en självständig betydelse men ska också genom- syra tolkningen av övriga artiklar i konventionen (se avsnitt 3.5).

Andra artiklar i barnkonventionen som är relevanta för de om- råden som granskats ingår också i kartläggningen.

I tolkningen av grundprinciperna och andra artiklar i konven- tionen har vi utgått från barnrättskommitténs allmänna kommen- tarer (se vidare avsnitt 3.5).

Barn i utsatta situationer

Säkerställandet av barnets rättigheter ställs på sin spets när barn be- finner sig i utsatta situationer. Brister i rättstillämpningen i förhållan- de till rättigheterna enligt barnkonventionen kan i dessa situationer få särskilt allvarliga konsekvenser för ett enskilt barn eller grupper av barn. Barnet kan, på grund av den utsatthet barnet befinner sig i,

138

SOU 2016:19

Kartläggningen – stämmer rättstillämpningen överens med barnkonventionen?

lämnas att själv ta till vara sina rättigheter. Barnets egna behov och intressen kan också hamna i skymundan för andra intressen, vilket kan innebära att rättigheter som barnet har enligt barnkonventionen inte blir tillgodosedda. Respekten för barnet som en egen individ med rätt till inflytande över sitt liv och samhällets ansvar för att ge barnet stöd och skydd, ska hamna i fokus i sådana situationer. En utgångspunkt för kartläggningen har därför varit att fokusera på barn som befinner sig i olika typer av utsatta situationer och granska i vilken mån de får sina rättigheter tillgodosedda i rättstillämpningen.

Tillämpning av lagar och andra föreskrifter

Kartläggningen ska enligt kommittédirektiven utgå från hur lagar och andra föreskrifter tillämpas av domstolar, förvaltningsmyndig- heter och andra rättstillämpande offentliga organ.

Frågor som inte rör myndigheters tillämpning av lagar och andra föreskrifter i förhållande till rättigheterna enligt barnkonventionen ingår inte i vårt uppdrag. Att mer övergripande kartlägga hur barns rättigheter tillgodoses inom ett visst område eller vilket genomslag barnkonventionen har fått inom statliga myndigheter, landsting och kommuner ingår således inte i uppdraget.

Områden där det saknas bestämmelser i lagar eller andra författ- ningar i förhållande till rättigheterna enligt barnkonventionen faller också utanför den kartläggning vi har i uppdrag att göra.

Särskilt angelägna områden

Enligt kommittédirektiven ska utredningen identifiera några särskilt angelägna områden som ska ingå i kartläggningen. Vad som kan vara ett särskilt angeläget område anges inte i direktiven. Vi har emeller- tid valt att göra en vid tolkning. Det kan handla om särskilda sak- områden, specifika lagar eller specifika bestämmelser i lagar eller rätts- områden. Med områden kan också förstås särskilda grupper av barn. Det finns sålunda många områden som kan vara särskilt angelägna att kartlägga vilket gjort det nödvändigt att göra ett urval. Områden som i sig är angelägna har därvid fått stå tillbaka till förmån för andra angelägna områden.

139

Kartläggningen – stämmer rättstillämpningen överens med barnkonventionen?

SOU 2016:19

4.2.2Syftet med kartläggningen

De mänskliga rättigheter som barn har enligt barnkonventionen och barnkonventionens syn på barn har som utgångspunkt genomsyrat kartläggningen i dess helhet. Syftet med kartläggningen är att få kun- skap om hur barnets rättigheter får genomslag i rättstillämpningen, med särskilt fokus på grundprinciperna i konventionen.

Enligt kommittédirektiven ska vi inom valda områden kartlägga om det finns bristande överensstämmelse mellan rättstillämpningen och rättigheterna enligt barnkonventionen. För att tydliggöra even- tuella avvikelser i rättstillämpningen används genomgående begrep- pet brister. Om det finns brister inom de områden som granskats ska karaktären och omfattningen av dessa brister beskrivas och orsakerna till dem analyseras. Vid tydliga brister ska vi föreslå åt- gärder.

4.3Valet av särskilt angelägna områden

4.3.1Identifiering av kartläggningsområden

Dialoger med myndigheter, organisationer och barn

Som underlag för valet av kartläggningsområden har utredningen genomfört två hearingar med ett tjugotal statliga myndigheter, Sveriges kommuner och landsting (SKL) samt Sveriges advokatsam- fund. Dessa aktörer har utifrån sina ansvarsområden och verksam- heter tagit upp områden som de ansett vara särskilt angelägna ur ett barnrättsperspektiv. Det har både handlat om frågor av mer generell art rörande barns rättigheter och frågor som rört tillämpningen av bestämmelser i vissa lagar i förhållande till rättigheterna enligt barn- konventionen. Möjliga områden och tillämpningsfrågor har också behandlats vid möten med utredningens referensgrupper (se av- snitt 2.2).

För att få del av barns erfarenheter av olika verksamheter har vi, tillsammans med Barnombudsmannen, genomfört barnkonsultation- er. Vi har träffat barn och unga som har berättat hur de upplevt att deras rättigheter blivit tillgodosedda. Det har bl.a. gällt barn som har haft kontakt med och fått insatser från socialtjänsten respektive hälso- och sjukvården och som befunnit sig i mycket utsatta situa-

140

SOU 2016:19

Kartläggningen – stämmer rättstillämpningen överens med barnkonventionen?

tioner. Vi har även medverkat vid en hearing som Nätverket för barnkonventionen anordnade i november 2013. Där fick vi lyssna till barns och ungas synpunkter och idéer på förbättringar för att stärka rättigheterna för bl.a. barn med funktionsnedsättningar och barn till frihetsberövade föräldrar.

De synpunkter och erfarenheter som barn har förmedlat till oss, eller som vi tagit del av genom myndigheters rapporter (se nedan), har tjänat som underlag i diskussionerna kring vilka områden som skulle bli föremål för kartläggning och i de analyser vi har gjort liksom för de åtgärder vi föreslår för att förbättra genomslaget för barnets rättigheter.

Rapporter från myndigheter och organisationer

I vårt arbete med att identifiera lämpliga kartläggningsområden har vi tagit del av tillsynsrapporter från olika myndigheter och andra rapporter relevanta för kartläggningsuppdraget. Dit hör Barnom- budsmannens rapporter, bl.a. årsrapporter, där barn och unga fått komma till tals om hur de upplever att deras rättigheter blir tillgodo- sedda inom olika områden och verksamheter.

Också Socialdepartementets kartläggning av hur svensk lagstift- ning och praxis överensstämmer med rättigheterna i barnkonven- tionen har legat till grund för våra överväganden.1 I departements- promemorian tas bl.a. upp några områden där det kan finnas brister i överensstämmelsen mellan rättstillämpning och barnkonventionen.

Barnrättskommitténs rekommendationer och sammanfattande slutsatser till Sverige har också varit ett viktigt underlag. I vissa av dessa har kommittén lyft fram möjliga brister i rättstillämpningen i förhållande till barnkonventionen och de fakultativa protokoll som Sverige tillträtt.

Några av de myndigheter och organisationer som har deltagit i möten som utredningen anordnat har också lämnat skriftliga under- lag till utredningen med förslag på möjliga områden och frågor för kartläggningen.

1 Ds 2011:37.

141

Kartläggningen – stämmer rättstillämpningen överens med barnkonventionen?

SOU 2016:19

4.3.2Olika typer av beslutsprocesser och beslut

Enligt kommittédirektiven ska utredningen gå igenom ett urval av domstolsavgöranden och förvaltningsbeslut.

I enlighet med utgångspunkterna för genomförandet av kartlägg- ningen (se avsnitt 4.2) har vi fokuserat på beslutsprocesser där barn befinner sig i en utsatt situation. I sådana situationer ställs myndig- heters tillämpning av lagar och andra föreskrifter i förhållande till de rättigheter barn har på sin spets.

Vi har varit angelägna om att områdena ska spegla olika typer av beslut och omfatta olika beslutsprocesser där både domstolsavgöran- den och förvaltningsbeslut granskas. När det gäller förvaltnings- beslut ska beslut från stat och kommun ingå. Vi har i det samman- hanget också utgått från att beslutstypen som granskats ska omfatta fler än endast ett fåtal barn.

4.3.3Avgränsningar

Vi har avstått från att välja områden som är, eller nyligen har varit, föremål för annan översyn och där rättstillämpningen i förhållande till barnets rättigheter aktualiseras. Det kan t.ex. röra sig om statliga utredningar, beredningar inom Regeringskansliet eller arbete inom myndigheter. Områdena kan alltså vara angelägna ur ett barnrättig- hetsperspektiv, men genom att de är omhändertagna på annat sätt har vi valt att inte ha med dem i kartläggningen.

Ett sådant område är delar av den sociala barn- och ungdoms- vården som särskilt rör barn som är i dygnsvård. Det är ett område där relativt omfattande åtgärder har genomförts och där arbete pågår för att öka rättssäkerheten för barn och för att få genomslag för barns rättigheter i såväl lagstiftning som rättstillämpning. Flera lagändringar har de senaste åren gjorts i socialtjänstlagen (2001:453), SoL, för att stärka barnets rättigheter i den sociala barn- och ung- domsvården.2 Som exempel kan nämnas att barnets bästa sedan den 1 januari 2013 ska vara avgörande vid beslut och andra åtgärder som rör vård- eller behandlingsinsatser (1 kap. 2 §). Barn får också höras utan vårdnadshavares samtycke och utan att vårdnadshavaren är närvarande vid utredningar av om socialnämnden behöver ingripa

2 Prop. 2012/13:10.

142

SOU 2016:19

Kartläggningen – stämmer rättstillämpningen överens med barnkonventionen?

till ett barns skydd eller stöd (11 kap. 10 §). Socialstyrelsen har ny- ligen haft i uppdrag att följa upp de nya bestämmelserna i SoL utifrån bl.a. ett barnperspektiv.3 Vidare har en särskild utredare haft i uppdrag att göra en översyn av lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU).4 Syftet är att ytterligare stärka barnrättsperspektivet och rättssäkerheten för barn som blir omhändertagna. Även vissa frågor som rör SoL ingår i uppdraget. Utredningen har lämnat ett delbetänkande och har slutredovisat sitt uppdrag den 15 juni 2015.5 Barnets rättigheter i den sociala barn- och ungdomsvården har också varit föremål för flera regeringsupp- drag med syfte att stärka barnets rättigheter och få ett genomslag för rättigheterna i rättstillämpningen. Här kan nämnas att Social- styrelsen, Barnombudsmannen och Statens institutionsstyrelse genomfört flera uppdrag för att stärka barnets rätt att komma till tals och få information om sina rättigheter. Vidare har Socialstyrel- sen utarbetat en vägledning för hur socialtjänsten kan gå tillväga för att dokumentera och synliggöra barnets bästa.6 Även åtgärder för att stärka rätten till utbildning och rätten till hälso- och sjukvård för barn som får insatser inom den sociala barn- och ungdomsvården har genomförts eller pågår. Regeringen har också tillsatt en nationell samordnare för den sociala barn- och ungdomsvården som ska ge stöd till kommunerna. Samordnaren avslutar sitt arbete i april 2017.

Tillämpningen av SoL och LVU i förhållande till barnets rättig- heter har sålunda varit, och är, föremål för översyner, utvärderingar och åtgärder och bör därför inte, menar vi, ingå i förevarande ut- rednings kartläggning, trots att området kan ses som särskilt ange- läget.

Liknande överväganden har gjorts beträffande barn som vårdas inom psykiatrin. Brister i att tillgodose barnets rättigheter inom den psykiatriska vården har uppmärksammats i olika sammanhang de senaste åren, bl.a. av Barnombudsmannen och Barnens rätt i sam- hället (BRIS). Inom detta område pågår ett relativt omfattande arbete och flera åtgärder har genomförts, eller pågår, för att stärka barnets rättigheter.

3Socialstyrelsen, 2015e.

4Dir. 2012:79.

5SOU 2014:3 och SOU 2015:71.

6Socialstyrelsen, 2012.

143

Kartläggningen – stämmer rättstillämpningen överens med barnkonventionen?

SOU 2016:19

I patientlagen (2014:821) som trädde i kraft den 1 januari 2015 har barnrättsperspektivet kommit till tydligt uttryck. Av lagen fram- går att när hälso- och sjukvård ges till barn ska barnets bästa särskilt beaktas (1 kap. 8 §). Vidare ska barnets inställning till den aktuella vården eller behandlingen så långt som möjligt klarläggas och tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad (4 kap. 3 §). Lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård (LPT) har också setts över och Psykiatrilagsutredningens betänkande bereds för närvaran- de inom Regeringskansliet.7

Regeringen har också under flera år ingått årliga överenskom- melser med Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) om stöd till riktade insatser för att förbättra vården och omsorgen för bl.a. barn och unga med psykisk ohälsa. Det pågående arbetet utgår från de övergripande målsättningar som anges i regeringens plan för riktade insatser inom området psykisk ohälsa (PRIO) 2012–2016. SKL har vid sidan av regeringens plan antagit en långsiktig handlingsplan för psykisk hälsa. Regeringen har också utsett en särskild samordnare för statens insatser inom psykisk ohälsa och en motsvarande sam- ordnare finns också på SKL.

Vidare har Socialstyrelsen haft i uppdrag att öka kunskapen om barn som vårdas i psykiatrisk tvångsvård samt att förbättra deras tillgång till information. Socialstyrelsen har tagit fram ett informa- tionsmaterial till barn som vårdas enligt LPT8 eller lagen (1991:1129) om rättspsykiatrisk vård (LRV)9 om deras rättigheter. Uppdraget har genomförts i samarbete med Barnombudsmannen. Därutöver har LVU-utredningen haft i uppdrag att se över hur gränsdragningen mellan LVU och LPT fungerar i praktiken och föreslagit vissa för- ändringar i lagstiftningen.10

Samma överväganden som vi har gjort inom ovan nämnda om- råden har också gällt för andra områden som kan anses angelägna där vissa tillämpningsfrågor som aktualiserats i förhållande till barn- konventionen redan är föremål för översyn och därmed inte bedömts vara aktuella för kartläggningen.11

7SOU 2012:17.

8Socialstyrelsen, 2015c.

9Socialstyrelsen, 2015d.

10SOU 2015:71 s. 335 f.

11Se t.ex. dir. 2014:84.

144

SOU 2016:19

Kartläggningen – stämmer rättstillämpningen överens med barnkonventionen?

4.4Kartläggningen

Vi har identifierat fyra områden som vi ansett särskilt angelägna att kartlägga:

•barn i migrationsprocessen,

•stöd och service till barn med funktionsnedsättning,

•barn som har bevittnat våld inom familjen och

•barn som har utsatts för våld inom familjen.

Detta är områden som tagits upp av flera aktörer som vi varit i kon- takt med och där barnets rättigheter är centrala. Inom dessa områden finns tillämpningsfrågor som kan ge en bild av vilket genomslag barnkonventionen fått i rättstillämpningen. Det är också områden där det finns indikationer på att det finns brister mellan rättstillämp- ning och barnets rättigheter enligt barnkonventionen. Vidare är det områden där barn befinner sig i en utsatt situation och där myndig- heternas beslut kan få stora konsekvenser för det enskilda barnet eller för grupper av barn. Inom valda områden kan rättstillämp- ningen också spegla den syn på barnet som barnkonventionen för- medlar, dvs. barnet som en kompetent individ som ska mötas med respekt, men som också är särskilt skyddslös och har rätt till stöd och skydd.

Det grundläggande syftet med kartläggningen för alla områden har varit att få en bild av vilket genomslag barnets rättigheter, sär- skilt grundprinciperna, fått i rättstillämpningen. Grundprinciperna finns i varierande grad uttryckta i bestämmelser i svensk lagstiftning, vilket gör att granskningen av dessa principer ser olika ut mellan kartläggningsområdena.

Kartläggningen ska enligt kommittédirektiven utgå från ett urval av domstolsavgöranden och förvaltningsbeslut. För att få en bild av hur beslutsfattaren resonerat i förhållande till rättigheterna enligt barnkonventionen och för att kunna bedöma om det i detta avseende finns brister i rättstillämpningen, har det inom några av kartläggnings- områdena varit nödvändigt att även ta del av annan dokumentation i form av utredningar eller akter. Inom två kartläggningsområden har dessutom granskningen kompletterats med intervjuer med myn- dighetshandläggare respektive domare (se avsnitten 5.1 och 5.4).

145

Kartläggningen – stämmer rättstillämpningen överens med barnkonventionen?

SOU 2016:19

Kartläggningen inom de fyra områdena har genomförts av forska- re verksamma vid universitet och högskolor. Avsikten med detta har varit att ge kartläggningen ett vetenskapligt anslag. Viktigt att poäng- tera är dock att det inte handlar om forskning i egentlig bemärkelse utan om att forskare anlitats för att på utredningens uppdrag kart- lägga hur rättstillämpningen förhåller sig till rättigheterna enligt barnkonventionen inom dessa områden.

Inom varje område har vi tillsammans med forskarna identifierat frågor som rör tillämpningen av vissa bestämmelser i den mest cen- trala lagstiftningen på respektive område och hur denna rättstillämp- ning förhåller sig till rättigheterna i barnkonventionen.

Forskarna har presenterat kartläggningsresultaten och slutsatser- na i var sin rapport.12 Utifrån rapporterna har vi analyserat vilket genomslag barnets rättigheter, särskilt grundprinciperna, fått i rätts- tillämpningen. I analysen har vi utgått från barnrättskommitténs tolkningar av grundprinciperna och andra artiklar, vilka finns uttryckta i kommitténs allmänna kommentarer.

I analysen har vi också tagit del av visst annat underlag, som till- synsrapporter, kartläggningar och forskningsstudier samt rapporter där barn själva fått uttrycka sina åsikter om de beslutsprocesser som har ingått i kartläggningen.

Enligt kommittédirektiven ska vi vid tydliga avvikelser (här be- nämnt brister) mellan rättstillämpning och barnkonventionen lämna förslag till åtgärder och vid behov föreslå kompletteringar och förtydliganden i lagstiftningen. Uppdraget i denna del redovisas i ett särskilt avsnitt för respektive kartlagt område (kapitel 5).

Utifrån kartläggningen har vi identifierat brister som är gemen- samma för flera av de kartlagda områdena. Vi kan inte genom kart- läggningen uttala oss om hur tillämpningen av lagar och andra före- skrifter i sin helhet överensstämmer med barnkonventionen och de fakultativa protokoll som Sverige har tillträtt. Däremot har kart- läggningen bidragit till kunskap på ett mer generellt plan om vilket genomslag barnets rättigheter har i rättstillämpningen. Dessa iakt- tagelser presenteras i kapitel 6. Där lämnas också bedömningar och förslag till ytterligare åtgärder för att förbättra genomslaget för

12 Rapporterna finns tillgängliga i Socialdepartementet och hos Barnrättighetsutredningen. Efter det att Barnrättighetsutredningens arbete slutförts kommer utredningens arkivhand- lingar att överlämnas till Riksarkivet.

146

SOU 2016:19

Kartläggningen – stämmer rättstillämpningen överens med barnkonventionen?

barnets rättigheter. Kartläggningens resultat har också varit ett under- lag till våra förslag till åtgärder i samband med att barnkonventionen inkorporeras i svensk rätt (se kapitel 7).

147

5Iakttagelser på de kartlagda områdena

5.1Barn i migrationsprocessen

5.1.1Genomförandet av kartläggningen

Beslut om uppehållstillstånd för barn

Barn i migrationsprocessen har ansetts som ett angeläget område för den kartläggning utredningen låtit göra. Kartläggningen omfattar enbart dem som sökt asyl, även om det i betänkandet talas om barn i migrationsprocessen. Personer som har flytt från sitt ursprungsland och sökt sig till Sverige med en önskan om att få uppehållstillstånd befinner sig ofta i en svår situation. De behärskar vanligtvis inte det svenska språket och saknar ofta närmare kännedom om samhälls- strukturen. I en sådan utsatt situation är de mänskliga rättigheterna särskilt viktiga. Barn som befinner sig i en migrationsprocess är ofta mer utsatta än vuxna migranter, just eftersom de som barn är sär- skilt skyddslösa och i de flesta fall saknar reell möjlighet att påverka sin egen livssituation. I förarbetena till 1989 års utlänningslag betona- des att barn oftast inte själva har valt att lämna sitt land och att barn i mindre grad än vuxna kan överblicka konsekvenserna av en flykt.1

Asylsökande barn har sedan närmare tjugo år tillbaka uppmärk- sammats i den svenska utlänningslagstiftningen. En ökad fokusering på asylsökande barns särskilda utsatthet finns även internationellt, genom bl.a. barnkonventionen, och inom EU. För att minska ut- sattheten för dessa barn är det av central betydelse att det finns ett barnrättsperspektiv i asylprocessen. Detta förutsätter att besluts- fattare, andra tjänstemän och personer som företräder barn har

1 Prop. 1996/97:25 s. 246 f.

149

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

kunskap om barnets mänskliga rättigheter. Det är dessa personers uppgift att säkerställa att barnets rättigheter synliggörs och tillgodo- ses i alla beslut och åtgärder som rör barn.2

Processen omfattar flera steg, från det att den asylsökande an- länder till Sverige och ansöker om uppehållstillstånd till det att han eller hon efter Migrationsverkets utredning i ärendet antingen beviljas uppehållstillstånd, eller lämnar landet efter ett beslut om avvisning eller utvisning. Det senare sker oftast först sedan ett överklagande hanterats i någon av landets migrationsdomstolar och möjligen även i Migrationsöverdomstolen.

Av centralt intresse för kartläggningen är, menar vi, handläggning- en vid Migrationsverket. Myndigheten är första instans för ärenden om uppehållstillstånd och tyngdpunkten i den rättsliga prövningen ska ligga i denna instans. Hur beslutsfattandet vid Migrationsverket går till och på vilket sätt barnets rättigheter enligt barnkonventionen tas till vara vid myndighetens beslut – som ofta har mycket stor och ibland livsavgörande betydelse för barnet – är en fråga som är särskilt angelägen att kartlägga. Kartläggningen har huvudsakligen tagit sikte på Migrationsverkets slutliga beslut i ett ärende och har inte omfattat själva handläggningsprocessen som lett fram till beslutet.

Relevanta artiklar i barnkonventionen och bestämmelser i utlänningslagen

I särskilt fokus för kartläggningen är hur rättstillämpningen stämmer överens med grundprinciperna i barnkonventionen. Därutöver kan även en rad andra artiklar vara relevanta.

Artikel 22 i barnkonventionen innehåller bestämmelser om rättig- heter som specifikt tillkommer flyktingbarn och asylsökande barn. Artikeln anger att konventionsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ett barn som söker flyktingstatus, eller anses som flykting i enlighet med tillämplig internationell eller nationell rätt, får lämpligt skydd och humanitärt bistånd vid åtnjutandet av de tillämpliga rättigheter som anges i barnkonventionen och i andra internationella instrument rörande mänskliga rättigheter eller huma- nitär rätt som staterna tillträtt. Detta gäller oberoende av om barnet

2 Sandesjö, 2013 s. 14 f.

150

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

är ensamkommande eller om det är åtföljt av sina föräldrar eller någon annan person.

Artikel 22 bör ses i ett sammanhang med artikel 9, om att åtskil- jande från föräldrarna endast får ske när så är nödvändigt för barnets bästa, artikel 10, om rätt till familjeåterförening, artikel 20, om barn som berövats sin familj och artikel 39, om fysisk och psykisk rehabi- litering.

Även artikel 19, om barns rätt till skydd från alla former av fysiskt eller psykiskt våld, kan vara av betydelse eftersom t.ex. risk för våld i hemmet kan utgöra skyddsgrundande förföljelse, dvs. det kan utgöra grund för att barnet bör beviljas uppehållstillstånd på grund av att det föreligger ett behov av skydd. Ytterligare artiklar som kan få betydelse för barn som söker asyl är bl.a. artikel 35 om förbud mot handel med barn och artikel 38 om skydd mot rekry- tering av underåriga till väpnade styrkor.

De båda fakultativa protokollen till barnkonventionen som Sverige har tillträtt – protokollet om barn i väpnade konflikter och proto- kollet om åtgärder mot handel med barn, barnpornografi och barn- prostitution – är också av betydelse.

Barnrättskommittén har i sina rekommendationer till Sverige 2015, uttryckt oro för att barnspecifika former av förföljelse inte regleras i lagstiftningen.3

Utlänningslagen (2005:716), UtlL, innehåller två bestämmelser av stor betydelse för barn som söker uppehållstillstånd i Sverige. Av central vikt för kartläggningen är den s.k. portalparagrafen om barnets bästa i 1 kap. 10 §. Lagrummet anger att i fall som rör ett barn ska särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver. Bestämmelsen, som infördes i 1989 års utlänningslag den 1 januari 1997, har sin bakgrund i Sveriges ratifi- cering av barnkonventionen. Syftet var att förtydliga och klart ut- trycka principen om barnets bästa som redan ansågs gälla i svensk rätt.4

Av central betydelse är också 1 kap. 11 §. Av den paragrafen framgår att när frågor om tillstånd enligt lagen ska bedömas och ett barn berörs av ett beslut i ärendet ska, om det inte är olämpligt, barnet höras. Den hänsyn ska tas till det barnet har sagt som barnets

3CRC/C/SWE/CO/5, p. 50.

4Prop. 1996/97:25 s. 246.

151

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

ålder och mognad motiverar. Även denna bestämmelse har varit del av svensk rätt sedan den 1 januari 1997.

De beslut som ingått i kartläggningen rör barn som har ansökt om uppehållstillstånd i landet och gjort gällande att de är flyktingar eller skyddsbehövande av annan anledning. UtlL:s bestämmelser om rätt till uppehållstillstånd återfinns i lagens 5 kap. Av 1 § i detta kapi- tel framgår att en rätt till uppehållstillstånd som skyddsbehövande tillkommer flyktingar, alternativt skyddsbehövande och övriga skyddsbehövande som befinner sig i Sverige.

Med flykting avses enligt 4 kap. 1 § en utlänning som vistas utan- för det land som han eller hon är medborgare i, därför att personen känner välgrundad fruktan för förföljelse på grund av ras, nationali- tet, religiös eller politisk uppfattning eller på grund av kön, sexuell läggning eller annan tillhörighet till en viss samhällsgrupp.

Alternativt skyddsbehövande är, enligt 4 kap. 2 §, den som be- finner sig utanför det land som han eller hon är medborgare i, därför att det finns grundad anledning att tro att han eller hon vid ett återvändande till hemlandet skulle löpa risk att straffas med döden eller att utsättas för kroppsstraff, tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning, eller som civilperson löpa en allvarlig och personlig risk att skadas på grund av urskillnings- löst våld med anledning av en yttre eller inre väpnad konflikt.

Övrigt skyddsbehövande anses den vara som, enligt 4 kap. 2 a §, befinner sig utanför det land som han eller hon är medborgare i, där- för att han eller hon behöver skydd på grund av en yttre eller inre väpnad konflikt, eller på grund av andra svåra motsättningar i hem- landet känner välgrundad fruktan att utsättas för allvarliga övergrepp, eller inte kan återvända till sitt hemland på grund av en miljökata- strof.

I kartläggningen har också ingått beslut där barnets ansökan rört uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter (se 5 kap. 6 §). Om uppehållstillstånd inte kan ges på annan grund, får tillstånd nämligen beviljas om det vid en samlad bedömning av utlänningens situation finns sådana synnerligen ömmande omstän- digheter att han eller hon bör tillåtas stanna i Sverige. Vid bedöm- ningen ska utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet särskilt beaktas. För barn gäller sedan den 1 april 2014 att uppehållstillstånd får beviljas om omständigheterna är särskilt ömmande. Ändringen från ”synnerligen ömmande” till

152

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

”särskilt ömmande” omständigheter syftar till att förtydliga och säker- ställa att barnets bästa beaktas och innebär att det i dag inte ställs lika höga krav som tidigare för att barn ska kunna beviljas uppehålls- tillstånd.5 Ändringen hade dock inte trätt i kraft när de beslut som ingått i kartläggningen fattades. Då gällde att barn fick beviljas uppe- hållstillstånd även om de omständigheter som kom fram inte hade samma allvar och tyngd som krävs för att tillstånd ska beviljas vuxna personer.

En viktig omständighet att beakta vid tillämpningen av UtlL är att den är framåtsyftande utifrån den asylsökandes berättelse om tidigare erfarenheter. Barnets situation ska därför bedömas med av- seende på framtiden, inte nutiden, vilket exempelvis innebär att risken för förföljelse ska avse framtida förföljelse och avse förhållandena vid ett återvändande till hemlandet.

För kartläggningsstudien på delområde II (se nedan för en be- skrivning av de båda delområdena för kartläggningen) har slutligen bestämmelserna i 12 kap. 18 och 19 §§ UtlL varit relevanta. Dessa bestämmelser gäller i första hand när en person har fått avslag på sin ansökan om uppehållstillstånd och ett avvisnings- eller utvisnings- beslut som har vunnit laga kraft ännu inte har verkställts. Migrations- verket kan då pröva åberopade eller i övrigt aktualiserade hinder mot att verkställa beslutet. Enligt 18 § ska Migrationsverket bevilja uppehållstillstånd om det kommit fram nya omständigheter som hänför sig till utlänningens skyddsbehov eller som innebär att det finns anledning att anta att det avsedda mottagarlandet inte kommer att ta emot utlänningen. Andra nya omständigheter som ska beaktas enligt bestämmelsen är medicinska verkställighetshinder eller om det finns annan särskild anledning till att beslutet om avvisning eller utvisning inte bör verkställas. Enligt 19 § ska Migrationsverket, om beslut om uppehållstillstånd inte kan meddelas enligt 18 §, under vissa förutsättningar ta upp frågan om uppehållstillstånd till ny pröv- ning om utlänningen åberopar nya omständigheter som hänför sig till utlänningens skyddsbehov och dessa kan antas utgöra hinder för verkställighet.

5 Prop. 2013/14:216 s. 15 f. och 26 f.

153

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

Kartläggningsmaterial och frågor för studien

Kartläggningen på detta område har, på uppdrag av Barnrättighets- utredningen, utförts av docenten Anna Lundberg och doktoranden Jacob Lind, båda verksamma vid Institutionen för globala politiska studier och medarbetare i forskningsinstitutet Malmö Institute for Studies of Migration, Diversity and Welfare vid Malmö högskola. Forskarna har sammanställt resultaten av kartläggningen i en rapport till utredningen.6

Studien omfattar beslut från Migrationsverket som rör barns an- sökan om uppehållstillstånd i Sverige, där skälet för ansökan är flyk- tingskäl, alternativt skyddsbehov, övrigt skyddsbehov eller synner- ligen ömmande omständigheter.

För kartläggningen har identifierats två delområden, som studien inriktats på. Det rör dels barn som tillsammans med en eller båda vårdnadshavarna och eventuella syskon ansökt om uppehållstillstånd i Sverige (delområde I), dels barn som under processen i Sverige skiljts från sina vårdnadshavare och omhändertagits med stöd av be- stämmelserna i lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU) eller socialtjänstlagen (2001:453), SoL, (delområde II).

För delområde I har kartläggningen avsett beslut om uppehålls- tillstånd. På delområde II har granskningen avsett dels beslut om uppehållstillstånd, dels beslut som tar ställning till om det finns hinder mot verkställighet av en utvisning eller avvisning. För det sistnämn- da delområdet har hela ärendeakten ingått i granskningsmaterialet.

I granskningsmaterialet på delområde I har ingått totalt 66 beslut, varav 30 beslut har avsett barn från ursprungsländerna Iran, Irak och Libanon, 20 beslut har avsett barn från Syrien och 16 beslut har avsett barn som var medborgare i olika EU-länder. Samtliga beslut har fattats under andra halvåret 2013. Besluten rörande barn från andra EU-länder avser samtliga beslut som efter en prövning i sak fattats under andra halvåret 2013. I urvalsprocessen eftersträvades en jämn fördelning mellan avslag och bifall. Utfallet har emellertid varierat stort beroende på sökandens ursprungsland. Enligt ett rätts- ligt ställningstagande från september 2013, dvs. vid kartläggningens genomförande, bedömer Migrationsverket att den rådande säker-

6 Rapporten finns tillgänglig i Socialdepartementet och hos Barnrättighetsutredningen.

154

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

hetssituationen i Syrien är sådan att sökande därifrån i allmänhet bör beviljas uppehållstillstånd i Sverige.

Mot den bakgrunden är samtliga beslut för de tjugo syriska barn som ingått i materialet bifallsbeslut. Könstillhörigheten framkommer inte i alla beslut med sökande från Syrien, men forskarna har upp- skattat att en majoritet av barnen är pojkar.

Bland kartläggningsmaterialet som rört barn från andra EU-länd- er har situationen när det gäller utfall varit den omvända. Samtliga sexton ansökningar om asyl har avslagits, men två barn har fått uppe- hållstillstånd på grund av anknytning till föräldrar som inte är EU- medborgare. Elva beslut rörde flickor och fem beslut pojkar.

För de trettio beslut som avsett barn från Iran, Irak och Libanon har andelen bifall/avslag varit helt jämn – hälften av besluten är bifall och hälften är avslag. Tio av barnen är flickor, sjutton är pojkar och för tre av dem har det inte framgått av beslutet vilket kön de har.

Inom delområde II har kartläggningsmaterialet inhämtats genom att Migrationsverket ombetts kontakta samtliga sina enheter med en förfrågan om enheten under det senaste året (2013) fattat något beslut som passat in i delområdet, dvs. ett beslut där ett barn kom- mit till Sverige tillsammans med sin eller sina vårdnadshavare, men under processen i landet omhändertagits med stöd av LVU eller SoL. Detta resulterade i arton ärenden, där ett ärende under kartlägg- ningen tagits bort eftersom det visat sig att det saknades ett for- mellt beslut om omhändertagande.

Granskningen på delområde II har omfattat såväl beslutet i grund- ärendet som beslutet varigenom frågan om hinder mot verkställig- het av en utvisning eller avvisning behandlats. Det innebär att det för varje ärende har ingått minst två olika beslut. Eftersom kartlägg- ningen på delområde II omfattat hela ärendeakterna har i materialet även ingått exempelvis läkarintyg samt beslut och underlag från socialtjänsten.

Att ett barn som kommit till Sverige tillsammans med sin familj under processen här omhändertagits med stöd av LVU eller SoL är inte sökbart i Migrationsverkets register. Några klara uppgifter om hur många sådana ärenden myndigheten hanterar varje år går därför inte att få. Det är, enligt forskarna, troligt att det på delområde II finns fler beslut som uppfyllt sökkriterierna, men som inte påträffats när Migrationsverket tagit fram kartläggningsmaterialet. Enligt en

155

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

tidigare studie placeras uppskattningsvis 190 asylsökande barn om året (exklusive ensamkommande barn) i samhällsvård, varav ungefär 30 i enlighet med LVU. Även detta förmodas vara en underskatt- ning.7

Bland de 17 beslut som har ingått i kartläggningen på delom- råde II har 11 beslut varit avslagsbeslut och 6 beslut bifallsbeslut. Medelåldern för barnen var runt tio år. I studien har ingått beslut avseende åtta flickor och nio pojkar.

Den övergripande frågan för kartläggningen har varit hur rätts- tillämpningen stämmer överens med de rättigheter barn har enligt barnkonventionen och de fakultativa protokoll som Sverige har tillträtt. För vart och ett av delområdena har särskilda frågor ställts upp. Gemensamma frågor för båda delområden har varit:

–Vilket genomslag får grundprinciperna och andra relevanta artik- lar i barnkonventionen i besluten?

–Hur tillämpas bestämmelsen om barnets bästa i 1 kap. 10 § UtlL? Bestämmelsen om barnets bästa i 1 kap. 10 § UtlL är formulerad på ett annat sätt än artikel 3 i barnkonventionen. Hur stämmer tillämpningen av UtlL:s bestämmelse överens med det innehåll principen har i barnkonventionen?

–Hur tillämpas bestämmelsen om att barnet ska höras i 1 kap. 11 § UtlL och hur stämmer tillämpningen av UtlL:s bestämmelse överens med det innehåll principen har i barnkonventionen (artikel 12)?

–Hur tillämpas bestämmelsen i 1 kap. 11 § UtlL om att den hän- syn ska tas till det barnet har sagt som barnets ålder och mognad motiverar?

På delområde I har även ställts frågan:

–Barnkonventionen utgår från barnet som en kompetent individ, med egna individuella rättigheter (jfr artikel 2). Hur hanteras bar- nets egna asylskäl i Migrationsverkets beslut (sett i relation till föräldrarnas/förälderns skäl för ansökan)?

7 Backlund och Malmsten, 2013 s. 21.

156

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

Slutligen har på delområde II ställts frågan:

–I vilken utsträckning ger Migrationsverket ett tidsbegränsat uppe- hållstillstånd enligt 5 kap. 12 § UtlL?8 Har Migrationsverket fört resonemang kring möjligheten att ge ett tidsbegränsat uppehålls- tillstånd och innehåller ett sådant resonemang i så fall en moti- vering utifrån barnets rättigheter?

Inom ramen för kartläggningen har forskarna också genomfört inter- vjuer med totalt tjugo handläggare och beslutsfattare vid Migrations- verket. Intervjuerna har syftat till att skapa en djupare förståelse för de frågeställningar som ingår i uppdraget. Förutom de frågor som ställts upp för granskningen av besluten, har vid intervjuerna även behandlats bl.a. frågan om vilken betydelse – om någon – som barn- konventionen har vid beslutsfattandet vid Migrationsverket och vilka förutsättningar som det enligt intervjupersonernas mening finns att beakta barnets rättigheter.

5.1.2Barnets rätt till icke-diskriminering (artikel 2)

Artikel 2 i barnkonventionen föreskriver att konventionsstaterna ska respektera och tillförsäkra varje barn inom sin jurisdiktion de rättig- heter som anges i konventionen, utan åtskillnad av något slag. Barn ska således skyddas från alla former av diskriminering. Diskriminer- ingsförbudet reglerar dock inte rätten att resa in i ett land och uppe- hålla sig där. Ett barn kan alltså inte, med hänvisning till artikeln, göra anspråk på att få stanna i ett visst land. I staters suveränitet ligger en rätt att upprätthålla en reglerad invandring varför en person som söker uppehållstillstånd kan få avslag på sin ansökan. Att inget barn får diskrimineras innebär i asylprocessen i stället dels att inget barn som söker uppehållstillstånd får särbehandlas i förhållande till något annat barn i en liknande situation, dels att vissa grupper av asyl- sökande barn inte får diskrimineras i förhållande till andra grupper av asylsökande barn.

Även om artikel 2 således inte kan användas för att grunda en rätt till uppehållstillstånd, så kan från den grundläggande rättigheten härledas en rätt för barnet att få en rättvis prövning av de skäl som

8 Denna fråga har inte kunnat besvaras i kartläggningen och ingår därför inte i vår analys.

157

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

barnet anfört till stöd för sin ansökan om skydd i landet. Barn på flykt är berättigade till alla konventionens rättigheter, precis som alla andra barn inom statens jurisdiktion, oavsett om barnet har uppe- hållstillstånd och oavsett vilket medborgarskap barnet har, vilket också understryks av artikel 22. Vid en prövning av ett barns ansökan om uppehållstillstånd i Sverige är barnets egna skäl för ansökan och hur Migrationsverket bemöter och tar ställning till sådana skäl av stor betydelse.

I förarbetena till nu gällande utlänningslag betonas att barn ska uppmärksammas som individer, vilka i förhållande till sin familj kan ha egna skäl för att beviljas uppehållstillstånd. Barn har, oavsett ålder, en rätt att få samma noggranna utredning och prövning av sina asyl- skäl som vuxna. Lagstiftaren beskriver detta som ”en självklarhet”.9 Barnrättskommittén har också uttalat att vid en asylansökan måste barnet ha möjlighet att framföra sina skäl till ansökan.10

Förutom att de allmänna skyddsgrunderna ska tillämpas lika för vuxna och för barn, finns även s.k. barnspecifika förföljelsegrunder, dvs. situationer där barn riskerar att utsättas för behandling som kan grunda en rätt till skydd för dem just därför att de är barn. Barn- specifik förföljelse kan exempelvis bestå i tvångsrekrytering av barn- soldater och könsstympning. Några svenska lagregler om barnspe- cifik förföljelse finns inte men sådan förföljelse kan utgöra grund för att bevilja en ansökan om uppehållstillstånd enligt UtlL:s allmänna bestämmelser om skyddsbehov.11

Prövas barns egna skäl för ansökan?

Kartläggningen har bl.a. inriktats på att undersöka om barnets egna asylskäl legat till grund för beslutet och på vilket sätt Migrations- verkets beslut i så fall motiverats utifrån barnets skäl.

Av kartläggningsmaterialet framgår att en prövning av barnets egna asylskäl har skett i ytterst få ärenden. I merparten av Syrien- ärendena består beslutet exempelvis i att Migrationsverket inled- ningsvis slagit fast familjens identitet, följt av att innehållet i 1 kap. 10 § UtlL (om barnets bästa) återgetts och därefter lagens bestäm-

9Prop. 1996/97:25 s. 250. Se även prop. 2004/05:170 s. 194 f.

10CRC/C/GC/12, p. 123.

11Prop. 2009/10:31.

158

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

melser om skyddsskäl. Beslutsmotiveringen innehåller sedan ett kon- staterande av att barnet inte har några individuella asylskäl och därför inte kan vara flykting. Med hänvisning till det rättsliga ställnings- tagandet rörande säkerhetssituationen i Syrien leder Migrationsverkets prövning därefter fram till att familjen bedömts vara alternativt skyddsbehövande. I den avslutande delen av beslutsmotiveringen framgår att utgången i ärendet är förenlig med barnets bästa. Det förs således inte något närmare resonemang om barnets eventuella egna skäl för ansökan i dessa beslut, trots att grunden för ett be- viljat uppehållstillstånd (t.ex. om sökanden bedöms vara flykting, alternativt skyddsbehövande eller övrigt skyddsbehövande) kan ha betydelse för sökanden, t.ex. när det gäller möjligheten att ansöka om medborgarskap och få resedokument. Det framkommer som regel inte heller av beslutsmotiveringarna om barnet kommit till tals under utredningen. I sex av besluten rörande de syriska barnen finns dock under avsnittet om åberopade flyktingskäl, beskrivet att barnet har åberopat egna asylskäl. Det har bl.a. rört sig om hot om kidnapp- ning och risk att dödas på grund av en förälders politiska engage- mang. Med ett undantag har de skäl barnet anfört dock inte kom- menterats vidare i beslutet och alltså inte berörts i skälen för beslutet.

Av kartläggningsmaterialet för barn med ursprung i Iran, Irak och Libanon framgår i ett av de trettio fallen att barnet har åberopat egna asylskäl och den ansökan har också bifallits utifrån dessa skäl. I ytterligare några fall har som skäl för ansökan uppgetts (och an- tecknats i beslutet) barnets egna asylskäl, men dessa har inte bemötts i Migrationsverkets beslutsmotivering.

Genomgående kan för besluten på delområde I sägas att det förekommer att barnet åberopar egna asylskäl, men dessa skäl har i den absoluta majoriteten av besluten inte utretts närmare och i endast något enstaka fall varit utslagsgivande.

Det finns i materialet ett exempel som illustrerar hur ett besluts- fattande som särskilt fokuserar på att sökanden är ett barn lett till ett bifall av ansökan. Om samma skäl däremot hade anförts från föräldrarnas sida, hade ansökan sannolikt avslagits. I det aktuella ärendet bifölls barnets ansökan. Den situation som avses hänger samman med att uppehållstillstånd kan beviljas om det vid en samlad bedömning av sökandens situation föreligger sådana synnerligen ömmande omständigheter att han eller hon bör tillåtas att stanna i Sverige (5 kap. 6 § UtlL). Vid bedömningen ska särskilt beaktas bl.a.

159

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

sökandens anpassning till Sverige. Vistelsetiden i landet är därvid en av flera omständigheter som beaktas. För vuxna sökande beaktas i regel endast laglig vistelse i landet eller vistelse som berott på om- ständigheter utanför sökandens kontroll. I både förarbeten och i Migrationsöverdomstolens praxis finns dock stöd för att det, i syn- nerhet när det gäller barn, i vissa fall kan vara nödvändigt att ta hän- syn också till tid som sökanden hållit sig undan myndigheterna.12 Ett beslutsfattande som för barnet endast baserats på förälderns eller föräldrarnas situation, och därmed inte beaktar annat än legal vistelse i landet, skulle i sådana situationer kunna se helt olika ut jämfört med om beslutet i stället hade utgått huvudsakligen från barnet och barnets skäl för uppehållstillstånd. Vistelsetiden är, som vi nämnt, endast en av flera omständigheter som ska beaktas vid beslutsfattandet. I det granskade materialet finns dock exempel där utgångspunkten i Migrationsverkets bedömning har varit barnets perspektiv och även otillåten vistelse i landet har då räknats med. Barnet har enligt Migrationsverkets beslutsmotivering haft sådan stark anknytning till Sverige att ansökan om uppehållstillstånd beviljats. Den motsatta situationen förekommer också – bedömningen har utgått från föräldrarnas situation och olovlig vistelse i landet har inte räknats in vid beslutet rörande barnet. Tiden för anpassning har då bedömts vara för kort och ansökan har avslagits med angivande av det skälet.

Även kartläggningen på delområde II har visat att barnets egna asylskäl genomgående hamnat i skymundan och att familjens situa- tion som helhet i stället placerats i förgrunden. Resultat i samma rikt- ning finns även i flera liknande studier.13 I kartläggningsmaterialet har det i några grundbeslut framförts egna asylskäl för barnet, men dessa har inte bemötts i beslutet. En konsekvens av detta är att Migrationsverket vid den senare prövningen av om det förelegat verkställighetshinder utgått från att de tidigare skälen för ansökan prövats och barnets asylskäl har därför gått igenom två besluts- processer, utan att prövas vid något av tillfällena.

I intervjustudien har framkommit relativt blandade svar när det gäller frågan om barnets egna skäl för ansökan beaktas vid besluts- fattandet. Å ena sidan beskriver flera intervjupersoner att det är

12Prop. 2004/05:170 s. 280 f. och MIG 2007:15.

13Se t.ex. Lundberg, 2011 och Nilsson, 2007.

160

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

extremt sällan som barnet har egna asylskäl. Barnets skäl är enligt dessa personer i princip de samma som föräldrarnas skäl. Å andra sidan förekommer också intervjusvar där tjänstemannen gett uttryck för att man ”alltid går igenom barnens särskilda skäl”.

En slutsats som enligt vår mening går att dra från kartläggnings- studien, är att barns egna asylskäl i mycket begränsad utsträckning prövas i beslut om uppehållstillstånd. Barnet har inte i något av de granskade besluten ansetts vara huvudsökande, trots att Migrations- verket som regel fattar ett beslut per sökande och barnet således egentligen är den enda sökanden i sitt eget ärende. Det förekommer att barnets egna skäl förts fram i utredningen och att de antecknats i beslutet, men något egentligt ställningstagande till om det barnet anfört kan vara ett skäl för uppehållstillstånd eller inte, har inte gjorts i besluten. Därigenom har den individuella rätten till prövning in- skränkts.

Det är, enligt vår mening, vid prövningen av barnets skäl för an- sökan viktigt att hålla isär vad som är förälderns skäl och vad som är barnets skäl. Att barnet har skäl för uppehållstillstånd på liknande grunder som föräldrarna är inte samma sak som att barnet saknar egna skäl för sin ansökan. Ett exempel kan illustrera detta: I en familj där en eller båda föräldrarna varit utsatta för politisk förföljelse i hemlandet, utgör den politiska förföljelsen föräldrarnas skäl för an- sökan. Om deras barn utsatts för trakasserier i skolan på grund av föräldrarnas politiska engagemang, så är barnets skäl för ansökan inte enbart föräldrarnas politiska förföljelse, utan även att barnet tra- kasserats i skolan med anledning av föräldrarnas politiska tillhörig- het. Denna distinktion är enligt vår uppfattning viktig. Först när barnets egna skäl för ansökan om uppehållstillstånd uppmärksam- mas och bemöts i Migrationsverkets beslut, är det möjligt att säga att barnets rätt att få en rättvis prövning – utifrån sina egna förut- sättningar – av sin begäran om skydd i Sverige tillgodoses. Det absoluta flertalet av Migrationsverkets beslut i kartläggningsunder- sökningen uppfyller inte detta krav.

161

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

5.1.3Barnets bästa i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn (artikel 3)

Barnets bästa i utlänningslagen

Vid tillkomsten av bestämmelsen om barnets bästa i 1989 års utlän- ningslag slogs ett antal gränsdragningsprinciper fast. En sådan princip är att barn inte regelmässigt, oavsett språklig, kulturell och nationell bakgrund, ska anses ha det bäst i Sverige. Ytterligare en princip är att barns psykosociala utveckling inte generellt kan sägas skadas om ett barn följer med sina föräldrar till ett annat land, i synnerhet inte om detta andra land är familjens hemland.14

Barnets bästa i UtlL har en annorlunda formulering än i t.ex. SoL. I 1 kap. 10 § UtlL framgår att i fall som rör ett barn särskilt ska beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver. UtlL:s reglering är heller inte formulerad på samma sätt som artikel 3 i barnkonventionen som anger att barnets bästa ska komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn. Även om det vid tillkomsten av 1 kap. 10 § betonades att det finns starka skäl att i asylprocessen ta särskild hänsyn till barn, så fram- hölls det också att prövningen av barnets bästa i förhållande till ut- länningslagstiftningen inte kan ges så långtgående innebörd att det faktum att sökanden är ett barn nästan blir ett eget kriterium för uppehållstillstånd.15

Barnets bästa får, både enligt det innehåll principen har enligt barnkonventionen och enligt UtlL:s regler, ibland ge vika för andra samhällsintressen, såsom statens intresse av att upprätthålla en reg- lerad invandring.

En tillämpning av barnets bästa ska enligt UtlL aktualiseras i samtliga ärenden som rör barn. Kartläggningen visar emellertid att resonemang om barnets bästa framför allt förs i beslut enligt 5 kap. 6 § om synnerligen ömmande omständigheter. Som vi tidigare nämnt, har denna bestämmelse ändrats efter det att kartläggningen genom- fördes. Den lydelse bestämmelsen hade när Migrationsverket fattade de beslut som ingår i kartläggningen var att det vid bedömningen av om det föreligger synnerligen ömmande omständigheter ska tas sär- skild hänsyn till om sökanden är ett barn. Om så är fallet, får uppe-

14Prop. 1996/97:25 s. 249.

15Prop. 1996/97:25 s. 246 f.

162

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

hållstillstånd beviljas även om de omständigheter som kommit fram inte har samma allvar och tyngd som krävs för en vuxen person. Enligt UtlL:s förarbeten ska bestämmelsen ses som ett förtydligan- de av principen om barnets bästa. Det betonas att barn ska upp- märksammas som individer vilka i förhållande till sin familj kan ha egna skäl för att beviljas uppehållstillstånd.16

Barnets bästa som en standardfras med negerande formulering

Barnrättskommittén har framhållit vikten av att skälen för ett beslut som inte överensstämmer med barnets bästa redovisas. Kommittén menar att det inte är tillräckligt att i allmänna ordalag nämna att andra hänsyn överskuggar barnets bästa – vilka andra hänsyn som tagits måste anges och skälen till varför de tillmätts större vikt än barnets bästa i det enskilda fallet måste klargöras.17 I de fall barnets bästa inte blir utslagsgivande för avgörandet, bör således en tydlig argumen- tation om skälen för detta ingå i beslutsmotiveringen.

Av kartläggningen på delområde I framgår att det överlag ut- tryckligen sägs väldigt lite om vilka barnets intressen mer specifikt är och hur en avvägning mellan olika intressen gjorts. I de flesta ärenden som rör barn från Syrien saknas exempelvis, bortsett från korta beskrivningar av 1 kap. 10 § UtlL inklusive vissa förarbets- uttalanden i fem av de tjugo ärendena, omnämnande av barnets bästa. En förklaring till detta kan vara att det vid kartläggningen, p.g.a. den rådande säkerhetssituationen i Syrien, fanns en presumtion för att bevilja uppehållstillstånd (se avsnitt 5.1.1). Avsaknaden av ett närmare resonemang om barnets eventuella egna skäl har emellertid även kunnat ses i de beslut som ingått i kartläggningen med sökan- de från andra ursprungsländer och i besluten som har granskats på delområde II.

För de beslut som gäller barn från andra EU-länder, har även där i fem av besluten gjorts en kort hänvisning till bestämmelsen om barnets bästa, alternativt korta ställningstaganden om att ett barn- perspektiv ska genomsyra ärendets handläggning. Vid bedömningen av en ansökan om uppehållstillstånd från sökande med medborgar-

16Prop. 1996/97:25 s. 234 och prop. 2004/05:170 s. 195.

17CRC/C/GC/14, p. 97.

163

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

skap i ett annat EU-land är dock prövningen styrd av det faktum att det i protokollet om asyl för medborgare i Europeiska unionens medlemsstater slås fast att medlemsstaterna ska betraktas som säkra ursprungsländer i förhållande till varandra för alla rättsliga och prak- tiska syften som har samband med asylskälen. Migrationsverkets möjlighet till prövning är därför, enligt vår mening, starkt begränsad och hanteringen av barnets bästa på detta område är svår att appli- cera på barnärenden i stort.

I beslut som rör barn från Iran, Irak och Libanon innehåller tretton av trettio beslut något om barnets bästa. Formuleringarna i dessa beslut är i det närmaste helt identiska och består huvudsak- ligen av återgivande av lagtext. De knyter således inte an till det en- skilda barnets situation.

Inte heller i besluten på delområde II förekommer det närmare resonemang utifrån barnets bästa i någon större utsträckning och barnets bästa förefaller i få fall ha fått någon betydelse i sakpröv- ningen. Vanligt förekommande i avslagsbesluten är i stället generella beskrivningar av innehållet i lagtext och förarbeten som inte har någon direkt koppling till det enskilda barnets situation. Det finns dock undantag. I en del bifallsbeslut förekommer bl.a. resonemang om hur barnets relation till föräldrarna är och i några fall har en rädsla för förälderns beteende mot barnet utgjort skäl för att barnet har beviljats uppehållstillstånd. Bland besluten finns också exempel på resonemang om barnets bästa utifrån att ett återvändande måste ske under ordnade former som anpassas utifrån barnets behov och att allvarliga hälsotillstånd ska kunna tillmätas extra tyngd när barn är berörda.

Inget av besluten innehåller någon beslutsmotivering där det fram- går hur en avvägning gjorts mellan barnets bästa och andra sam- hällsintressen, såsom principen om en reglerad invandring. Det får enligt vår mening ses som en brist i rättstillämpningen att de avväg- ningar och bedömningar som lett fram till att andra intressen än barnets bästa blivit utslagsgivande i ett visst ärende inte syns i be- slutet. Övervägandena som ligger bakom utgången i ett visst ärende kan mycket väl baseras på en juridiskt hållbar argumentation, men att denna argumentation inte redovisas får anses vara en brist i sig.

Det som i besluten nämns om barnets bästa har reducerats till en allmän redogörelse för lagtext, praxis och policydokument, vilket är ett förfarande som enligt vår mening inte stämmer överens med

164

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

hur 1 kap. 10 § UtlL ska tillämpas eller med innehållet i artikel 3 i barnkonventionen. Besluten saknar således i väldigt hög grad en reell bedömning av det enskilda barnets bästa utifrån det aktuella barnets berättelse och situation.

I de fall barnets bästa nämns i kartläggningsmaterialet gäller för såväl delområde I som II dessutom att beslutet ofta innehåller en negerande formulering av principen, såsom att ett återvändande till hemlandet inte kan anses stå i strid med barnets bästa. Av svaren i intervjustudien har framkommit att liknande resonemang, med en negerande formulering, återfinns i Migrationsverkets beslutsmallar.

Det är, enligt vår mening, inte möjligt att sätta likhetstecken mellan att något inte är stridande mot barnets bästa och att något är till barnets bästa. Med en sådan tolkning av artikel 3 riskerar bedöm- ningen av barnets bästa att fokusera på var den nedre gränsen går för vad som kan anses vara en acceptabel situation i ursprungslandet för barnet. En sådan tolkning av barnets bästa ligger inte i linje med barnkonventionens artikel 3.

Barnkonsekvensanalyser används inte på ett konventionsenligt sätt

Ett viktigt led i att ta till vara barnets bästa i Migrationsverkets be- slutsfattande, men även på andra områden som rör barn, är att genom analyser belysa vilka konsekvenser ett visst beslut kan få för ett barn. Enligt 2 § 9 förordningen (2007:996) med instruktion för Migrationsverket ska Migrationsverket inför beslut eller andra åtgär- der som kan röra barn analysera konsekvenserna för barn.

I besluten som avser barn från Iran, Irak och Libanon nämns barnkonsekvensanalyser i sju beslut (fem avslagsbeslut och två bi- fallsbeslut) av trettio beslut. Formuleringarna i dessa beslut är i det närmaste helt identiska och det framgår inte i besluten hur barn- konsekvensanalysen har gått till eller närmare om vilka aspekter som har beaktats. I besluten lämnas endast en redogörelse för regelverket som slår fast att barnets bästa ska beaktas, att barnperspektivet ska genomsyra prövningen och att en analys av konsekvenserna av be- slutet ska göras.

I några av besluten på delområde II nämns barnkonventionen och detta har framför allt skett i form av att konventionen sägs vara ett vägledande dokument i analyser av konsekvenserna av ett beslut.

165

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

Sju av besluten på delområde II (av totalt sjutton ärendeakter) inne- håller ett omnämnande av skyldigheten att göra barnkonsekvens- analyser. Även dessa omnämnanden, liksom för beslut på delområde I, har bestått i ett referat av kravet i instruktionen för Migrations- verket att genomföra en sådan analys. I endast ett fall förs resone- mang om konsekvenserna av beslutet.

Vid intervjuerna har framkommit att Migrationsverket arbetar med barnkonsekvensanalyser i alla fall som rör barn. Sedan detta krav infördes innebär det i praktiken att en checklista har förts in i datasystemet. Enligt intervjupersonerna har den största förändringen sedan skyldigheten att göra barnkonsekvensanalyser infördes, bestått i att man numera använder checklistan för att ”bocka av” vad som har gjorts i ärendet. Någon skillnad som haft betydelse för utgången i de ärenden som är aktuella i kartläggningen har man inte märkt. De tjänstemän som inte arbetat så länge vid Migrationsverket har dock förmedlat en något mer positiv bild. De tycker att de i check- listan har fått ett stöd i vilka frågor de ska ställa till barnet och för- äldrarna, vilket kan leda till att barnets egna skäl för ansökan lättare kommer fram.

Granskningen av beslut på delområde I, akter och beslut på delområde II och intervjuerna ger en bild av att i den mån barnkon- sekvensanalyser genomförs, så redovisas de inte i besluten. En barn- konsekvensanalys som genomförs men inte redovisas fyller förvisso också en funktion, men det är, menar vi, av central betydelse att den analys som eventuellt görs också redovisas i beslutet. Hur barnets bästa beaktats blir annars inte synligt, vilket kan få en negativ in- verkan på barnets möjligheter att göra sina rättigheter gällande. Att endast använda barnkonsekvensanalysen som en checklista är inte tillräckligt för att analysen ska fungera som ett verktyg för att lyfta barnets rättigheter.

Synnerligen ömmande omständigheter och prövningen av barnets bästa

I förarbetena till UtlL nämns, som tidigare framgått, att lagens be- stämmelse om uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter ska ses som ett förtydligande av principen om barnets bästa (5 kap. 6 §). Beslut som rör uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter skiljer sig från övriga beslut i

166

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

kartläggningen på delområde I, genom att barnets bästa och barnets situation ges ett större utrymme än i övriga beslutstyper. Bilden av att barnets bästa främst får betydelse vid bedömningen av om det föreligger synnerligen ömmande omständigheter bekräftas till viss del av intervjusvaren, där flera av de intervjuade personerna uppgett att det är just vid en sådan bedömning som det kan bli aktuellt med resonemang om barnets bästa.

I den mån beslutsmotiveringar kring synnerligen ömmande om- ständigheter innehåller resonemang om barnets bästa framstår det av kartläggningen som att dessa bedömningar på ett tillfredsställande sätt värderar barnets bästa, utifrån barnets egen situation. Att barnets bästa beaktas vid Migrationsverkets ställningstagande till om det föreligger synnerligen ömmande omständigheter, är i sig positivt. Dock finns det en risk att barnets bästa reduceras till något som har betydelse endast vid en sådan bedömning. Detta kan, menar vi, innebära att fokus flyttas bort från att barn kan ha egna skäl till att beviljas uppehållstillstånd som flyktingar eller på andra skyddsgrunder och att barnets bästa ska beaktas även när Migrationsverket tar ställ- ning till dessa skäl och inte endast när verket tar ställning till om det föreligger synnerligen ömmande omständigheter.

Barnets bästa ges olika betydelse i olika myndigheters bedömningar

Principen om barnets bästa finns reglerad i lagstiftning på flera olika rättsområden. Ett sådant område är socialtjänstområdet, där såväl LVU som SoL innehåller regleringar av barnets bästa (se 1 § LVU och 1 kap. 2 § SoL). Hur principen uttrycks i dessa båda lagar skiljer sig åt och avviker från UtlL:s motsvarande reglering. Av 1 § LVU fram- går att vid beslut enligt lagen ska vad som är bäst för den unge vara avgörande, medan 1 kap. 2 § SoL anger att vid åtgärder som rör barn, ska barnets bästa särskilt beaktas. När det gäller vård- och be- handlingsinsatser ska vad som är bäst för barnet, liksom i LVU, vara avgörande. Vi diskuterar detta närmare i avsnitt 6.2.3.

I kartläggningsmaterialet på delområde II, där hela akter har granskats och det också ingått beslut från socialtjänsten i ärendet där barnet omhändertagits, har det framgått att olika myndigheters bedömning av vad som är barnets bästa kan skilja sig åt.

167

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

Det finns på delområde II flera exempel på hur olika myndig- heters bedömning av barnets bästa kan få negativa konsekvenser för barnet. Migrationsmyndigheterna kan ha gjort bedömningen att det inte strider mot barnets bästa att återvända till ursprungslandet tillsammans med föräldrarna, medan sociala myndigheter, också med hänvisning till barnets bästa, samtidigt bedömt att barnet bör placeras utanför sin familjemiljö.

Ur barnets perspektiv kan de olika sätten att tillämpa principen om barnets bästa leda till en osäkerhet i fråga om betydelsen av barnets rättigheter som ett skyddsnät. Innebörden av barnets bästa varierar beroende på vilken myndighet som utrett barnets situation.

En omständighet att ha i åtanke när det gäller Migrationsverkets prövning av ärenden på delområde II, är att verket vid prövningen av om det föreligger hinder mot verkställighet, enbart tar ställning till nya omständigheter som framkommit i ärendet. Vid denna pröv- ning kan Migrationsverket inte heller ompröva beslut som har med- delats av högre instans.18

Att olika myndigheters bedömning av barnets bästa varierar beror sannolikt på att regelverken har skilda syften och på att myndig- heterna har olika uppdrag, roller och kompetens. Därtill kommer att formuleringarna av bestämmelserna om barnets bästa på olika rätts- områden inte är likalydande, vilket i sig kan minska möjligheten till en enhetlighet kring innebörden av barnets bästa.

5.1.4Barnets rätt till liv, överlevnad och utveckling (artikel 6)

Ett barn har enligt artikel 6 i barnkonventionen en inneboende rätt till livet och konventionsstaterna ska till det yttersta av sin förmåga säkerställa barnets överlevnad och utveckling. För att ett barns ut- veckling ska kunna säkerställas måste barnet skyddas från våld – en slutsats som bestämmelserna i artiklarna 6 och 19 gemensamt leder fram till. Särskilt intressant för barn i migrationsprocessen är, såvitt gäller rättigheterna i artikel 6, därutöver barnets psykosociala utveck- ling. Centralt för den bedömningen är om det vid ett återvändande finns risk för att barnet skadas i sin psykosociala utveckling. Som vi

18 Prop. 2004/05:170 s. 226 f. och 299.

168

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

nämnt tidigare (avsnitt 5.1.3) har regeringen konstaterat att ett barns psykosociala utveckling inte generellt kan sägas ta skada vid ett åter- vändande tillsammans med föräldrarna.19 Ett barn får dock, menar barnrättskommittén, inte återsändas till ett land där barnet riskerar att utsättas för sådan direkt skada som omfattas av artikel 6, dvs. såvitt gäller liv och utveckling, eller av artikel 37, som bl.a. inne- håller ett förbud mot tortyr.20

Bedömningen tar inte utgångspunkt i det enskilda barnets situation

Av kartläggningen framgår att bedömningen av barnets psyko- sociala utveckling till största delen skett utifrån förarbetsuttalanden och inte utifrån barnets situation. Frågor som har anknytning till barnets psykosociala utveckling, såsom hur väl integrerat barnet är, hur goda förutsättningarna är för att barnet ska kunna integreras i sociala relationer och hur barnets livsvillkor kommer att se ut i ur- sprungslandet har inte behandlats mer djupgående i besluten. En bedömning som utgår från generella antaganden om utvecklingen för barn i allmänhet, kan, enligt vår mening, inte på ett tillfreds- ställande sätt ge svar på hur ett enskilt barns utveckling kan komma att påverkas av ett visst beslut.

En tendens som går att märka i besluten är dessutom att frågan om barnets psykosociala utveckling snarast förknippats med att reg- leringen i 1 kap. 10 § UtlL om barnets bästa innehåller en skrivning om ”hänsynen till barnets hälsa och utveckling”. Barnets utveckling synes därför i praktiken ha kommit att ses enbart som ett led i pröv- ningen av barnets bästa och inte som en självständig rättighet, som bl.a. inkluderar rätten till social trygghet, rimlig levnadsstandard samt en hälsosam och trygg miljö. När barnets utveckling i besluten re- duceras till att ses som ett led i prövningen av barnets bästa, aktua- liseras frågan om barnets utveckling i besluten i princip uteslutande när det gäller synnerligen ömmande omständigheter.

19Prop. 1996/97:25 s. 249 och prop. 2004/05:170 s. 282.

20CRC/C/GC/6, p. 27.

169

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

5.1.5Barnets rätt att uttrycka sina åsikter och bli hörd (artikel 12)

Barnets rätt att få uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör barnet och bli hörd är central för att barnets rättigheter enligt barnkon- vention ska kunna bli tillgodosedda. För barn i migrationspro- cessen har barnrättskommittén poängterat att dessa barn befinner sig i en särskilt sårbar situation vilket gör det särskilt viktigt att just den gruppen barn kommer till tals. Kommittén har understrukit att dessa barn måste förses med all relevant information, på sitt eget språk, om sina rättigheter och om asylprocessen så att de kan göra sina röster hörda och för att deras åsikter ska beaktas.21 Dessutom har kommittén i andra sammanhang och på ett mer generellt plan betonat att det inte får bli ett ändamål i sig självt att höra barn i juridiska och administrativa processer. Det får inte reduceras till endast ett symboliskt förhållningssätt.22

Som vi tidigare nämnt (avsnitt 5.1.1) finns i 1 kap. 11 § UtlL en bestämmelse om att barns ska höras. Bestämmelserna i UtlL och barn- konventionen är dock inte likalydande. Regleringen i UtlL anger att barnet ska höras om det inte är olämpligt, medan barn som är i stånd att bilda egna åsikter har en rätt att uttrycka dessa enligt barnkon- ventionen. Enligt svensk rätt kan det exempelvis vara olämpligt att höra ett barn om det är mycket ungt eller om det finns psyko- logiska skäl mot att höra barnet.23

Det är inte endast barnrättskommittén som har framhållit betydel- sen av att barn i migrationsprocessen får uttrycka sina åsikter. Även i svenska förarbeten har denna rätt förts fram. Att barnet får kom- ma till tals har ansetts viktigt inte minst mot bakgrund av att det kan finnas motstridiga intressen mellan barnet och föräldrarna, vilket gör att det inte alltid är självklart att föräldrarna kan föra barnets talan. Huruvida föräldrarna ska vara närvarande när barnet hörs får enligt förarbetena avgöras från fall till fall med ledning av omstän- digheterna. Det påpekas också att det inte alltid, ”i vart fall inte tveklöst”, är bäst för ett barn att det hörs i alla ärenden eftersom barnet inte sällan hamnar i en situation med trycket från föräldrar,

21CRC/C/GC/12, p. 123 f.

22Se bl.a. CRC/GC/2003/5, p. 12 och CRC/C/GC/12, p. 132.

23Sandesjö och Wikrén, 2010 s. 85.

170

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

och sig själv, att entydigt understödja föräldrarnas berättelse som stöd för ansökan om uppehållstillstånd.24

Det framgår i många fall inte om barnet har fått komma till tals

Ett första steg i att kartlägga om och i så fall på vilket sätt barnets rätt att få uttrycka sina åsikter tillgodoses i Migrationsverkets beslut, är att göra en genomgång av i vilken utsträckning de granskade be- sluten innehåller en uppgift av om barnet har hörts.

I endast två av tjugo Syrienbeslut har framkommit att barnet har kommit till tals. I ett av dessa beslut har uppgetts att ett barnfoku- serat föräldrasamtal har genomförts, medan det i det andra fallet rört sig om ett mycket kort samtal direkt med två andra barn i familjen. En förklaring till detta kan vara den presumtion för beviljande av uppehållstillstånd som förelåg vid tiden för kartläggningen (se av- snitt 5.1.1).

När det gäller barnen från andra EU-länder har det inte i något av de sexton besluten framgått om barnet har kommit till tals vid Migrationsverket. I ett av besluten har ett barnfokuserat föräldra- samtal genomförts.

Med ett undantag framgår det inte av de trettio beslut som rör barn från Iran, Irak och Libanon om dessa barn har kommit till tals i utredningen vid Migrationsverket.

Eftersom studien på delområde I inte innefattat hela akten, utan endast beslutet, är det inte möjligt att dra någon säker slutsats när det gäller om barnet trots allt hörts. Så kan ju ha skett, även om det inte angetts i beslutet. Något man däremot kan konstatera är att det i så fall inte framgått av besluten att ett samtal med barnet har ägt rum.

På delområde II, där hela akterna granskats, har det i de flesta akter framgått att barnets inställning har inhämtats någon gång under asylprocessen, antingen genom föräldrarna eller genom kortare sam- tal där barnet medverkat.

24 Prop. 1996/97:25 s. 262 f.

171

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

Att genomföra samtal med barn

Av central betydelse för barnets rätt att uttrycka sina åsikter är inte endast om barnet ges möjlighet att framföra sina åsikter, utan också hur detta genomförs.

I den mån det finns uppgifter i besluten om vad barnet berättat (sådana uppgifter är sällan förekommande), så har frågorna som ställts till barnet oftast handlat om hur barnet mår, hur han eller hon trivs i skolan och i övrigt i Sverige, samt hur det skulle kännas att åter- vända alternativt vad barnet tycker om hemlandet. De frågor som ställts är således inte inriktade på barnets skäl för ansökan om uppe- hållstillstånd.

I intervjuundersökningen har från flera av de intervjuade tjänste- männen framhållits att många av dem tycker att det är svårt att höra barn och att de inte känner att de har tillräcklig kunskap om hur sådana samtal metodmässigt bör gå till. Några av dem, framför allt de som tillträtt sin tjänst på senare tid, har uttryckt att det är det svåraste momentet i hela asylprövningen. Samtalet med barn beskrivs i intervjuerna främst som ett sätt att stämma av att barnet mår bra och att informera om asylprocessen, och inte som ett tillfälle att inhämta barnets åsikter. Ett skäl som angetts till varför fokus inte brukar vara på att få del av barnets uppfattning och utreda barnets skäl för sin ansökan, är att tiden som kan avsättas för samtal med barnet är alltför begränsad. De intervjuade tjänstemännen har också beskrivit att de på grund av sin bristande kunskap om och förstå- else för hur samtalet med barnet bör genomföras inte vill riskera att skada barnet genom att riva upp traumatiska minnen eller liknande.

Vid intervjuerna har flera av tjänstemännen gett uttryck för att de skulle behöva mer stöd och utbildning i hur man talar med barn.

Vilket avtryck har barnets berättelse gjort i de granskade besluten?

Att barnet får uttrycka sina åsikter är viktigt i sig, men det är inte tillräckligt för att uppfylla artikel 12. För detta krävs att det barnet berättat också får betydelse för det saken gäller. På det aktuella kart- läggningsområdet är det alltså inte tillräckligt att Migrationsverket genomför samtal med barnet, det krävs också att det barnet berättat värderas och bedöms när myndigheten tar ställning till barnets an- sökan om uppehållstillstånd.

172

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

I den mån samtal har hållits med barnen, har kartläggningen visat att det mycket sällan redovisas i besluten vad som har kommit fram vid dessa samtal. Något enstaka beslut innehåller en skrivning om att ”hänsyn tagits till uppgifter barnen lämnat utifrån deras mognad”. Det redovisas dock inte vad barnen har sagt eller vilken betydelse detta har haft för det beslut Migrationsverket har fattat.

Kartläggningen tyder alltså på att barnets erfarenheter och åsikter endast undantagsvis har haft betydelse för de överväganden som lett fram till utgången i ärendena. Detta gäller såväl i de olika grund- beslut som ingått i studien, som i de ärenden som rört verkställig- hetshinder.

Av intervjustudien har framgått att en del av tjänstemännen själva ansett sig inte ha tillräcklig kunskap eller tillräckliga förutsättningar att få fram barnets egna asylskäl i samtal med barnet.

Ett bristande genomförande av samtalet kan, som vi anfört i före- gående avsnitt, medföra att barnets skäl för ansökan inte kommer fram. Detta kan i sin tur få utomordentligt stor inverkan på barnets möjligheter att få bifall till sin ansökan. En slutsats som kan dras av kartläggningen på båda delområden är att barns röster i Migrations- verkets beslut framstår som underordnade, deras åsikter kommer inte fram och förefaller inte påverka utgången i ärendet. Det är dock viktigt att poängtera att den bild som framkommer genom att en- dast läsa ett beslut inte nödvändigtvis ger en fullt rättvisande bild. Barnets berättelse kan möjligen ha tillmätts större betydelse än vad som framgår av själva beslutet. Även i den delstudie som omfattat hela ärendeakter, där underlaget således omfattat mer än bara beslutet, är dock den övergripande bilden ungefär densamma – barn får inte i tillräckligt hög grad uttrycka sina åsikter och när de får göra det är det inte om de omständigheter som är relevanta för deras ansökan. Detta innebär i sin tur att de åsikter barnen framför ytterst sällan gör något avtryck i beslutet i form av att de påverkar skälen för beslutet.

173

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

5.1.6Våra bedömningar och förslag

Handläggningen av barnets ansökan måste utgå från barnet som sökande

Vår bedömning: I ärenden där sökanden är ett barn måste bar- nets skäl för ansökan utredas och framgå av Migrationsverkets beslut. Migrationsverkets bedömning av skälen för ansökan måste ha barnet i fokus.

Av kartläggningen framgår att barnets skäl för en ansökan om uppe- hållstillstånd i hög utsträckning i praktiken synes överskuggas av föräldrarnas skäl. Därigenom finns, menar vi, en uppenbar risk att barnets rätt till en individuell prövning inte tillgodoses och att barn- specifika skäl inte synliggörs. Följden av detta kan bli att barnets ställning som en självständig individ, med egna rättigheter och fri- kopplad från föräldrarna inte får genomslag vid Migrationsverkets prövning. Vi menar att Migrationsverket tydligare måste pröva barnets egna skäl för asylansökan.

Barnrättskommittén har i sina rekommendationer från 2015 re- kommenderat Sverige att se över UtlL så att den uttryckligen in- kluderar barnspecifika former av förföljelse.25 Barnrättskommitténs samlade rekommendationer är föremål för beredning i Regerings- kansliet.

Utifrån den kartläggning som vi har låtit genomföra menar vi att ett viktigt steg för ett förbättrat barnfokus i asylärenden är att stärka kompetensen bland handläggare som ansvarar för asylärenden som rör barn. Migrationsverket bedriver egna utbildningar som omfattar barnets rättigheter, men dessa måste få större genomslag i verksam- heten. Handläggare och beslutsfattare måste praktiskt få öva sam- talsmetodik och genom fortbildningar få möjlighet att konkretisera och diskutera innebörden av barnets rättigheter i asylärenden. Där- igenom ges förutsättningar att stärka barns ställning i asylprocessen och på ett mer systematiskt sätt pröva barns egna asylskäl. Sådan kompetensutveckling bör ske fortlöpande och vara ett krav för att handlägga ärenden som rör barn. Vi återkommer i avsnitt 6.3 till frågan om utbildningsåtgärder för att öka kunskapen bland stats-

25 CRC/C/SWE/CO/5, p. 49.

174

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

och kommunanställda om barnkonventionen och barnets rättigheter och betonar där vikten av ett tydligt verksamhetsfokus för att öka genomslaget för barnets rättigheter i rättstillämpningen.

En inkorporering av barnkonventionen kommer att innebära en stärkt ställning för rättigheterna i konventionen och tydliggöra att barnet är en egen individ med egna rättigheter.

Barnets bästa

Vårt förslag: Bestämmelsen om barnets bästa i 1 kap. 10 § utlän- ningslagen får en tydligare koppling till artikel 3 i barnkonven- tionen genom att det i lagen uttryckligen anges att barnets bästa ska utredas och särskilt beaktas i fall som rör ett barn. Vid be- dömningen av barnets bästa ska hänsyn tas till barnets åsikter.

Många av besluten i kartläggningen nämner barnets bästa. Det sker dock i form av hänvisningar till lagtext, förarbeten och policydoku- ment och inte utifrån en bedömning av det enskilda barnets situation. Principen om barnets bästa riskerar därigenom att inte få någon reell innebörd i Migrationsverkets beslut. Som vi har utvecklat när- mare i avsnitt 3.5.2, så är principen om barnets bästa inte endast en materiell rättighet, utan även en rättslig tolkningsprincip och ett till- vägagångssätt i beslutsprocesser.26 För att Migrationsverkets prövning av barnets ansökan om uppehållstillstånd ska innehålla en verklig bedömning av barnets bästa krävs således att principen genomsyrar såväl det materiella beslutet som handläggningen och beslutsfattan- det ur processuellt hänseende. UtlL:s bestämmelse om barnets bästa (1 kap. 10 §) bör därför ändras för att åstadkomma en reglering som tydligare knyter an till artikel 3 i barnkonventionen och ger barnets bästa en reell innebörd vid beslutsfattandet. Det ska fram- hållas att barnets utveckling och hälsa givetvis är viktigt i detta sam- manhang men även andra faktorer måste beaktas vid en bedömning av barnets bästa. En ändring är också angelägen mot bakgrund av att beslut i dag ofta motiveras utifrån att de inte strider mot barnets

26 CRC/C/GC/14, p. 6.

175

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

bästa, vilket är en tolkning av principen som inte ligger i linje med artikel 3.

Av UtlL ska sålunda framgå att i fall som rör ett barn ska barnets bästa utredas och särskilt beaktas. Hänsynen till barnets bästa ska, liksom i dag, avse alla beslut enligt UtlL.27 Att principen gäller i fall som rör barn får anses innefatta allt ifrån att ett ärende inleds till dess att beslut fattas. Principen ska sålunda genomsyra alla delar av beslutsprocessen. Det innebär vidare, liksom enligt gällande rätt, att det inte enbart är i ärenden som rör ensamkommande asylsökande barn som principen ska beaktas. Även i fall där barnet är en del av en familj måste barnets bästa särskilt beaktas och en avvägning göras mellan skilda intressen.

Det är inte möjligt att entydigt definiera begreppet barnets bästa. Barnets bästa måste avgöras i varje enskilt fall utifrån det individuella barnets specifika omständigheter med hänsyn tagen till personliga sammanhang, situationer och behov. Genom att tolka och tillämpa artikel 3.1 tillsammans med barnkonventionens övriga bestämmel- ser kan begreppet klargöras.28

Bedömningen av barnets bästa är en process med flera steg.29 Dels ska man beakta vetenskap och beprövad erfarenhet samt inhämta underlag från närstående och yrkespersoner som har kunskap om barnet, dels ska man beakta det som barnet själv ger uttryck för i enlighet med barnkonventionens artikel 12. Vad som är barnets bästa kräver ett aktivt övervägande i det enskilda fallet. Det är inte till- räckligt att i allmänna ordalag utifrån ett generellt betraktelsesätt konstatera att något är till ett barns bästa utan det måste bedömas i det konkreta fallet och redovisas i det underlag som ligger till grund för beslutet. Detta avses komma till uttryck i bestämmelsen om barnets bästa genom att det anges att barnets bästa ska utredas. Ut- gångspunkten i barnets bästa är respekten för barnets fulla människo- värde och integritet. Den som utreder ärendet måste ge barnet möjlig- het att uttrycka sina åsikter och underlätta barnets delaktighet och inflytande i processen.

Att barnets bästa ska utredas ger också uttryck för att det är angeläget att det under handläggningen av ärendet faktiskt görs en

27Prop. 1996/97:25 s. 238 f.

28CRC/C/GC/14, p. 32.

29Se kapitel 3 i betänkandet samt CRC/C/GC/14, p. 47 f.

176

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

bedömning av vad som framkommit i utredningen av barnets bästa och att detta dokumenteras, vilket inkluderar barnets berättelser och önskemål.

Det får sålunda avgöras från fall till fall vad som är att bedöma som barnets bästa. Vid en avvägning av barnets intresse mot andra intressen ska barnets intresse väga tungt men det behöver inte vara avgörande.30 Om beslutet inte stämmer med barnets åsikter eller om beslutet, i det enskilda fallet, blir något annat än vad som kan anses vara barnets bästa, bör skälen för detta redovisas för att visa att barnets bästa särskilt beaktats trots resultatet.31 Att barnets bästa särskilt ska beaktas32 är inte avsett att innebära någon skillnad i för- hållande till vad som stadgas i barnkonventionens artikel 3.1 – att barnets bästa ska komma i främsta rummet.

Principen om barnets bästa är nära förbunden med artikel 12 i barnkonventionen som ger alla barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet. För att denna koppling ska bli tydlig föreslår vi att det i bestämmelsen om barnets bästa införs en hänvisning till den föreslagna bestäm- melsen (se nedan) om barnets rätt att få framföra sina åsikter. Regler- na om barnets bästa och barnets rätt att få framföra sina åsikter ska tolkas i förhållande till varandra. Det är fråga om grundläggande principer som kompletterar varandra. Den ena fastsäller målet att uppnå det bästa för barnet, och den andra innehåller metoden för att nå målet, att barnet eller barnen ska bli hörda.33

Det kan i detta sammanhang påpekas att principen om barnets bästa inte får användas för att inskränka andra rättigheter i kon- ventionen, såsom rätten att uttrycka sina åsikter och bli hörd.34 Det ska också framhållas att barnets rätt att uttrycka sina åsikter är en möjlighet för barnet, ingen skyldighet. Om barnet inte har förmåga

30CRC/C/GC/14, p. 39 och 97.

31CRC/C/GC/14, p. 97.

32När bestämmelsen om barnets bästa infördes i SoL föreslogs i lagrådsremissen att barnets bästa skulle sättas i främsta rummet. Lagrådet uttalade att det borde vara följdriktigt att an- vända ett uttryckssätt som svarade mot den i prop. 1996/97:25 gjorda uttolkningen av barn- konventionens artikel 3. Sålunda föreslog Lagrådet att bestämmelsen i SoL skulle ha följande lydelse: När åtgärder rör barn skall särskilt beaktas vad hänsynen till barnets bästa kräver. Se prop. 1996/97:124 s. 259 f. Mot bakgrund härav har vi inte funnit anledning att använda något annat uttryckssätt.

33CRC/C/GC/12, p. 74.

34CRC/C/GC/14, p. 4, CRC/C/GC/8, p. 26 och CRC/C/GC/13, p. 61.

177

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

att framföra sina åsikter bör barnets åsikter, så långt det är möjligt, klarläggas på annat sätt.

Barnets rätt att få information och att få uttrycka sina åsikter och bli hörd

Vårt förslag: I utlänningslagen införs en bestämmelse som tydlig- gör att barnet ska få relevant information om exempelvis sina rättigheter, handläggningen, de beslut som kan komma att fattas och deras konsekvenser. Barnet ska också informeras om beslut varigenom ärendet avgörs och de skäl som bestämt utgången. Informationen ska anpassas till barnets ålder, mognad och andra individuella förutsättningar. Den som lämnar informationen ska så långt möjligt försäkra sig om att barnet förstått informationen.

Ett barn ska ges möjlighet att framföra sina åsikter i frågor som rör barnet. Barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad.

Enligt 1 kap. 11 § UtlL ska, när frågor om tillstånd enligt lagen ska bedömas och ett barn berörs av ett beslut i ärendet, barnet höras om det inte är olämpligt. Den hänsyn ska tas till det barnet har sagt som barnets ålder och mognad motiverar.

Av kartläggningen (avsnitt 5.1.5) framgår att Migrationsverket, i de fall då barnet har fått komma till tals, sällan i beslutet redovisar vad som framkommit i samtalet med barnet och vilken betydelse barnets berättelse haft i de överväganden som lett fram till beslutet. Enligt vår mening är detta inte i full överensstämmelse med vare sig UtlL:s reglering i 1 kap. 11 § eller med artikel 12 i barnkonventionen. Därutöver är bestämmelsens utformning, där barnets rätt att få ut- trycka sina åsikter begränsas genom ett olämplighetsrekvisit, inte i överensstämmelse med artikel 12. Denna brist har också uppmärk- sammats av barnrättskommittén som i sina rekommendationer från 2015 uppmanat Sverige att ta bort rekvisitet.35

Artikel 12 ger alla barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att få uttrycka dessa, oavsett ålder och mognad. Ett barn ska ges möjlighet att framföra sina åsikter i alla frågor som rör barnet och

35 CRC/C/SWE/CO/5, p. 20.

178

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

barnet ska ges förutsättningar att vara delaktig och skyddas i sitt deltagande. Barn som är i stånd att bilda egna åsikter ska tillför- säkras rätten att bli hörd. Det innefattar en skyldighet att i största möjliga utsträckning bedöma barnets kapacitet att bilda en egen åsikt. Man kan inte utgå från antagandet att ett barn inte är i stånd att bilda egna åsikter. Tvärtom ska förutsättas att barnet är i stånd till detta. Det är inte barnets ansvar att första bevisa sin förmåga.36

Enbart ålder kan inte avgöra vikten av ett barns åsikter. Hur mycket ett barn förstår är inte på ett entydigt sätt knutet till barnets biologiska ålder. Mognad avser förmågan att förstå och bedöma kon- sekvenserna av en särskild fråga varvid den fortlöpande utvecklingen av barnets förmågor måste beaktas.37 I artikel 12 finns inte någon åldersgräns för barnets rätt att uttrycka sina åsikter. Barn anses kunna bilda åsikter vid mycket ung ålder, även om barnet inte kan uttrycka dessa åsikter verbalt. Ett fullständigt genomförande av artikel 12 kräver att man erkänner och respekterar icke verbal kommunikation som lek, kroppsspråk, ansiktsuttryck, teckningar och målningar som mycket små barn kan använda för att visa att de förstått och för att uttrycka sina val och preferenser.38

Det måste också säkerställas att barnets rätt enligt artikel 12 genomförs för barn som har svårt att föra fram sina åsikter. Det innebär t.ex. att man ska förse barn som har en funktionsnedsätt- ning med de kommunikationsverktyg som behövs för att de lättare ska kunna uttrycka sina åsikter, och göra det möjligt för dem att använda dessa verktyg. Ansträngningar måste också göras för att flyktingbarn och andra barn som inte talar majoritetsspråket ska ges möjlighet att uttrycka sina åsikter.39

Beslutande myndighet har ett stort ansvar när det gäller att ge barn möjligheter att få uttrycka sina åsikter. Det är viktigt att barnet får möjlighet att framföra sina åsikter i en miljö som känns trygg för barnet och att metoder och arbetssätt är väl anpassade till barnets förutsättningar. Barnets förmåga att förstå det som han eller hon ska uttrycka sin åsikt om måste bedömas i varje enskilt ärende och situationen och informationen anpassas utifrån det.40

36CRC/C/GC/12, p. 19 f.

37CRC/C/GC/12, p. 28 f.

38CRC/C/GC/12, p. 21.

39CRC/C/GC/12, p. 21.

40CRC/C/GC/12, p. 21.

179

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

I nu gällande lag finns bestämmelser om att barn ska höras när det gäller frågor om tillstånd och att den hänsyn ska tas till det barnet har sagt som barnets ålder och mognad motiverar. Detta till trots finns brister i förhållande till artikel 12 i barnkonventionen. Bestäm- melsen bör därför ändras så att den tydligare knyter an till barn- konventionens artikel 12. Rätten att få uttrycka sina åsikter, och att få information (se nedan) bör därvid inte enbart gälla i ärenden om tillstånd, utan i alla ärenden som rör barnet.41

Som vi tidigare har diskuterat innebär rätten att uttrycka sina åsikter inte en skyldighet att göra det. Väljer barnet att avstå från att uttrycka sina åsikter ska detta respekteras och åsikterna ska heller inte eftersökas på annat sätt mot barnets vilja. Det bör dock framgå av dokumentationen att barnet valt att inte framföra några åsikter. Däremot innebär rättigheten en skyldighet för dem som utreder ett ärende att skapa förutsättningar för barnet att utöva sin rättighet, bl.a. genom att skydda barnet i dess deltagande.

Barnets förmåga att bilda egna åsikter ska inte sammanblandas med förmågan att kunna tala eller uttrycka sig på annat sätt. Beträffande barn som inte har förmåga att framföra sina åsikter bör barnets åsikter, så långt det är möjligt, klarläggas på annat sätt. Detta kan ske genom inhämtande av uppgifter från barnets närstående eller genom någon företrädare för barnet. Vidare kan åsikterna t.ex. klar- läggas genom dokumentation av vad barnet tidigare har framfört. Med hänsyn till principen om barnets bästa är det angeläget att barnets inställning klargörs på ett sätt som iakttar respekten för barnets integritet och självbestämmande.

För att åsikterna ska få någon betydelse i beslutsprocessen är det naturligtvis av stor betydelse att det barnet tillfrågas om är relevant för barnet och för det beslut som ska fattas. Det måste också be- aktas att sättet på vilket frågorna ställs och miljön för samtalet kan ha stor betydelse för hur barnet uttrycker sig.

En grundläggande förutsättning för att barnet ska kunna uttrycka sina åsikter är att barnet får relevant information. I en ny bestäm- melse bör tydliggöras vilken information barnet ska få utifrån sin

41 Detta innebär inte någon saklig ändring jämfört med i dag. Rätten för barnet att uttrycka sina åsikter tillämpas redan i andra ärenden än ärenden om tillstånd, t.ex. i ärenden om med- borgarskap och främlingspass. Av Migrationsverkets rättsliga ställningstagande SR 36/2015 framgår att i de fall tillstånd inte ska bedömas har Migrationsverket i stället att direkt tilläm- pa artikel 12 i barnkonventionen.

180

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

ålder och mognad. Barnet ska få relevant information. Med relevant information avses vederhäftig information som är av betydelse för det enskilda barnet. Informationen bör inte enbart omfatta fakta- uppgifter, t.ex. om vilka rättigheter barnet har och hur handlägg- ningen går till, utan även information om följderna av barnets åsikter och möjliga resultat av utredningen eller utgången i ärendet.42

Det är som regel inte tillräckligt att barnet får information endast i inledningsskedet av ett ärende. Barnet bör också få fortlöpande information om sådant som är av betydelse i ärendet. För att barnet ska kunna framföra sina åsikter bör barnet få relevant information under ärendets handläggning, fram till det slutliga beslutet. Om barnet inte får information, blir det svårt för barnet att veta vad han eller hon ska uttrycka sina åsikter om. Det är viktigt att samtal med barn förbereds så att den information som barnet ger kan beaktas i beslutsprocessen. Information, samtalsmetodik och miljö är många gånger avgörande för att barn ska kunna utöva sin rättighet och för att myndigheten ska kunna använda barnets utsaga i beslutet.

Av förvaltningslagen (1986:223) följer att ett beslut varigenom en myndighet avgör ett ärende ska innehålla de skäl som har bestämt utgången, om ärendet avser myndighetsutövning mot någon enskild. Detta gäller även i ärenden där parten är ett barn. För att leva upp till kraven i barnkonventionen bör det framgå av UtlL att barnet också ska informeras om beslut varigenom ärendet avgörs och de skäl som bestämt utgången.43

Informationen som ges till barnet ska anpassas till barnets ålder, mognad och andra individuella förutsättningar. Med individuella förutsättningar menas barnets förutsättningar att förstå språket, bar- nets tidigare erfarenheter, utbildningsbakgrund, m.m.

För att bestämmelsen om barnets bästa och barnets rätt att få uttrycka sina åsikter ska få genomslag krävs en dialog som bara kan komma till stånd om barnet förstår den information som ges. Den som ger informationen måste därför, så långt det är möjligt, försäkra sig om att barnet förstått såväl innehållet i som betydelsen av infor- mationen.

42CRC/C/GC/12, p. 82.

43CRC/C/GC/12, p. 45.

181

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

5.2Stöd och service till barn med funktionsnedsättning

5.2.1Genomförandet av kartläggningen

Beslut om insatser till barn enligt lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade

Under senare år har livssituationen för barn med funktionsnedsätt- ning uppmärksammats i allt högre grad. Olika hinder i samhället kan, beroende på vilken funktionsnedsättning barnet har, försvåra möjligheterna för barnet att delta i fritids- och kulturlivet, i skolan och i andra sociala sammanhang. Barn med funktionsnedsättning löper dessutom högre risk än andra barn att bli utsatta för våld inom familjen och för diskriminering och kränkande behandling i t.ex. skolan. Detta är också något som barnrättskommittén har uppmärk- sammat i sina rekommendationer till Sverige från 2015.44 Studier ger också vid handen att barn som har en funktionsnedsättning har sämre hälsa jämfört med andra barn.45 Många barn med funktionsnedsätt- ning kan under hela sin uppväxt befinna sig i ett starkt beroende- förhållande till vuxna, både för att få sina grundläggande behov till- godosedda och för att kunna utvecklas som individer. Det kan inne- bära en särskild utsatthet och göra att stödinsatser från samhället som ger barnet möjlighet att utvecklas på sina villkor och utifrån sina intressen kan vara av stor betydelse.

Barn som har en funktionsnedsättning har sina unika behov, och funktionsnedsättningen kan påverka barnets livsvillkor på olika sätt. Funktionsnedsättningen kan vara fysisk, psykisk eller intellektuell, tillfällig eller permanent. Samhällets stöd måste därför anpassas till det enskilda barnet och förändras i takt med barnets utveckling och ändrade behov.

Staten är skyldig att säkerställa barnets rättigheter enligt konven- tionen. Ett barn med en funktionsnedsättning kan dock ha svårare att få sina rättigheter tillgodosedda. Flera myndigheter och organisa- tioner har uppmärksammat utredningen på situationen för barn med funktionsnedsättning och pekat på brister i hur deras rättig- heter enligt barnkonventionen tillgodoses i rättstillämpningen.

44CRC/C/SWE/CO/5, p. 39 f.

45Handisam, 2014, Handisam, 2013, och Ungdomsstyrelsen, 2012.

182

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

Kartläggningen som utredningen låtit göra har omfattat tillämp- ningen av vissa bestämmelser i lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS). Det är en rättighetslag, vilket innebär att när en person uppfyller de krav som ställs för att en insats ska kunna beviljas har man också rätt till en insats enligt lagen. LSS är också en s.k. pluslag. Det innebär att LSS inte får innebära någon inskränkning i de rättigheter som den enskilde kan ha enligt annan lag (4 §). Alla insatser enligt LSS är frivilliga (8 §).

Lagen omfattar, enligt 1 § LSS, bl.a. personer, även barn, med ut- vecklingsstörning, autism eller autismliknande tillstånd (1 § 1) lik- som barn med andra varaktiga fysiska eller psykiska funktionshinder som uppenbart inte beror på normalt åldrande (1 § 3). Förutsättning- en för rätt till insats beträffande de senare är att funktionshindren är stora och förorsakar betydande svårigheter i den dagliga livs- föringen och därmed ett omfattande behov av stöd eller service.

Relevanta artiklar i barnkonventionen och bestämmelser i LSS

Syftet med kartläggningen är att få kunskap om vilket genomslag barnets rättigheter i barnkonventionen fått i rättstillämpningen, med särskilt fokus på konventionens fyra grundprinciper. När barnkon- ventionen antogs av FN:s generalförsamling 1989 var det den första konvention om mänskliga rättigheter som tog upp funktionsned- sättning som en specifik diskrimineringsgrund i artikel 2 (begreppet handikapp används i konventionen). Det var dessutom första gången som det fanns en särskild artikel som uteslutande behandlade rättig- heter för barn med funktionsnedsättning – artikel 23.46

Enligt artikel 23.1 bör barn med – ”fysiskt eller psykiskt handi- kapp” – åtnjuta ett fullvärdigt och anständigt liv under förhållanden som säkerställer värdighet, främjar självförtroende och möjliggör barnets aktiva deltagande i samhället. Barn med funktionsnedsätt- ning har, enligt artikel 23.2, rätt till särskild omvårdnad och staten ska, inom ramen för tillgängliga resurser, uppmuntra och säkerställa att barnet och de som ansvarar för barnets omvårdnad får ansökt bistånd47 som är lämpligt med hänsyn till barnets tillstånd och för-

46CRC/C/GC/9, p. 2.

47Begreppet bistånd används i den svenska konventionstexten och ska inte förväxlas med bistånd enligt 4 kap. 1 § SoL.

183

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

äldrarnas förhållanden eller förhållandena hos andra som tar hand om barnet.

Bistånd som lämnas enligt artikel 23.2 ska enligt 23.3, då så är möjligt, vara kostnadsfritt med beaktande av föräldrarnas ekonomiska tillgångar eller de ekonomiska tillgångarna hos andra som tar hand om barnet och ska syfta till att säkerställa att barnet har effektiv tillgång till och erhåller undervisning och utbildning, hälso- och sjuk- vård, habilitering, förberedelse för arbetslivet och möjligheter till rekreation på ett sätt som bidrar till barnets största möjliga integre- ring i samhället och individuella utveckling, innefattande dess kul- turella och andliga utveckling. Vidare framhålls i artikel 23.4 vikten av internationellt samarbete.48

Den som tillhör personkretsen i 1 § LSS har, enligt 7 §, rätt till insatser i form av särskilt stöd och särskild service enligt 9 § 1–9, om de behöver sådan hjälp i sin livsföring och om deras behov inte till- godoses på annat sätt. Personer som anges i 1 § 1 och 2 har, under samma förutsättningar, även rätt till insatser enligt 9 § 10. Det finns sålunda tio olika insatser för stöd och service.

Av 7 § framgår att den enskilde, genom insatserna, ska tillförsäk- ras goda levnadsvillkor. Insatserna ska vara varaktiga och samord- nade, och anpassas till mottagarens individuella behov samt utformas så att de är lätt tillgängliga för de personer som behöver dem och stärker deras förmåga att leva ett självständigt liv. Innebörden i goda levnadsvillkor enligt LSS är att individen ska få en möjlighet att leva ett liv som andra som inte har en funktionsnedsättning. Barnet och familjen ska, enligt Socialstyrelsens handbok, genom insatserna till- försäkras goda levnadsvillkor, och barn och ungdomar ska ges förut- sättningar för god fysisk och psykisk utveckling och i övrigt sådana uppväxtvillkor som betraktas som goda för alla barn och ungdomar. Andra viktiga utgångspunkter är anhörigas behov av att kunna leva ett aktivt och tryggt liv samt ungdomars behov av frigörelse. Insatser som beviljas till barn ska präglas av helhetssyn och kontinuitet. I begreppet helhetssyn innefattas att stödet planeras och ges med ut- gångspunkt i den enskildes samlade behov. När det gäller barn inne- bär det dels att insatsen och dess syfte måste ses i ett långsiktigt per- spektiv, dels att hänsyn måste tas till barnets familjeförhållanden. Att ett barn då och då får korttidsvistelse kan innebära att familjen

48 Se CRC/C/GC/9 om artikelns genomförande i konventionsstaterna.

184

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

kan klara av omvårdnaden av sitt barn under hela dess uppväxt, sam- tidigt som syskon kan få den tid som de behöver tillsammans med sina föräldrar. Begreppet kontinuitet innebär att insatserna är bestå- ende och att tillvaron därmed blir överblickbar för den enskilde.49

I LSS finns sedan 2011 två bestämmelser som utgår från barnkon- ventionens grundprinciper om barnets bästa (artikel 3) och barnets rätt att uttrycka sina åsikter och bli hörd (artikel 12). Av 6 a § framgår att när åtgärder rör barn ska barnets bästa särskilt beaktas. I 8 § anges att när en insats rör ett barn ska barnet få relevant in- formation och ges möjlighet att framföra sina åsikter. Barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad.

För att kartlägga hur rättstillämpningen stämmer överens med barnkonventionen, särskilt grundprinciperna, har i kartläggningen granskats beslut om ledsagarservice (9 § 3) och korttidsvistelse utan- för det egna hemmet (9 § 6) eftersom de kan belysa barnets rättig- heter och synen på barnet enligt barnkonventionen. Insatserna har också en tydlig koppling till flera av artiklarna i konventionen. De är dessutom vanligt förekommande hos de barn med funktionsned- sättning som är berättigade att ansöka om insatser enligt LSS.

Ledsagarservice syftar till att underlätta för barnet att delta i samhällslivet och innebär att barnet får en av kommunen betald följe- slagare för att kunna göra vissa aktiviteter. Det kan handla om att t.ex. delta i fritids- och kulturaktiviteter, att träffa kompisar eller kunna ta en promenad. Ledsagarservice ska ge barnet möjlighet att leva som andra i motsvarande ålder, vilket gör att ledsagarservice sällan beviljas små barn eftersom små barn normalt inte rör sig på egen hand i samhället. Statistiken visar också att det är en insats som är vanlig för ungdomar med funktionsnedsättning.50

Korttidsvistelse utanför det egna hemmet syftar till dels att per- sonen med funktionsnedsättning ska erbjudas miljöombyte och rekreation, dels att anhöriga därigenom kan beredas avlösning i om- vårdnadsarbetet. Insatsen kan innebära att barnet bor i ett korttids- hem eller hos en stödfamilj under kortare eller längre tid. Insatsen kan också beviljas för att barnet ska kunna delta i tillfälliga aktivi- teter som en lägervistelse eller en kortare kurs. Korttidsvistelse utan- för det egna hemmet kan vara en återkommande insats för barnet

49Socialstyrelsen, 2014b.

50Socialstyrelsen, 2014b s. 59 f.

185

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

eller en insats som beviljas för akuta behov. Insatsen bör också kunna ses som ett led i att bryta ett ensidigt beroende mellan barn och föräldrar.51

Korttidsvistelse kan delvis ses som ett alternativ till insatsen avlösarservice (9 § 5). I valet mellan de bägge avlösningsformerna måste, enligt Socialstyrelsens handbok, den enskildes och de anhöri- gas önskemål tillmätas största betydelse. Genom korttidsvistelse ska anhöriga kunna ges avlösning och utrymme för avkoppling. För barnet eller den unga personen kan korttidsvistelsen både tillgodo- se behov av miljöombyte och rekreation och ge möjlighet till per- sonlig utveckling. En ung person kan t.ex. beviljas korttidsvistelse i syfte att stödja hans eller hennes frigörelseprocess från föräldrarna eller för att, som en förberedelse inför vuxenlivet, få pröva på att bo någon annanstans.52

Kartläggningsmaterial och frågor för studien

Kartläggningen har genomförts av professorn i välfärdsrätt Johanna Schiratzki, verksam vid Ersta Sköndal högskola, på uppdrag av Barn- rättighetsutredningen. Johanna Schiratzki har sammanställt resulta- ten av kartläggningen i en rapport till utredningen.53

Studien omfattar beslut enligt LSS fattade av socialnämnden i ett antal kommuner. Besluten och tillhörande utredningar har valts ut genom ett så kallat målmedvetet urval för att få ett rikt och varierat material. Beslut från två stadsdelsnämnder som representerar ett låg- inkomstområde respektive ett höginkomstområde i en storstads- kommun samt fem kommuner i ett glesbygdslän med en befolkning understigande 20 000 invånare per kommun (varav två kommuner med en befolkning understigande 10 000 invånare) har ingått i kart- läggningen.

Fokus för kartläggningen har varit hur myndigheter i tillämpning- en av LSS säkerställer de rättigheter barn har enligt barnkonvention- en, oavsett vilken funktionsnedsättning barnet har. Personkretsen enligt 1 § LSS har alltså inte varit ett urvalskriterium vid inhämtan- det av beslut och utredningar från kommunerna.

51Socialstyrelsen, 2014b s. 62.

52Socialstyrelsen, 2014b s. 62.

53Rapporten finns tillgänglig i Socialdepartementet och hos Barnrättighetsutredningen.

186

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

I kartläggningen har sammanlagt 39 socialnämndsbeslut från 2013, med tillhörande utredningar, ingått. Av dessa är 19 beslut från stads- delarna i storstadskommunen (10 beslut från låginkomstområdet och 9 beslut från höginkomstområdet) och 20 beslut från kommu- nerna i glesbygdslänet. Hälften av besluten från glesbygdslänet är från en och samma kommun.

Av de 39 beslut som ingått i kartläggningen utgör 29 beslut kort- tidsvistelse utanför det egna hemmet. Resterande 10 rör beslut om ledsagarservice. De kartlagda besluten omfattar fler pojkar (27 styck- en) än flickor (12 stycken). Majoriteten av besluten rör äldre barn i åldern 14–17 år, därefter följer åldersgruppen 6–13 år. Tre beslut rör barn i åldersgruppen 0–5 år. Bifallsbesluten dominerar (37 av 39 beslut).

Den övergripande frågan för kartläggningen har varit hur rätts- tillämpningen stämmer överens med de rättigheter barn har enligt barnkonventionen. I kartläggningen har följande frågor ingått:

–Vilket genomslag får grundprinciperna och andra relevanta artik- lar i barnkonventionen i beslut om att bevilja respektive avslå insatserna ledsagarservice respektive korttidsvistelse utanför det egna hemmet?

–Hur tillämpas bestämmelsen om barnets bästa (6 a § LSS) respek- tive bestämmelsen om att barnet ska få relevant information och ges möjlighet att framföra sina åsikter (8 § LSS) i dessa beslut?

–Hur överensstämmer tillämpningen av dessa bestämmelser i LSS med det innehåll motsvarande grundprinciper har i barnkonven- tionen?

Av centralt intresse för kartläggningen har varit hur barnets behov och intressen bedöms i förhållande till bl.a. frågor om föräldraansvar, självständighet/frigörelse samt delaktighet i samhället/fritids- och kulturlivet. Av intresse har också varit hur familjeperspektivet för- håller sig till barnperspektivet.

187

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

5.2.2Barnets rätt till icke-diskriminering (artikel 2)

Rättigheterna i barnkonventionen gäller alla barn, utan åtskillnad, i enlighet med icke-diskrimineringsprincipen i artikel 2. Rätten att inte diskrimineras förbjuder alla former av diskriminering i åtnjutan- det av konventionens rättigheter. Det är enligt barnrättskommittén ingen passiv skyldighet utan kräver att staten vidtar lämpliga pro- aktiva åtgärder för att säkerställa att alla barn ges möjlighet att jäm- likt åtnjuta rättigheterna i konventionen. I vissa situationer kan det också, enligt kommittén, krävas aktiva åtgärder för att avhjälpa reell ojämlikhet.54 Barn med funktionsnedsättning lyfts särskilt fram i artikel 2. Åtgärder som vidtas för att genomföra rättigheterna i barn- konventionen för barn med funktionsnedsättning bör enligt barn- rättskommittén uttryckligen sikta mot en maximal inkludering av dessa barn i samhället.55

Genom konventionen om rättigheter för personer med funktions- nedsättning har de mänskliga rättigheterna för barn med funktions- nedsättning och statens skyldigheter gentemot dessa barn ytterligare förstärkts. Sverige ratificerade den konventionen den 4 december 2008 och den trädde i kraft den 14 januari 2009.

Regionala skillnader som gör att barnets rättigheter tillgodoses i olika utsträckning beroende på var i landet barnet bor, får, utifrån artikel 2, inte förekomma.56 Barnrättskommittén har vid flera tillfällen, senast i rekommendationerna 2015, tagit upp frågan om regionala skillnader och uppmanat Sverige att vidta åtgärder för att komma tillrätta med regionala skillnader och säkerställa genomförandet av konventionen på alla nivåer i samhället.57

Enligt kartläggningsrapporten kan LSS övergripande syfte be- skrivas som att motverka diskriminering av personer med funktions- nedsättning genom att möjliggöra särskilt stöd och service till den enskilde. Viss åtskillnad görs mellan skilda åldersgrupper då vissa funktionsnedsättningar till följd av normalt åldrande inte omfattas och några insatser för barn särregleras. De diskrimineringsgrunder som omnämns i artikel 2 kommer inte explicit till uttryck i LSS.58

54CRC/C/GC/14, p. 41.

55CRC/C/GC/9, p. 11.

56CRC/GC/2003/5, p. 40 och 41.

57CRC/C/SWE/CO/5/p. 11 och 12.

58Se dock regleringen i 1 kap. 2 § liksom 2 kap. 12 och 13 §§ regeringsformen.

188

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

De sekretessbestämmelser som kartläggningen har omfattats av liksom det begränsade urvalet av beslut gör det svårt att dra några slutsatser utifrån diskrimineringsgrunderna i artikel 2. De kartlagda besluten har dock inte gett några indikationer på att diskriminering skulle ha skett på individnivå.

Kartläggningen visar emellertid att i processen som leder fram till beslut om insatser enligt LSS får barn inte alltid sina rättigheter enligt barnkonventionen tillgodosedda. Det gäller bl.a. rätten att få uttrycka sina åsikter i frågor som rör barnet, se vidare avsnitt 5.2.5.

Kartläggningen indikerar också att det kan finnas skillnader mellan kommunerna i hur barnets rättigheter tillgodoses i beslut och till- hörande utredningar.

I tre av fem glesbygdskommuner (sammantaget nio beslut) saknas resonemang kring barnets bästa i utredningar och beslut. Samtal med barnen har inte heller skett. Besluten och tillhörande utredningar ger intryck av att man i dessa kommuner inte har uppmärksammat bestämmelserna i LSS om barnets bästa (6 a §) och att barnet ska få information och möjlighet att uttrycka sina åsikter (8 §). Doku- mentationen i dessa utredningar är också i vissa delar bristfällig, bl.a. är redogörelser för barnets behov av insatser knapphändiga, upp- gifter om bl.a. utredningsmetod och vem som sökt insatsen är inte heller alltid skriftligt dokumenterade. Beslut och utredningar i dessa tre kommuner kan jämföras med den glesbygdskommun (samman- lagt tio beslut) där barnperspektivet regelmässigt synliggörs i beslut och utredningar. I denna kommun och övriga kommuner (en gles- bygdskommun och storstadskommunen) uppmärksammas barnper- spektivet generellt i beslut och utredningar (se vidare avsnitt 5.2.3). I dessa kommuner är också utredningarna mer omfattande, bl.a. finns uppgifter om hur funktionsnedsättningen påverkar barnets och familjens vardag liksom syfte och mål med de aktuella insatserna.

Dessa skillnader skulle kunna indikera att barnets rättigheter till- godoses i olika utsträckning i kommunerna. Då underlaget är mycket begränsat och det i flera kommuner rör sig om få beslut är det dock svårt att dra några sådana slutsatser. Såvitt vi har funnit finns inte heller andra rapporter som belyser skillnader mellan kommunerna i hur barnets rättigheter tillgodoses i rättstillämpningen. Däremot har studier inom området barn som bevittnat våld inom familjen visat på stora skillnader mellan kommuner, bl.a. i dokumentation och hur barnperspektivet uppmärksammas i utredningar och beslut. Till-

189

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

synen har inom det området också visat att mindre kommuner med få utredningar ofta har svårt att upprätthålla den kompetens som behövs för att hålla en viss kvalitet i handläggning av ärenden.59

Flera av de kommuner som har ingått i kartläggningen är befolk- ningsmässigt små och de fattar årligen få beslut, vilket kan påverka bl.a. kvaliteten i dokumentationen, något som dock är av stor bety- delse för att barnets rättigheter ska få genomslag i beslutsprocessen.

En annan skillnad som kartläggningen påvisar gäller vilka insatser som beviljas i glesbygdskommunerna respektive i storstadskommun- en. I stort sett samtliga beslut om ledsagarservice har fattats i stor- stadskommunens två stadsdelar. En förklaring till detta skulle kunna vara bristande kunskap bland handläggare om insatserna, vilket skulle kunna indikera att barnets möjlighet att aktivt delta i samhället på sina villkor enligt artikel 23 i barnkonventionen inte tillgodoses i tillräcklig utsträckning. En annan, möjligen mer trolig förklaring, kan vara geografiska förhållanden, t.ex. att avståndet mellan aktiviteten och föräldrahemmet gör insatsen korttidsvistelse utanför det egna hemmet mer ändamålsenlig i glesbygdskommunerna. Det handlar då om att det finns skillnader i barns behov utifrån lokala förhållan- den som kan förklara skillnaderna mellan storstadskommunen och kommunerna i glesbygdslänet. Underlaget är dock så pass begrän- sat att vi inte med säkerhet kan fastställa vad dessa skillnader i fördelningen av de två insatserna beror på.

5.2.3Barnets bästa i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn (artikel 3)

Barnets bästa utgör inte ett kriterium för rätt till en insats enligt LSS

Barnets bästa utgör inte ett kriterium för att bevilja eller avslå en ansökan om insatser. I kartläggningsrapporten ifrågasätts om denna avsaknad av möjlighet för barnet att få en individuell bedömning av vad som är bäst för honom eller henne ligger i linje med barnkon- ventionen och med de uttalanden som barnrättskommittén gjort.60 En konsekvens av regleringen är att formuleringen ”barnets bästa” relativt sällan används i beslut och beslutsunderlag.

59IVO, 2014 s. 34 f.

60CRC/C/GC/14, p. 6, 24, 32, 48 och 54.

190

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

Bestämmelsen om barnets bästa infördes, tillsammans med be- stämmelsen om att barnet ska ges möjlighet att framföra sina åsikter, i LSS 2011 för att stärka barnets ställning. Vad gäller frågan om på vilket sätt barnets bästa ska kunna beaktas i praktiken anfördes följande:61

LSS som rättighetslag innebär att när de krav som gäller för en insats är uppfyllda, ska ett beslut om en sådan insats meddelas. Det är natur- ligtvis så att beviljandet av en begärd insats i de allra flesta fall sam- manfaller med vad som är bäst för barnet. Det kan dock i vissa fall tänkas att en ansökan om insats beträffande en vuxen berör ett barn, och att hänsynen till barnets bästa innebär något annat än att den begärda insatsen beviljas. Det finns i den situationen inte någon grund för att avslå en ansökan om en insats med hänsyn till barnets bästa. Om det framkommer omständigheter som ger anledning att ifrågasätta om en insats enligt LSS verkligen är förenlig med barnets bästa, fram- för allt när det gäller en ansökan om insats för en vuxen som berör ett barn, bör det däremot finnas möjlighet att se till barnets bästa på andra sätt än i beslutet om att bevilja insatsen, t.ex. i utformningen av ut- förandet av insatsen eller med annat stöd. Det finns flera lagar som samverkar kring barns välbefinnande och ett barn som berörs av LSS måste fortfarande få tillgång till det stöd och skydd som annan lag- stiftning innehåller.

LSS-kommittén hade övervägt att föreslå att barnets bästa ska ut- göra ett kriterium för att en LSS-insats ska beviljas. Kommittén menade dock att en sådan reglering skulle vara svår att förena med den rättighetskonstruktion som LSS har. LSS-kommittén konstate- rade att konstruktionen med LSS som rättighetslag med utkrävbara rättigheter är en viktig del i tanken med att ge ett särskilt stöd åt personer med omfattande och varaktig funktionsnedsättning.62 En bedömning av huruvida en begärd insats som det finns behov av är förenlig med barnets bästa kunde anses innebära en försvagning av den starka rätt till en viss insats som LSS ger dem som omfattas av lagen. Regeringen delade LSS-kommitténs uppfattning och ansåg inte att barnets bästa ska anges som ett kriterium för rätten till insatser. Bestämmelsen om barnets bästa i LSS kommer således, sägs det i för- arbetena, att få störst betydelse vid andra åtgärder än beviljandet av insatser enligt 9 §, t.ex. vid utförandet av insatserna, vid planering

61Prop. 2009/10:176 s. 32.

62SOU 2008:77 s. 310 f.

191

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

och vid tillståndsgivning och tillsyn.63 Av 6 § LSS framgår att den enskilde i största möjliga utsträckning ska ges inflytande och med- bestämmande över insatser som ges. Enligt förarbetena ska stöd ges och utformas i samverkan med den berörde och, såvitt gäller under- åriga, med vårdnadshavare. I förarbetena till 6 § LSS framhålls att den enskildes eller den enskildes familjs önskemål, t.ex. om vem som ska utses till kontaktperson eller hur korttidsvistelse ska utformas, ska tillgodoses i största möjliga utsträckning.64 Vidare ska den en- skilde ha ett direkt inflytande, i både planeringen, utformningen och genomförandet av insatsen.

En bedömning av barnets bästa måste ske med respekt för barnets rätt att fritt uttrycka sina åsikter, och barnets åsikter måste till- mätas betydelse i alla frågor som rör barnet. Artikel 3 och artikel 12 kompletterar varandra. Den ena handlar om att förverkliga barnets bästa, den andra anger tillvägagångssättet. Barnets åsikter är en viktig del i bedömningen av barnets bästa.65 Det saknas dock i förarbetena till 6 a § om barnets bästa en koppling till 8 § om att barnet ska få information och ges möjlighet att framföra sina åsikter. Däremot görs i förarbetena till 8 § en sådan koppling till barnets bästa, se vidare avsnitt 5.2.5.

Kartläggningen visar att beslut om insatser i många fall motiveras både utifrån barnets och utifrån föräldrars samt syskons behov (se vidare avsnitt 5.2.4). Syftet med LSS-insatser till barn handlar ofta om att dels stödja barnet i dess utveckling och ge förutsättningar för delaktighet i samhället, dels ge föräldrar avlastning och stöd i omvårdnaden om barnet. Den innebörd som barnets bästa ges i rätts- tillämpningen kan antas vara grundad i detta familjeperspektiv. Det bekräftas också i en regional studie där barnperspektivet i ett femtiotal akter rörande LSS-insatser till barn med funktionsned- sättning har granskats.66

I förarbetena till LSS betonas att barnet är en del av familjen. Barnet och barnets familj beskrivs ofta i ett sammanhang och deras intressen ses som samstämmiga.67 Att se till barnets bästa kan därför, enligt Socialstyrelsens handbok, innebära att se behov hos vart och

63Prop. 2009/10:176 s. 32 f.

64Socialstyrelsen, 2014b s. 29, prop. 1992/93:159 s. 171 f.

65CRC/C/GC/14, p. 43.

66Engwall 2013.

67Prop. 1992/93:159 s. 42 f.

192

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

ett av barnen i familjen, även hos de syskon som inte har någon funktionsnedsättning.68 Barn och vårdnadshavare förutsätts också ha en samsyn om vilka insatser som barnet behöver. Detta synsätt förstärks av att vårdnadshavarna, som företrädare för barnet, kan ansöka om insatser för barnet. Det kan emellertid, även om det är i undantagsfall, finnas motsättningar mellan det enskilda barnets intressen och t.ex. en förälder som ansöker om en insats för barnets räkning. Ur det perspektivet är såväl en bedömning av barnets bästa som ett inhämtande av barnets åsikter om ansökan och insatsen centrala i bedömningen. Kartläggningen visar dock på brister i dessa avseenden.

Barnets bästa synliggörs inte i beslut och utredningar

Kartläggningen visar att i majoriteten av de granskade besluten görs hänvisningar till barnperspektivet. I flertalet av dessa beslut handlar det dock inte om bedömningar av barnets bästa i enlighet med arti- kel 3 i barnkonventionen. Barnets bästa som begrepp används också relativt sällan i beslut och beslutsunderlag.

Undantaget är en av glesbygdskommunerna där checklistor an- vänds för att belysa barnperspektivet (sammantaget tio beslut). I dessa utredningar redogörs för om barnet fått uttrycka sin mening, om särskild hänsyn tagits till funktionsnedsättningen, om barnets sociala, ekonomiska och kulturella rättigheter beaktats liksom rätten till god hälsa och utveckling. I checklistorna finns också frågor om socialtjänsten sätter barnets bästa i främsta rummet alternativt om barns och ungdomars bästa har beaktats samt vilka konsekvenser beslutet får för barnet. Barnets bästa tas upp i sju av tio besluts- motiveringar från denna kommun. Att notera är dock att i hälften av dessa beslut uppmärksammas barnets bästa endast genom att hand- läggaren besvarat en ja/nej-fråga och barnets bästa motiveras eller förklaras inte närmare. Beslutsmotiveringarna från denna kommun är dock överlag detaljerade med information rörande mötet med barnet och resonemang kring fördelar och nackdelar för barnet med insatser av varierande omfattningar.

68 Socialstyrelsen, 2014b s. 33 f.

193

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

I en av stadsdelarna i storstadskommunen finns två beslut där man kan tala om en implicit bedömning av barnets bästa, utan att barnets bästa uttryckligen anges. Tre av fem glesbygdskommuner (sammantaget nio beslut) har, vilket vi tidigare har nämnt, inte upp- märksammat barnets bästa i några beslut eller tillhörande utredningar.

Samtidigt som barnets bästa inte finns uttryckt explicit mer än i ett fåtal utredningar är barnets och familjens behov formulerade i stort sett i samtliga utredningar (vi återkommer till detta i av- snitt 5.2.4). Man skulle kunna hävda att barnets behov är liktydigt med barnets bästa, på så sätt att om behoven tydligt utreds och vägs mot varandra bör också beslutet vara till barnets bästa. En central aspekt av barnets bästa är dock, som vi tidigare nämnt, att bedöma och analysera de konsekvenser som ett beslut kan få för barnet och i en sådan barnkonsekvensanalys ta hänsyn till de rättigheter barnet har enligt konventionen, bl.a. rätten att få uttrycka sina åsikter och få dem beaktade. En bedömning av barnets behov och den övriga familjens behov kan ses som ett led i den bedömning som ska göras av barnets bästa men är inte tillräcklig. Vi diskuterar närmare barnets behov och barnets bästa i avsnitten 5.2.4, 5.3.3 och 6.2.3.

Sammanfattningsvis tyder kartläggningen på att barnets bästa inte ges någon reell innebörd i flertalet beslut. Att bedöma och fastställa barnets bästa utifrån en strukturerad process, så som barnrättskom- mittén anger, förefaller inte göras överlag. Barnets bästa används där- med inte som tillvägagångssätt i beslutsprocessen där beslutets kon- sekvenser för barnet analyseras och där det framgår på vilket sätt hänsyn har tagits till barnets bästa.69 Det bekräftas också i en akt- granskning som visar att när handläggare använder begreppet barnets bästa i besluten saknas resonemang om varför insatsen är till barnets bästa. Hänvisningen till barnets bästa används snarare för att för- stärka motiveringen till det redan fattade beslutet.70

69CRC/C/GC/14, p. 6.

70Engwall, 2013 s. 22 f. och 32.

194

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

5.2.4Barnets rätt till liv, överlevnad och utveckling (artikel 6)

Kartläggningen har omfattat insatserna ledsagarservice och korttid- vistelse utanför hemmet. Samtliga beslut i kartläggningen kan rela- teras till artikel 6.2 i konventionen om att staten till det yttersta av sin förmåga ska säkerställa barnets utveckling. Barnets rätt till ut- veckling enligt artikel 6.2 och artikel 23 handlar om att ge barn med funktionsnedsättning de bästa förutsättningarna att utvecklas som individer, både på kort och på lång sikt. I detta perspektiv är barn- domens egenvärde centralt. Barnets behov av stöd och service under uppväxten för att kunna utvecklas optimalt och vara delaktig, och statens skyldighet att till det yttersta av sin förmåga ge förutsätt- ningar för detta, är därmed i fokus när beslut om insatser enligt LSS ska fattas.

Kartläggningen visar att i stort sett samtliga beslut motiveras utifrån en bedömning av barnets behov kombinerat med föräldrars och syskons behov. Några beslut motiveras enbart utifrån barnets behov. Merparten av dessa är beslut om ledsagarservice, en insats som kan sägas vara direkt riktad till barnet.

I beslut som tar upp barnets behov som motivering för att bevilja en insats handlar det om barnets behov av miljöombyte, rekreation, frigörelse eller personlig utveckling. I andra beslut tas föräldrars be- hov, eller tid för det insatsberättigade barnets syskon, upp som skäl för en insats något som får ett relativt stort utrymme i de kartlagda besluten. Detta kan ha att göra med att insatser enligt LSS inte ska beviljas i en sådan omfattning att föräldraansvaret blir mindre om- fattande än för barn utan funktionsnedsättning.

Enligt 7 § LSS krävs för rätt till insats enligt LSS att det finns ett behov som inte tillgodoses på annat sätt. Den enskilde ska genom insatserna tillförsäkras goda levnadsvillkor. Denna bestämmelse är kopplad till myndighetens kvalitetsarbete och dokumentationskrav. En LSS-utredning ska enligt 7 § bl.a. innehålla uppgift om den en- skildes behov av insatsen och om behovet är tillgodosett på annat sätt.71

Det är dock otydligt hur behovsbedömningen förhåller sig till bestämmelsen om barnets bästa. Det blir särskilt tydligt i de beslut,

71 Socialstyrelsen, 2014b s. 36 och 94.

195

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

om än få, som enbart motiveras med att anhöriga har behov av av- lastning alternativt att barnet enligt 7 § ska tillförsäkras goda levnads- villkor, utan att det i besluten redogörs för barnets behov. Barn- rättskommittén betonar i sin allmänna kommentar till artikel 3 vikten av att beslutsfattaren tar hänsyn till den fortlöpande utvecklingen av barnets förmågor och att det vid sidan av en bedömning av barnets behov vid själva beslutstillfället också görs en bedömning av barnets utveckling på längre sikt.72

I stort sett samtliga granskade beslut i kartläggningen har varit bifallsbeslut. Det har gjort att frågor om gränsen för föräldraansvar i förhållande till statens ansvar att ge stöd och hjälp inte har aktu- aliserats i denna kartläggning, med undantag för tre beslut där för- äldraansvaret tas upp. Två av dessa beslut är avslagsbeslut. Att det är så många bifallsbeslut i kartläggningen kan bero på att endast be- slut där barnet har rätt till insats ingår. Det kan inte heller uteslutas att enskilda avråds från att söka en insats när en ansökan inte be- döms kunna bifallas. Ansökningarna är inte heller så specificerade att t.ex. önskemål om omfattning av insatsen framgår, vilket gör att en insats som är ett bifall kan uppfattas av barnet och vårdnadshavar- en som ett partiellt avslag, utan att detta går att utläsa ur beslutet. Dessutom kan urvalet av insatser påverka såväl bifallsfrekvens som att föräldraansvaret tas upp i så liten utsträckning i de kartlagda besluten.

5.2.5Barnets rätt att uttrycka sina åsikter och bli hörd (artikel 12)

Rätten att uttrycka sina åsikter ges en oklar innebörd i LSS

Bestämmelsen i 8 § LSS om att barnet ska få relevant information och ges möjlighet att framföra sina åsikter och att åsikterna ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad infördes 2011. Den är placerad under rubriken Rätten till insatser och är ett tillägg till den ursprungliga bestämmelsen i 8 § om att insatser enligt LSS ska ges den enskilde endast efter begäran.

Enligt 8 § LSS ska insatser enligt lagen ges den enskilde endast om han eller hon begär det. Om den enskilde är under 15 år eller

72 CRC/C/GC/14, p. 84.

196

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

uppenbart saknar förmåga att på egen hand ta ställning i frågan kan vårdnadshavare, god man, förmyndare eller förvaltare begära insatser för honom eller henne. I förarbetena kopplas bestämmelsen om barnets rätt att uttrycka sina åsikter samman med bestämmelserna i LSS om att insatser ska ges till den enskilde efter begäran från den enskilde och att dessa insatser ska anpassas till mottagarens indivi- duella behov (7 och 8 §§). För att kunna bedöma en ansökan som rör ett barn måste handläggaren enligt förarbetena skapa sig en bild av barnet och barnets behov.73

När det gäller insatser enligt LSS har vårdnadshavaren rätt att företräda barnet vid en ansökan om insatser för barn under 15 år. Vårdnadshavaren har också rätt att företräda barn mellan 15–18 år, om barnet uppenbart saknar förmåga att ta ställning på egen hand. Om barnet inte uppnått den ålder och mognad som krävs för att själv bestämma, kan vårdnadshavaren förhindra att socialtjänsten talar med barnet.

Då vårdnadshavarna kan företräda barnet och ansöka om insatser för barnet blir det, utifrån barnets rättigheter, särskilt viktigt att barnet får information om den begärda insatsen och under utred- ningens gång får ge sin syn på insatsen och sina behov. Insatser till barn enligt LSS rör på ett direkt och konkret sätt barnet och barnets åsikter bör därför ha en central betydelse i utredningarna. Förarbete- na till 8 § ger dock ingen närmare vägledning i vad bestämmelsen ska ha för innehåll i rättstillämpningen. I synnerhet i förhållande till mer omfattande insatser enligt LSS, såsom boende utanför familjehemmet, är det problematiskt att barnets rätt att uttrycka sina åsikter har en så oklar innebörd i LSS. Detta avspeglas i förarbetena till 8 §:74

Vid tillämpningen av bestämmelsen ska barnets bästa särskilt beaktas enligt 6 a §. Det kan ibland innebära att information inte ska ges, eller att bara viss information ges, beroende på vad som är bäst för det en- skilda barnet i förhållande till barnets ålder, mognad och tidigare kun- skaper. Informationen och hur den ges ska anpassas till det enskilda barnets förutsättningar att ta till sig den. Även då barnet ska ges möjlig- het att framföra åsikter ska barnets bästa beaktas. Det kan innebära att det inte alltid är lämpligt att efterfråga barnets åsikt. Enligt art. 12 i barn- konventionen ska det barn som är i stånd att bilda egna åsikter ges rätt att uttrycka dessa. Om barnet inte uppnått tillräcklig ålder och mognad för att själv kunna ta ställning, måste vårdnadshavaren samtycka till att

73Prop. 2009/10:176 s. 34.

74Prop. 2009/10:176 s. 74.

197

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

barnet framför sina åsikter. Det är således även vårdnadshavarens ansvar att bevaka att barnet inte ges möjlighet att uttrycka åsikter om det skulle vara olämpligt för just det barnet. Barnet är aldrig skyldigt att redogöra för sin inställning, utan ska bara ges möjlighet att fram- föra åsikter.

I förarbetena används principen om barnets bästa på ett sätt som närmast begränsar barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få infor- mation enligt artikel 12 i konventionen. Så som denna rättighet tolkas framträder en bild av att barnet ska skyddas från deltagande och att det är föräldrarnas ansvar att förhindra barnet från att ut- trycka sina åsikter om ”det skulle vara olämpligt för just det barnet”. I vilken situation det skulle vara olämpligt för barnet att ges möjlig- het att uttrycka sina åsikter framgår inte. I förarbetena är också informationen till barnet villkorad utifrån barnets bästa och det ges ingen vägledning om vad informationen ska syfta till och under vilka omständigheter barnet ska skyddas från att få information. Det är vidare otydligt vilka skyldigheter som myndigheten har gentemot barnet för att han eller hon ska kunna utöva sin rättighet, snarare motiveras begränsningar av rättigheten enligt artikel 12 utifrån en skyddsaspekt utifrån barnets bästa. Detta synsätt ska ställas mot barnrättskommitténs tolkning av artikel 12. Kommittén betonar statens skyldighet att säkerställa att barnets rätt att uttrycka sina åsikter genomförs också för barn som har svårt att föra fram sina åsikter. Kommittén betonar vidare att staten ska vidta åtgärder för att garantera varje barn rätten att uttrycka sina åsikter och att barnets åsikter ska beaktas utan diskriminering på grund av t.ex. funktions- nedsättning.75 Barn som är i stånd att bilda egna åsikter har rätt att fritt uttrycka dem i frågor som rör barnet, i enlighet med artikel 12. Att vara i stånd att bilda egna åsikter ska emellertid inte tolkas som en begränsning enligt kommittén, utan utgångspunkten ska vara att barnet kan bilda sina egna åsikter och att det inte vilar på barnet att först bevisa sin förmåga. Kopplat till detta är den fortlöpande ut- vecklingen av barnets förmågor.76 När det gäller barn med funk- tionsnedsättning finns särskilda utmaningar i att säkerställa denna rättighet. För barn som har funktionsnedsättningar som försvårar kommunikationen är det centralt att bedömningen av barnets för-

75CRC/C/GC/12, p. 21 och 75.

76CRC/GC/C/14, p. 84.

198

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

måga att bilda egna åsikter inte sammanblandas med förmågan att uttrycka dessa åsikter.

Barn med funktionsnedsättning ges inte möjlighet att uttrycka sina åsikter

Kartläggningen visar att i hälften av utredningarna har samtal med barnet inte ägt rum. Information om barnets åsikter från annan än barnet redovisas i tre av dessa utredningar. I övriga sjutton utred- ningar har barnets åsikter inte inhämtats. I drygt hälften av dessa ut- redningar motiverar socialtjänsten varför samtal inte har genomförts. Skälen varierar. I två fall rör det sig om att vårdnadshavarna motsatt sig samtal med motiveringen att barnet inte är tillräckligt moget. I tre utredningar anges orsaken vara barnets bristande kommunika- tiva förmåga.

I en femtedel av besluten saknas såväl information om barnets åsikter (från barnet eller någon annan) som information om varför samtal inte genomförts. Tre kommuner med ett fåtal beslut har inte genomfört några samtal i samband med beviljandet av insatser en- ligt LSS eller på annat sätt informerat sig om barnets åsikter. Två av dessa kommuner har inte heller dokumenterat skälen till varför be- stämmelsen i LSS inte har tillämpats.

Utifrån dokumentationen i de granskade besluten och utred- ningarna verkar inte kommunikationshjälpmedel ha använts i någon utredning. Det går inte heller att utläsa om det funnits behov av sådana hjälpmedel för att barnet ska kunna framföra sina åsikter. I de tre utredningar där samtal med barnet uteblivit med motiver- ingen att barnet har en bristande kommunikativ förmåga ligger det dock nära till hands att anta att det kan ha funnits anledning att använda kommunikationshjälpmedel. I så fall är det en brist i rätts- tillämpningen i förhållande till artikel 12. Barnrättskommittén har betonat att staten är skyldig att tillhandahålla de kommunikations- verktyg som behövs för att barn med funktionsnedsättning lättare ska kunna uttrycka sina åsikter.77

Kartläggningsresultaten visar i flera avseenden på brister i rätts- tillämpningen i förhållande till artikel 12. Dessa brister hänger antag-

77 CRC/C/GC/12, p. 21 och CRC/C/GC/9, p. 32.

199

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

ligen samman med den oklara innebörd som bestämmelsen har fått i LSS och med hur bestämmelsen enligt förarbetena ska tillämpas i förhållande till bestämmelsen om barnets bästa i lagen. Att barn inte får uttrycka sina åsikter när det gäller LSS-insatser som rör dem och att motiveringar till varför barnet inte har hörts saknas i flera beslut är anmärkningsvärt. Det är också särskilt problematiskt mot bak- grund av att ansökan om insats kan göras av vårdnadshavarna utan att barnet har tillfrågats, vilket gör det än mer angeläget att få kunskap om barnets åsikter under utredningstiden. Vidare medför bestäm- melsen om barnets bästa i LSS – dvs. att barnets bästa inte utgör ett kriterium för rätt till insats – att barnets åsikter i realiteten är begrän- sade till att röra omfattning och genomförande av insatsen, vilket gör att myndigheten bör säkerställa att rättigheten kan utövas åtmin- stone i denna del och att barnets åsikter tillmäts betydelse.

Det begränsade urvalet av beslut i kartläggningen gör det svårt att dra några säkra slutsatser om det genomslag artikel 12 får i tillämp- ningen av LSS. Den bild kartläggningen ger – att barn med funk- tionsnedsättning inte får möjlighet att uttrycka sina åsikter i LSS- utredningar – framkommer emellertid också i en regional studie av barnperspektivet i LSS-handläggning. Studien visar att många barn inte får uttrycka sina åsikter i utredningarna. Det gäller särskilt barn som är 12 år eller yngre. Vidare framgår av studien att kommunika- tionshjälpmedel inte används.78

Att det finns en tröskel i fråga om att låta barn med funktions- nedsättning få uttrycka sina åsikter bekräftas också i andra studier. I en sådan studie framkom att socialtjänstens samtal ofta sker via för- äldrarna, trots att det finns en önskan från föräldrarna att hand- läggarna talar direkt med barnet.79

Brister när det gäller samtalen med barn

I de 19 utredningar där samtal med barnet har ägt rum är dokumen- tationen av barnets åsikter relativt summarisk, t.ex. är det inte doku- menterat vilka frågor barnet har fått. I mindre än hälften av dessa utredningar framgår barnets åsikter om stödet, typen av insats och omfattningen av insatsen.

78Engwall, 2013 s. 24 f.

79Broberg m.fl., 2014 s. 69 f.

200

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

Av de utredningar där samtal har ägt rum är det endast fem utred- ningar som rör barn i åldern 15–17 år där det i bedömning och besluts- motivering hänvisas till barnets uppfattning. Vidare framgår av kart- läggningen att det bara i tre utredningar går att utläsa att barnet har varit aktivt för att ansökan om insatser ska göras. Dessa utredningar rör barn i åldern 16–17 år. Kartläggningen antyder alltså att det finns brister i rättstillämpningen i förhållande till artikel 12 i fråga om i vilken utsträckning barnets åsikter tillmäts betydelse i beslutspro- cessen. Liknande resultat visar också den tidigare nämnda regionala studien av barnperspektivet i LSS-handläggning.80 I en studie som Myndigheten för delaktighet (tidigare Handisam) genomfört där barn med funktionsnedsättning fått berätta om sina erfarenheter av myndighetskontakter framgår att barnen inte minns att de fått möjlig- het att uttrycka vad de vill och vilka behov de har.81

5.2.6Våra bedömningar och förslag

Barnets bästa

Vårt förslag: Bestämmelsen om barnets bästa i 6 a § lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade får en tydligare koppling till artikel 3 i barnkonventionen genom att det uttryckligen anges att barnets bästa ska utredas och särskilt beaktas vid åtgärder som rör ett barn. Vid bedömningen av barnets bästa ska hänsyn tas till barnets åsikter.

Vår bedömning: Frågan om principen om barnets bästa fångas upp i den bedömning som görs vid en ansökan om insats till ett barn enligt lagen bör bli föremål för en kartläggning av Social- styrelsen.

I kartläggningsrapporten framhålls att det finns brister när det gäller vilket genomslag principen om barnets bästa har fått i den praktiska tillämpningen. Vi menar att LSS behöver förtydligas bl.a. med avse- ende på hur principen ska användas liksom kopplingen mellan barnets

80Engwall, 2013 s. 28 f.

81Handisam, 2014.

201

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

bästa och andra bestämmelser i konventionen; främst, såvitt gäller förslaget till lagändringar, barnets rätt att få uttrycka sina åsikter.

Enligt barnrättskommittén består begreppet barnets bästa av tre delar. Det är en materiell rättighet, en grundläggande rättslig tolk- ningsprincip och ett tillvägagångssätt.82

Principen om barnets bästa utgör enligt gällande rätt inte ett kriterium för att en LSS-insats ska beviljas. LSS-kommittén konsta- terade att LSS är en rättighetslag vilket innebär att när de krav som uppställs för att en insats ska beviljas är uppfyllda, dvs. att en person som omfattas av lagen har ett behov av en insats som inte tillgodo- ses på annat sätt, ska också ett beslut om sådan insats meddelas. Det finns inte någon grund för att avslå en ansökan om insats med hänsyn till barnets bästa.

Beträffande frågan huruvida det skulle vara möjligt att ange att ett krav för att en insats ska beviljas är att insatsen är förenlig med barnets bästa menade kommittén att en sådan reglering skulle vara svår att förena med den rättighetskonstruktion LSS har. Den om- ständigheten att LSS är en rättighetslag med utkrävbara rättigheter är en viktig del i tanken att ge ett särskilt stöd åt personer med om- fattande och varaktiga funktionsnedsättningar. En bedömning av huruvida en begärd insats som sökanden anses ha behov av är förenlig med barnets bästa skulle kunna anses innebära en försvagning av den starka rätt till en viss insats som LSS i dag ger dem som omfattas av lagen.83

Också regeringen konstaterade att en bedömning av huruvida en begärd insats, som det finns behov av, är förenlig med barnets bästa undantagsvis skulle kunna innebära en försvagning av den starka rätt till en viss insats som LSS ger enskilda. Bestämmelsen kommer således att få störst betydelse vid andra åtgärder än beviljandet av insatser enligt 9 §, t.ex. vid utförandet av insatserna, vid planering och vid tillståndsgivning och tillsyn.84

Socialstyrelsen har konstaterat att principen om barnets bästa i SoL bl.a. innebär att varje beslut som rör ett barn måste grunda sig på en bedömning av vad som är bäst för just det barnet och att olika förslag till lösningar behöver analyseras och vägas mot varandra i en

82CRC/C/GC/14, p. 6 och kap. 3 i betänkandet.

83SOU 2008:77 s. 310 f.

84Prop. 2009/10:176 s. 33 f.

202

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

beslutssituation. Beträffande LSS har bestämmelsen om barnets bästa betydelse främst vid utförandet av insatserna och vid planering, anför Socialstyrelsen. Den enskildes rätt till insatser är uttömmande reg- lerad i lagen och ska inte begränsas eller utvidgas av bestämmelsen i 6 a § LSS. Däremot är barnets bästa inte ett kriterium för själva rätten till insatser. Detta skulle kunna innebära, anför Socialstyrelsen, att om en vårdnadshavare begär korttidsvistelse för ett litet barn kan insatsen inte avslås med hänvisning till att korttidsvistelse inte är förenligt med barnets bästa. Handläggaren får i stället säkerställa att en korttidsvistelse utformas på ett lämpligt sätt utifrån barnets behov.85

Enligt gällande rätt kan barnets bästa alltså inte åberopas i be- dömningen av huruvida barnet har rätt till insats. Tillhör barnet personkretsen och finns det ett behov som inte tillgodoses på annat sätt har barnet också rätt till insats. Däremot kan principen mycket väl komma till användning vad gäller t.ex. behovsbedömning, om- fattning och utformning av en insats, liksom i fall som angavs i för- arbetena till nuvarande lag, vid t.ex. utförandet, planering, tillstånds- givning och tillsyn.

Genom vårt förslag (se nedan) knyter LSS tydligare an till barn- konventionens grundprinciper. Det har dock påpekats att principen om barnets bästa har fått svagt genomslag i LSS därför att barnets bästa inte utgör ett kriterium för rätt till insatser. Inom ramen för vårt uppdrag har vi inte haft möjlighet att analysera detta. Vi föreslår därför inte något ändrat synsätt i denna fråga. Mot bakgrund av att gällande rätt ifrågasatts och då frågan om barnets bästa som ett kriterium för rätt till insats kan få ökad aktualitet efter en inkorpo- rering av barnkonventionen anser vi att Socialstyrelsen bör få i upp- drag att kartlägga om den bedömning som görs vid en ansökan om en insats till ett barn enligt LSS är tillräcklig för att fånga upp bar- nets bästa. Utifrån kartläggningen får man sedan ta ställning till om nuvarande förhållanden är i linje med barnkonventionens intentioner och om några åtgärder behöver vidtas för att anpassa regelverket till bestämmelsen om barnets bästa i barnkonventionen. Kartläggningen bör göras inom ramen för det uppdrag till Socialstyrelsen som vi föreslår nedan.

85 Socialstyrelsen, 2014b s. 35 f.

203

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

Däremot menar vi att det av lagen ska framgå att barnets bästa ska utredas och särskilt beaktas vid åtgärder som rör ett barn. Prin- cipen om barnets bästa gäller vid åtgärder som rör ett barn. Häri inne- fattas allt ifrån att ett ärende inleds till beslut, liksom andra åtgärder som rör barnet. Bortsett från att barnets bästa inte är ett kriterium för rätten till insatser ska principen genomsyra alla delar av besluts- processen, vid behovsbedömningen liksom i genomförandet och vid uppföljningen av beslutade insatser enligt lagen, inte minst vid upp- rättandet av individuella planer och genomförandeplaner. Det inne- bär också att det inte är enbart i ärenden som direkt riktar sig till barnet som principen får relevans. Även i ärenden där barnet indirekt berörs, t.ex. där en förälder är insatsberättigad, kan åtgärden röra barn. Därvid måste barnets bästa särskilt beaktas och en avvägning göras mellan skilda intressen. Barnets bästa ska särskilt beaktas vilket betyder att det är av särskild vikt, men det är inte avgörande.

Det är inte möjligt att entydigt definiera begreppet barnets bästa. Barnets bästa måste avgöras i varje enskilt fall utifrån det individuella barnets specifika omständigheter med hänsyn tagen till personliga sammanhang, situationer och behov. Genom att tolka och tillämpa artikel 3.1 tillsammans med barnkonventionens övriga bestämmel- ser kan begreppet klargöras.86

Bedömningen av barnets bästa är en process med flera steg. Dels ska man beakta vetenskap och beprövad erfarenhet samt inhämta underlag från närstående och yrkespersoner som har kunskap om barnet, dels ska man beakta det som barnet själv ger uttryck för i en- lighet med barnkonventionens artikel 12. Vad som är barnets bästa kräver ett aktivt övervägande i det enskilda fallet. Det är inte till- räckligt att i allmänna ordalag utifrån ett generellt betraktelsesätt konstatera att något är till ett barns bästa utan det måste bedömas i det konkreta fallet och redovisas i det underlag som ligger till grund för beslut. Detta kommer till uttryck i bestämmelsen om barnets bästa genom att det anges att barnets bästa ska utredas. Det ger ut- tryck för att beslutsfattare och andra som utreder ärendet faktiskt gör en bedömning av vad som framkommit i utredningen av barnets bästa, fastställer barnets bästa och dokumenterar detta. Som reger- ingen påpekade i förarbetena till socialtjänstlagen (2001:453), SoL, är det angeläget att, förutom barnets berättelse och önskemål, de

86 CRC/C/GC/14, p. 32.

204

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

analyser som ligger till grund för bedömningen av barnets bästa doku- menteras och att uppgifterna finns med som en del i beslutsunder- laget. Det underlättar också uppföljningen av hur bestämmelsen om barns bästa tillämpas i praktiken. Det bedömdes såvitt gäller social- tjänsten inte behövas någon särskild reglering om detta utan det ansågs redan täckas av gällande dokumentationsbestämmelser.87

Av 21 a § LSS framgår att handläggning av ärenden som rör en- skilda samt genomförande av beslut om insatser enligt lagen ska doku- menteras. Dokumentationen ska utvisa beslut och åtgärder som vidtas i ärendet samt faktiska omständigheter och händelser av betydelse. Enligt 4 kap. 18 § i Socialstyrelsens föreskrifter och allmänna råd om dokumentation i verksamhet som bedrivs med stöd av SoL, LVU, LVM och LSS (SOSFS 2014:5) ska det av dokumentationen framgå hur barnets bästa har beaktats. Det inryms sålunda redan inom gällan- de föreskrifter att bedömningen av barnets bästa ska utredas och dokumenteras. Någon ytterligare reglering i fråga om dokumentation torde därmed inte erfordras.

Det får sålunda avgöras från fall till fall vad som är att bedöma som barnets bästa. Vid en avvägning av barnets intresse mot andra intressen ska barnets intresse väga tungt men det behöver inte vara avgörande.88 Om beslutet inte stämmer med barnets åsikter eller om beslutet, i det enskilda fallet, blir något annat än vad som kan anses vara barnets bästa, bör skälen för detta redovisas för att visa att barnets bästa särskilt beaktats trots resultatet.89 Att barnets bästa särskilt ska beaktas är inte avsett att innebära någon skillnad i för- hållande till vad som stadgas i barnkonventionens artikel 3.1 – att barnets bästa ska komma i främsta rummet.

Principen om barnets bästa är nära förbunden med artikel 12 i barnkonventionen som ger alla barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet. För att denna koppling ska bli tydlig föreslår vi att det i bestämmelsen om barnets bästa införs en hänvisning till bestämmelsen om barnets rätt att framföra sina åsikter. Reglerna om barnets bästa och barnets rätt att få framföra sina åsikter ska tolkas i förhållande till varandra. Det är grundläggande principer som kompletterar varandra. Den ena

87Prop. 2012/13:10 s. 37.

88CRC/C/GC/14, p. 39 och 97.

89CRC/C/GC/14, p. 97.

205

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

fastsäller målet att uppnå det bästa för barnet, och den andra inne- håller metoden för att nå målet, att barnet eller barnen ska bli hörda.90 Det ska erinras om att principen om barnets bästa också är nära knuten till artikel 6 och artikel 23 i konventionen. När det gäller en insats som t.ex. ledsagarservice, som syftar till att underlätta för barn att vara delaktiga i samhällslivet, har vi i samtal med barn blivit uppmärksammade på brister, bl.a. att barn inte beviljas tillräckligt med timmar för ledsagarservice för att kunna delta aktivt i t.ex. kultur- och fritidslivet eller inte beviljas ledsagarservice för längre resor, som skolresor, vilket därmed begränsar deras rätt till delaktig-

het på lika villkor som barn utan funktionsnedsättning. Avslutningsvis ska framhållas att principen om barnets bästa inte

får användas för att inskränka andra rättigheter i konventionen, såsom rätten att uttrycka sina åsikter och bli hörd.91

Barnets rätt att få information och att få uttrycka sina åsikter och bli hörd

Vårt förslag: I lagen om stöd och service till vissa funktions- hindrade införs en bestämmelse som tydliggör att barnet ska få relevant information, om exempelvis sina rättigheter, handlägg- ningen, de beslut som kan komma att fattas och dess konsekven- ser. Barnet ska också informeras om beslut varigenom ärendet avgörs och de skäl som bestämt utgången. Informationen ska an- passas till barnets ålder, mognad och andra individuella förutsätt- ningar. Den som ger informationen ska så långt möjligt försäkra sig om att barnet förstått informationen.

Ett barn ska ges möjlighet att framföra sina åsikter i frågor som rör barnet. Barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållan- de till barnets ålder och mognad.

Artikel 12 ger alla barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att få uttrycka dessa, dvs. oavsett barnets ålder och mognad.

Enbart ålder kan inte avgöra vikten av ett barns åsikter. Hur mycket ett barn förstår är inte på ett entydigt sätt knutet till barnets

90CRC/C/GC/12, p. 74.

91CRC/C/GC/14, p. 4, CRC/C/GC/8, p. 26 och CRC/C/GC/13, p. 61.

206

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

biologiska ålder. Mognad avser förmågan att förstå och bedöma kon- sekvenserna av en särskild fråga varvid den fortlöpande utveckling- en av barnets förmågor måste beaktas.92 Även om ett barn med funk- tionsnedsättning kan ha svårigheter att uttrycka sig får dessa barn inte diskrimineras. Barn med funktionsnedsättning ska höras i alla förfaranden som rör dem och deras åsikter ska beaktas i förhållande till den fortlöpande utvecklingen av deras förmågor.93 Det är viktigt att framhålla att åsikter kan uttryckas på olika sätt och inte nöd- vändigtvis behöver uttryckas genom tal. Barn som har en funktions- nedsättning ska förses med de kommunikationsverktyg som behövs för att de lättare ska kunna uttrycka sina åsikter, och det ska möjlig- göras för dem att använda dessa verktyg.

Barnets åsikter ska enligt artikel 12 tillmätas betydelse i förhållan- de till barnets ålder och mognad. När det gäller barn som har funk- tionsnedsättningar som försvårar kommunikationen är det centralt att barnets förmåga att bilda egna åsikter inte sammanblandas med förmågan att kunna uttrycka dessa. Vi har genom kartläggningen och i våra möten med myndigheter och organisationer blivit upp- märksammade på att barn inte får uttrycka sina åsikter med hän- visning till att de har en viss funktionsnedsättning. Detta ligger inte i linje med artikel 12 och kan leda till att myndigheter underlåter att skapa sådana förutsättningar att barnet kan utöva denna rättig- het. Barnrättskommittén, liksom Kommittén för rättigheter för personer med funktionsnedsättning, har i sina senaste rekommenda- tioner till Sverige uttryckt oro över att barn med funktionsned- sättning, trots bestämmelsen i LSS, inte systematiskt får uttrycka sina åsikter i frågor som rör dem.94

Kartläggningen har sålunda visat på brister i rättstillämpningen. I hälften av utredningarna har samtal med barnet inte ägt rum. I flera utredningar saknas också motiveringar till varför barnet inte fått möjlighet att få uttrycka sina åsikter. I de fall barnet har fått fram- föra sina åsikter, är det bara i ett fåtal utredningar som det finns hänvisningar till barnets uppfattning i bedömning och beslutsmoti- vering. Visserligen är kartläggningen begränsad till 39 beslut, med tillhörande utredningar, men många av slutsatserna i kartläggningen

92CRC/C/GC/12, p. 28 f.

93CRC/C/GC/12, p. 20, 21, och 75 samt CRC/C/GC/9, p. 32.

94CRC/C/SWE/CO/5, p. 39 och CRPD/C/SWE/CO/1, p. 19.

207

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

stöds av andra studier. De indikationer som kartläggningen ger menar vi dock är problematiska. Barn med funktionsnedsättning och deras rätt att få uttrycka sina åsikter och vara delaktiga i beslut som rör dem har också under senare år allt mer uppmärksammats av myn- digheter och organisationer. Det har bl.a. handlat om deras möjlig- heter att få uttrycka sin uppfattning om olika insatser, liksom att få vara delaktiga i den process som leder fram till att de får ett visst stöd.95

När insatser enligt LSS riktas till barn med funktionsnedsättning är det av flera skäl viktigt att samtal sker med barnet, inte minst där- för att insatsen kan beviljas för att i första hand tillgodose föräld- rarnas behov av avlastning och samtidigt vara en ingripande insats i barnets liv. I det perspektivet blir barnets åsikter av särskild bety- delse.

Redan i nu gällande lag finns en bestämmelse om att barn ska få relevant information och ges möjlighet att framföra sina åsikter. Trots detta har artikel 12 fått dåligt genomslag i den praktiska tillämp- ningen. Vi vill därför framhålla vikten av att barn får uttrycka sina åsikter. Som vi tidigare har diskuterat innebär rätten att uttrycka sina åsikter inte en skyldighet att göra det. Väljer barnet att avstå från att uttrycka sina åsikter ska detta respekteras. Däremot innebär rättigheten en skyldighet för dem som utreder ett ärende att skapa förutsättningar för barnet att utöva sin rättighet, bl.a. genom att skydda barnet i dess deltagande. Detta är också något som lyfts fram i förarbetena till motsvarande bestämmelse i SoL. Vi diskuterar detta vidare i avsnitt 6.2.4.

I det enskilda fallet kan omständigheterna vara sådana att barnet inte har förmåga att ge uttryck för sina åsikter, inte ens med hjälp av kommunikationsverktyg. Åsikterna får i sådana fall så långt det är möjligt klarläggas på annat sätt. Det kan ske genom inhämtande av uppgifter från barnets närstående eller genom någon annan företrä- dare för barnet. Vidare kan åsikterna klarläggas t.ex. genom doku- mentation av vad barnet tidigare har framfört. Med hänsyn till prin- cipen om barnets bästa är det angeläget att barnets åsikter klargörs på ett sätt som iakttar respekten för barnets integritet och självbe- stämmande. Av 4 kap. 16 § Socialstyrelsens föreskrifter och allmänna

95 A-M. Stenhammar, 2009, Handikappförbundens projekt Egen växtkraft, 2011 och Handisam, 2014.

208

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

råd (SOSFS 2014:5) framgår såvitt gäller SoL och LVU att det av dokumentationen ska framgå vilka åsikter barnet fört fram. Om barnet inte fört fram sina åsikter i frågor som gäller honom eller henne, ska det framgå hur socialtjänsten har gått till väga för att så långt möjligt klarlägga barnets eller den unges inställning på annat sätt. Motsvarande bör gälla i fråga om LSS för barn som inte har för- måga att ge uttryck för sina åsikter.

Väljer barnet att avstå från att framföra några åsikter ska detta respekteras. Rätten enligt artikel 12 att uttrycka åsikter är en möjlig- het för barnet, inte en skyldighet. Det bör framgå av dokumenta- tionen att barnet valt att inte framföra några åsikter.

I samtalet med barnet är det viktigt att barnets möjligheter till utveckling och vilka förutsättningar barnet har för att utvecklas i ett kortsiktigt och långsiktigt perspektiv i relation till den insats eller de insatser som är aktuella blir belysta. Det finns en risk att sam- talet med barnet handlar om vad barnet inte kan på grund av sin funktionsnedsättning – detta för att bedöma behov av insatser – snarare än att utgå från barnet som individ. Genom ett starkare rättig- hetsperspektiv kan barnet som individ, med sina behov och intressen, bli tydligare när barnets åsikter ska inhämtas. Åsikterna behöver inte nödvändigtvis uttryckas genom tal, utan barnet kan uttrycka sina åsikter på andra sätt, t.ex. genom lek, kroppsspråk, teckningar m.m.96 För att åsikterna ska få någon betydelse i beslutsprocessen är det naturligtvis av stor betydelse att det barnet tillfrågas om är relevant för barnet och för det beslut som ska fattas. Det måste också beaktas att sättet på vilket frågorna ställs och miljön för samtalet kan ha stor betydelse för hur barnet uttrycker sig.

En grundläggande förutsättning för att barnet ska kunna uttrycka sina åsikter är att barnet får relevant information. Det framgår redan av nu gällande lag men bestämmelsen föreslås tydliggöra vilken information barnet bör få utifrån sin ålder och mognad. Barnet ska få relevant information. Med relevant information avses vederhäftig information som är av betydelse för barnet i ärendet. Informationen bör inte enbart omfatta faktauppgifter, t.ex. om vilka rättigheter barnet har och hur handläggningen går till, utan även information om följderna av barnets åsikter och möjliga resultat av utredningen eller utgången i ärendet.

96 CRC/C/GC/12, p. 21.

209

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

Det är som regel inte tillräckligt att barnet får information endast i inledningsskedet av en utredning. Barnet bör också få fortlöpande information om sådant som är av betydelse i ärendet. För att barnet ska kunna framföra sina åsikter bör barnet få relevant information under ärendets handläggning, fram till det slutliga beslutet, liksom vid uppföljning av en påbörjad eller genomförd insats. Om barnet inte får information, blir det svårt för barnet att veta vad han eller hon ska uttrycka sina åsikter om. För barn som har funktionsned- sättningar som på olika sätt försvårar kommunikationen är det sär- skilt viktigt att samtalen förbereds så att den information som barnet ger kan beaktas i beslutsprocessen. Detta gäller alla barn, men blir särskilt tydligt när det gäller barn med funktionsnedsättning där infor- mation, samtalsmetodik och miljö är avgörande för att barnet ska kunna utöva sin rättighet och för att myndigheten ska kunna an- vända barnets utsaga i beslutet.

Av förvaltningslagen (1986:223) följer att ett beslut varigenom en myndighet avgör ett ärende ska innehålla de skäl som har bestämt utgången, om ärendet avser myndighetsutövning mot någon en- skild. Detta gäller även i ärenden där parten är ett barn. För att leva upp till kraven i barnkonventionen bör det framgå av LSS att barnet också ska informeras om beslut varigenom ärendet avgörs och de skäl som bestämt utgången.97

Av 4 kap. 15 § Socialstyrelsens föreskrifter och allmänna råd (SOSFS 2014:5) framgår att av dokumentationen vid handläggning av ärenden som rör barn och unga ska det framgå vilken informa- tion som har lämnats till barnet eller den unge, när och på vilket sätt informationen har lämnats, och namn och befattning eller titel på den som har lämnat informationen. Detsamma gäller vid genom- förande och uppföljning av insatser till barn och unga.

Informationen som ges till barnet ska anpassas till barnets ålder, mognad och andra individuella förutsättningar. Med individuella för- utsättningar menas t.ex. barnets förutsättningar att förstå och ta till sig det som sägs till följd av funktionsnedsättningen. Det kan också vara fråga om att barnet har erfarenheter sedan tidigare av exempel- vis en insats enligt LSS, att barnet har en språklig bakgrund som

97 CRC/C/GC/12, p. 45.

210

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

gör att han eller hon inte förstår det svenska språket fullt ut, liksom utbildningsbakgrund m.m.98

För att bestämmelsen om barnets bästa och barnets rätt att få uttrycka sina åsikter ska få genomslag krävs en dialog som bara kan komma till stånd om barnet förstår den information som ges. Den som ger informationen måste därför, så långt det är möjligt, försäkra sig om att barnet förstått såväl innehållet i som betydelsen av infor- mationen.

Avslutningsvis ska påpekas att vi valt ett annat förhållningssätt vad gäller barns rätt att komma till tals än vad som framgår av 11 kap. 10 § SoL i den lydelse paragrafen har i dag. I denna bestäm- melse anges bl.a. att om barnet inte framför sina åsikter, ska hans eller hennes inställning så långt det är möjligt klarläggas på annat sätt. I förarbetena sägs därvid att om barnet inte kan, dvs. inte är i stånd till att bilda egna åsikter, eller inte vill framföra sina åsikter ska barnets inställning så långt det är möjligt klarläggas på annat sätt.99 Som framgått ovan menar vi att om barnet inte har förmåga att framföra några åsikter bör dessa klarläggas på annat sätt. Om barnet däremot väljer att avstå från att framföra några åsikter ska detta respekteras.

Mot bakgrund av att insatser enligt SoL kan tänkas bli nödvän- diga även vid beviljad insats enligt LSS bör detta nya förhållnings- sätt beaktas i det fortsatta lagstiftningsarbetet även beträffande SoL.

En kartläggning bör genomföras av hur barnets rättigheter tillgodoses vid LSS-insatser till barn

Vårt förslag: Socialstyrelsen får i uppdrag att genomföra en kart- läggning av hur barnets rättigheter tillgodoses när det gäller LSS- insatser till barn och, utifrån kartläggningsresultatet, lämna förslag till åtgärder.

En iakttagelse vi har gjort inom LSS-området är att barnets rättig- heter inte finns synliggjorda och inte har uppmärksammats på samma sätt i forskning och tillsyn som inom andra delar av socialtjänsten. Det är angeläget att få en nationell bild av hur socialtjänsten arbetar

98CRC/C/GC/12, p. 82.

99Prop. 2012/13:10 s. 135.

211

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

för att tillgodose barnets rättigheter vid bedömning och beslut om LSS-insatser, på motsvarande sätt som sker inom området barn som bevittnat våld (se avsnitt 5.3) och inom andra delar av socialtjänsten som rör barn. Det finns därför enligt vår mening anledning att kart- lägga hur barnets rättigheter tillgodoses när det gäller LSS-insatser till barn, särskilt när det gäller handläggning av dessa ärenden och hur bestämmelserna om barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sina åsikter och bli hörd, tillgodoses. Socialstyrelsen bör få i uppdrag att genomföra en sådan kartläggning. Resultaten av kartläggningen kan både fungera som underlag inför förändringar av lagstiftningen och som en uppföljning av nya bestämmelser, exempelvis den från den 1 januari 2011 förändrade lagstiftningen rörande barnets bästa och barns rätt att uttrycka sina åsikter.100

5.3Barn som har bevittnat våld inom familjen

5.3.1Genomförandet av kartläggningen

Beslut rörande barn som har bevittnat våld inom familjen

Två av de kartläggningsområden som vi har ansett vara särskilt ange- lägna rör våld inom familjen. Inom området barn som bevittnat våld inom familjen granskas socialtjänstens beslut i barnavårdsutred- ningar där barnet har bevittnat våld mellan barnets föräldrar (med förälder avses här även en styvförälder). I avsnitt 5.4 fokuserar vi på vilket genomslag barnets rättigheter får i tingsrättsdomar där barn har blivit utsatta för våld av en vårdnadshavare eller annan person som intar en föräldraroll i förhållande till barnet.

Barn som bevittnar våld mellan föräldrar befinner sig i en mycket utsatt situation och kan fara lika illa och ta lika stor skada som de barn som är direkt utsatta för våld. Barnets trygghet och tillit till vuxna kan rubbas och barnet kan drabbas av svåra hälsoproblem som kan påverka hela deras livssituation under lång tid.101

I SoL används begreppet bevittna och med det menas i första hand att barnet sett eller hört våld. Ungefär vart tionde barn i Sverige uppskattas bevittna våld i familjen. I den senaste nationella under-

100SFS 2010:480, prop. 2009/10:176.

101Socialstyrelsen, 2011b s. 108 f., prop. 2012/13:10 s. 97 och Barnombudsmannen 2012b s. 21.

212

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

sökningen av våld mot barn uppger drygt 6 procent av eleverna i årskurs 9 att det har förekommit våld mellan de vuxna i hemmet vid enstaka tillfällen och 2 procent svarar att våld har förekommit många gånger mellan vuxna i hemmet. Bland de barn som uppger att våld har förekommit i deras hem svarar majoriteten att de själva har blivit vittne till våldet.102

Studier visar att det är större risk för barn som lever i familjer där våld förekommer att själva blir utsatta för fysisk misshandel.103 När barn bevittnar eller själva blir utsatta för våld från en närstå- ende är det en allvarlig kränkning av barnets fysiska och psykiska integritet. Barn ska enligt barnkonventionens skyddas från alla former av våld. Staten är, enligt artikel 19 i barnkonventionen, skyldig att säkerställa denna rättighet och ge barn som upplevt våld skydd och stöd.

Att bevittna våld utgör en form av psykisk vanvård och psykiskt våld (se nedan). Barnrättskommittén har i sina rekommendationer till Sverige 2015 uttryckt oro för att allt fler barn utsätts för våld och vanvård och att de inte får tillräcklig vård och hjälp beroende på bl.a. otydliga vårdkedjor. Kommittén har uppmanat Sverige att skapa ett sammanhållet och samordnat system för skydd av barn och att ytterligare stärka sina insatser för att medvetandegöra och öka kunskapen om våld mot barn och att i det arbetet involvera barnen själva. I det sammanhanget lyfter barnrättskommittén fram skolan där personal behöver bli bättre tränade i att se tidiga signaler på våld mot och vanvård av barn så att sådana fall i större ut- sträckning anmäls till socialtjänsten.104

Relevanta artiklar i barnkonventionen och bestämmelser i socialtjänstlagen

Syftet med kartläggningen är att få kunskap om vilket genomslag barnets rättigheter i barnkonventionen får i rättstillämpningen, med särskilt fokus på barnkonventionens fyra grundprinciper. Därutöver är artikel 19 om barnets rätt till skydd mot alla former av våld och övergrepp, av särskild betydelse. Barn som har bevittnat våld om-

102Jansson m.fl., 2011 s. 110.

103Socialstyrelsen, 2011b s. 19 och Broberg m.fl., 2011 s. 12.

104CRC/C/SWE/CO/5, p. 27 och 28.

213

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

fattas av artikeln eftersom exponering för våld ingår i den defini- tion av psykisk vanvård och psykiskt våld som artikeln omfattar.105 Artikeln utgår enligt kommittén från konventionens övergripande perspektiv att säkerställa barnets rätt till överlevnad, värdighet, väl- befinnande, hälsa, utveckling, delaktighet och icke-diskriminering.106 Kommittén betonar statens skyldigheter i detta avseende. Artikel 39 behandlar statens skyldighet att vidta alla lämpliga åtgärder för att främja barnets fysiska och psykiska rehabilitering samt sociala åter- anpassning när barnet utsatts för bl.a. vanvård eller övergrepp.

Kartläggningen har omfattat beslut som socialtjänsten fattat i samband med utredningar med anledning av en s.k. orosanmälan om att ett barn bevittnat våld inom familjen. Socialnämnden ska enligt 11 kap. 1 § SoL utan dröjsmål inleda utredning av vad som genom ansökan, anmälan eller på annat sätt har kommit till nämndens känne- dom och som kan föranleda någon åtgärd av nämnden. En sådan barnavårdsutredning syftar till att, i samarbete med föräldrar och barn, klargöra barnets situation och behov, samt när det är befogat, föreslå adekvata insatser.107

Av 5 kap. 11 § SoL framgår det särskilda ansvar som socialnämn- den har för barn som bevittnat våld inom familjen. Enligt denna bestämmelse ska socialnämnden särskilt beakta att ett barn som be- vittnat våld eller andra övergrepp av eller mot närstående är offer för brott och ansvara för att barnet får det stöd och den hjälp som barnet behöver. Bestämmelsen infördes 2007 men skärptes 2013. Förändringarna innebär att socialnämndens ansvar för denna grupp barn har förtydligats. Ansvaret preciseras till stöd och hjälp som barnet ”behöver”. I bestämmelsen har dessutom ”närstående vuxen” ersatts av ”närstående”, vilket innebär att det inte bara behöver handla om en vuxen utan även kan röra sig om syskon och andra närstå- ende.108

I den kartläggning vi har låtit genomföra är avgränsningen snävare än den i SoL då vi enbart fokuserar på barn som har bevittnat våld mellan vuxna i familjen och där det rör sig om antingen föräldrar eller styvföräldrar. Denna avgränsning motiveras av att vi, utifrån barnkonventionen, är särskilt intresserade av hur barnets rättigheter

105CRC/C/GC/13, p. 20 b och 21 e.

106CRC/C/GC/13, p. 11 d.

107Prop. 2012/13:10 s. 64.

108Prop. 2012/13:10 s. 98 och 129.

214

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

blir säkerställda av ansvariga myndigheter när barnet befinner sig i en utsatt situation i förhållande till vuxna i barnets närhet.

I SoL finns två bestämmelser som utgår från barnkonventionens grundprinciper om barnets bästa (artikel 3) och barnets rätt att ut- trycka sina åsikter och bli hörd (artikel 12).

Av 1 kap. 2 § (socialtjänstens mål) framgår att vid åtgärder som rör barn ska barnets bästa särskilt beaktas. Vid beslut eller åtgärder som rör vård- eller behandlingsinsatser för barn ska vad som är bäst för barnet vara avgörande. En bestämmelse om barnets bästa inför- des i lagen redan 1998109, men den nuvarande utformningen av be- stämmelsen är från 2013.110 Vi diskuterar bestämmelsen i avsnitt 5.3.3.

I 11 kap. 10 § SoL, som rör handläggning av ärenden, finns en bestämmelse om att när en åtgärd rör ett barn ska barnet få relevant information. Barnet ska vidare ges möjlighet att framföra sina åsikter i frågor som rör barnet. Om barnet inte framför sina åsikter ska barnets inställning så långt det är möjligt klarläggas på annat sätt. Barnets åsikter och inställning ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. Av paragrafen framgår också att barn som har fyllt 15 år har rätt att föra sin egen talan i mål och ärenden enligt SoL. Ett barn som är yngre får höras i domstol, om barnet inte kan antas ta skada av det. Bestämmelsen anger vidare att barnet får höras utan vårdnadshavarens samtycke och utan att vårdnads- havaren är närvarande vid en utredning om behov av ingripande till ett barns skydd eller stöd (11 kap. 2 §). Detsamma gäller vid en ut- redning på socialnämndens initiativ om överflyttning av vårdnaden enligt 6 kap. 7 eller 8 § föräldrabalken. Bestämmelsen om att barnet ska få uttrycka sina åsikter infördes samtidigt med bestämmelsen om barnets bästa111 och förtydligades genom lagändringar som trädde i kraft den 1 januari 2013.112 Vi diskuterar dessa förtydliganden i avsnitt 5.3.5.

De senaste åren har det skett flera förändringar i lagstiftning och föreskrifter som rör socialtjänsten. Socialstyrelsen har tagit fram nya föreskrifter och allmänna råd inom flera områden som är relevanta för utredningar och beslut som rör barn som bevittnat våld inom

109Prop. 1996/97:124.

110Prop. 2012/13:10.

111Prop. 1996/97:124.

112Prop. 2012/13:10.

215

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

familjen.113 Dessa föreskrifter och allmänna råd har emellertid trätt i kraft först efter det att kartläggningen genomfördes. Likaså har vissa lagändringar trätt i kraft efter det att kartläggningen genom- fördes, bl.a. skärpta kompetenskrav för de personer som ska hand- lägga ärenden som rör barn och unga. Vi återkommer till dessa för- ändringar i avsnitt 5.3.6.

Kartläggningsmaterial och frågor för studien

Kartläggningen har genomförts av doktoranden i socialt arbete Veronica Ekström, verksam vid Ersta Sköndal högskola, på uppdrag av Barnrättighetsutredningen. Veronica Ekström har sammanställt resultaten av kartläggningen i en rapport till utredningen.114

Kartläggningen har omfattat beslut från avslutade barnavårds- utredningar som socialtjänsten har genomfört enligt 11 kap.1 § SoL och som har en grund i en s.k. orosanmälan om att ett barn har be- vittnat våld inom familjen. Urvalet är, som vi tidigare har nämnt, barn som bevittnat våld mellan barnets föräldrar eller styvföräldrar. Besluten som ingår i kartläggningen är i huvudsak beslut som social- tjänsten fattar i samband med att utredningen avslutas. I förekom- mande fall ingår även beslut under utredningstiden. Besluten kan antingen vara beslut om insatser för barnet och föräldern eller beslut om att inga insatser ska beviljas. En och samma utredning kan alltså innehålla flera beslut.

Sammanlagt har 65 utredningar och besluten i dessa utredningar ingått i kartläggningen. De har valts ut genom ett så kallat målmed- vetet urval med ambitionen att få ett rikt och varierat material. Ut- redningar och tillhörande beslut har inhämtats från tre stadsdelar i en storstadskommun som representerar ett låginkomstområde re- spektive två höginkomstområden, samt sju kommuner i ett glesbygds- län med en befolkning understigande 20 000 invånare per kommun (fyra av kommunerna med en befolkning understigande 10 000 in- vånare).

Av de kartlagda utredningarna är 38 från storstadsstadsdelarna, där hälften av utredningarna är från de två höginkomstområdena

113SOSFS 2014:4, SOSFS 2014:5 och SOSFS 2014:6.

114Rapporten finns tillgänglig i Socialdepartementet och hos Barnrättighetsutredningen.

216

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

och hälften från låginkomstområdet. Övriga 27 utredningar kom- mer från kommunerna i glesbygdslänet. Flertalet utredningar är från 2013, ett fåtal från glesbygdslänet är från 2012.

De kartlagda utredningarna omfattar 37 flickor och 28 pojkar. En majoritet av utredningarna (45 av 65) rör barn som är yngre än 12 år. Åtminstone 26 barn är syskon. Det finns dock utredningar och beslut om varje enskilt barn som ingår i kartläggningen.

Av de utredningar som granskats inom ramen för kartläggning- en finns det i drygt en femtedel uppgifter eller misstankar om att barnet självt har utsatts för våld eller hot om våld. Barnen som ingår i kartläggningen har bevittnat alltifrån hot om våld till grovt våld mellan föräldrar (med förälder avses här även en styvförälder). Ibland är det inte enbart våld som utgör grunden för utredningen, utan även missbruk eller brister i omsorgen.

Den övergripande frågan för kartläggningen har varit hur rätts- tillämpningen stämmer överens med de rättigheter barn har enligt barnkonventionen. I kartläggningen har följande frågor ingått:

–Vilket genomslag får grundprinciperna och andra relevanta artik- lar i barnkonventionen i de beslut som socialtjänsten fattar om insats för barnet respektive i beslut om att ingen insats ska genom- föras för barnet utifrån genomförda barnavårdsutredningar?

–Hur tillämpas bestämmelsen om barnets bästa (1 kap. 2 § SoL) respektive bestämmelsen om att barnet ska få relevant informa- tion och ges möjlighet att framföra sina åsikter (11 kap. 10 § SoL) i dessa beslut?

–Hur överensstämmer tillämpningen av dessa bestämmelser med det innehåll motsvarande grundprinciper har i barnkonventionen?

Av centralt intresse för kartläggningen har varit hur barnets behov och intressen synliggörs i de beslut som socialtjänsten fattar utifrån de barnavårdsutredningar som genomförs med anledning av s.k. oros- anmälan om att ett barn far illa (enligt 11 kap. 1 §).

217

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

5.3.2Barnets rätt till icke-diskriminering (artikel 2)

Kartläggningen är begränsad till 65 utredningar med tillhörande beslut. Det gör det svårt att dra några slutsatser om huruvida barnets rättigheter tillgodoses olika i beslut och utredningar beroende på kommun. Det finns indikationer på att barns delaktighet i utred- ningarna är större i de två stadsdelarna i storstadskommunen med jämförelsevis hög medelinkomst, jämfört med den stadsdel som be- tecknats som låginkomstområde och i jämförelse med glesbygds- kommunerna. Vad detta beror på är dock svårare att fastställa utifrån det begränsade materialet.

Av kartläggningen framgår att flertalet utredningar avslutats med beslut om att barnet eller föräldrarna inte ska beviljas någon insats (se vidare avsnitt 5.3.4). Det finns i detta avseende inga stora skill- nader mellan kommunerna. På grund av det begränsade materialet går det dock inte att utesluta att sådana skillnader finns.

Det har alltså utifrån det material som ingått i kartläggningen inte gått att dra några slutsatser om skillnader i kommunernas utred- ningsarbete och beslutsfattande. Att det finns skillnader mellan kommuner i socialtjänstens arbete bl.a. vad gäller socialsekreterar- nas kompetens och kvaliteten på utredningarna, har dock framkom- mit i de nationella tillsyner och inspektioner som Socialstyrelsen respektive Inspektionen för vård och omsorg (IVO) genomfört under flera års tid. IVO har bl.a. konstaterat att barn som bevittnat våld inom familjen varken uppmärksammas eller utreds och att de inte alltid får stödinsatser utifrån sina individuella behov, utan kan hänvisas till de verksamheter som kommunen har.115 Även Social- styrelsens öppna jämförelser av stöd till brottsoffer, däribland barn som bevittnat våld, visar på skillnader mellan kommuner i social- tjänstens arbete.116 Liknande iakttagelser har den nationella samord- naren mot våld i nära relationer gjort.117 Också Barnombudsmannens granskningar där barn med erfarenheter av våld i nära relationer har tillfrågats, visar på regionala skillnader i socialtjänstens arbete för dessa barn.118

115IVO 2014 s. 4 f., 22 och 34.

116Socialstyrelsen, 2014c.

117SOU 2014:49 s. 49.

118Barnombudsmannen, 2012b s. 37.

218

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

Kartläggningen visar, vilket vi återkommer till i följande avsnitt, på brister i rättstillämpningen i förhållande till de rättigheter barn har enligt konventionen. Det är allvarligt då artikel 2 innebär att alla barn inom statens jurisdiktion ska tillförsäkras de rättigheter som de har enligt konventionen.

5.3.3Barnets bästa i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn (artikel 3)

Barnets bästa har förtydligats i socialtjänstlagen

Bestämmelsen om barnets bästa i 1 kap. 2 § socialtjänstlagen (SoL) har, vilket vi tidigare har nämnt, förtydligats. Lagändringarna trädde i kraft den 1 januari 2013.119 Redan dessförinnan angavs i lagen att barnets bästa särskilt ska beaktas vid åtgärder som rör barn. För- tydligandet består i att när det gäller vård- eller behandlingsinsatser ska barnets bästa vara avgörande. Med vård- och behandlingsinsat- ser avses heldygnsinsatser (t.ex. placering i familjehem, jourhem eller hem för vård eller boende) eller öppna insatser (t.ex. kontaktperson, kontaktfamilj eller strukturerade öppenvårdsprogram).

I och med lagändringarna har förarbetena till bestämmelsen om barnets bästa i SoL fått en tydligare koppling till principen om barnets bästa i barnkonventionen. Av förarbetena framgår bl.a. att bedöm- ningen av barnets bästa är en process med flera steg. Handläggaren ska beakta vetenskap och beprövad erfarenhet samt inhämta under- lag från närstående och yrkespersoner som har kunskap om barnet. Vidare ska handläggaren beakta det som barnet självt ger uttryck för i enlighet med barnkonventionens artikel 12. I förarbetena betonas särskilt vikten av att kommunerna, förutom barnets berättelse och önskemål, dokumenterar de analyser som ligger till grund för bedöm- ningen av barnets bästa och att uppgifterna i analysen finns med som en del i beslutsunderlaget. En sådan dokumentation underlättar enligt förarbetena också uppföljningen av hur bestämmelsen om barnets bästa tillämpas i praktiken.120

119Prop. 2012/13:10.

120Prop. 2012/13:10, s. 36 f.

219

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

Bedömningar görs av barnets behov snarare än av barnets bästa

Kartläggningen visar att barnets bästa inte regelmässigt används som ett tillvägagångsätt och en utgångspunkt för bedömningar i utred- ningarna.

I majoriteten av utredningarna är fokus i stället på att redogöra för och bedöma barnets behov. Barnets behov utreds i samtliga kom- muner utom en (55 av 65 utredningar) med hjälp av handläggnings- och dokumentationssystemet Barns behov i centrum (BBIC). Social- styrelsen har utvecklat systemet som ett stöd för socialnämndens arbete med barn och unga. Utredningar som struktureras utifrån BBIC fokuserar på barnets behov och vårdnadshavarnas förmåga i relation till ett antal behovsområden, bl.a. familj och sociala rela- tioner, känslomässig och beteendemässig utveckling samt förmåga att klara sig själv. I granskningen av de utredningar som ingått i kartläggningen har fyra huvudsakliga kategorier av frågeställningar identifierats. Det är frågor om huruvida barnet blivit påverkat av våldet och på vilket sätt, om barnet får sina grundläggande behov tillgodosedda, om barnets behov av skydd och säkerhet och frågor om barnets behov av stöd.

I de utredningar där BBIC-modellen används finns barnets behov tydligt utrett och insatser formuleras i relation till behoven. Vad som är barnets bästa kan implicit komma till uttryck i bedömningar inför beslut, men det behöver inte alltid vara fallet. Det finns exem- pel på utredningar där barnets bästa inte står i centrum för bedöm- ningar av barnets behov. Det kan handla om att socialtjänsten identi- fierar vissa behov hos barnet, utan att väga samman och analysera behoven utifrån vad som är barnets bästa (se vidare avsnitt 6.2.3).

I några utredningar finns en formulering om barnets bästa med som en avslutande del i analysen inför beslut. Kartläggningen in- dikerar att i de utredningar där barnets bästa uttrycks explicit, blir barnets behov också tydligare formulerat i analys och bedömningar.

Utifrån principen om barnets bästa i artikel 3 i barnkonven- tionen brister de studerade utredningarna och besluten i att det inte görs några analyser av eventuella positiva eller negativa konsekven- ser för det enskilda barnet av ett visst beslut och att beslutsmoti- veringarna inte visar att hänsyn har tagits till barnets bästa. Det gäller även i de fall beslut har fattats om att insatser inte ska beviljas på grund av att vårdnadshavarna motsätter sig insatser, trots att

220

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

socialtjänsten identifierat att det finns behov hos barnet av stöd och hjälp (se vidare avsnitt 5.3.4). Det finns också i många av utred- ningarna brister i hur barnets åsikter inhämtas, dokumenteras och beaktas i beslutsprocessen, vilket är en central del i att bedöma och fastställa det enskilda barnets bästa.121

Kartläggningen visar således på brister i rättstillämpningen i för- hållande till principen om barnets bästa i barnkonventionen, men också i förhållande till den innebörd bestämmelsen om barnets bästa har i SoL. Andra studier som mer generellt granskat socialtjänstens handläggning av barnavårdsärenden utifrån ett barnperspektiv visar på liknande resultat Det är barnets behov, snarare än barnets bästa som bedöms i utredningarna. En slutsats från dessa studier är att analyser och bedömningar tydligare behöver formuleras i termer av vad som bedöms vara i enlighet med barnets bästa. Det som också tas upp är risken med att reducera bedömningarna till en redogörel- se för ”en bunt behov”, snarare än att väga behoven mot varandra för att skapa en helhetsbild av barnets livssituation. Även i dessa studier betonas vikten av att låta barnets åsikter utgöra en del i be- dömningen.122

Kartläggningen på området och andra liknande studier visar att BBIC-modellen innebär att barnets behov utreds, men för att kunna bedöma och fastställa barnets bästa behöver socialtjänsten också göra en analys av vilka konsekvenser ett beslut får för ett barn och i den analysen väga in barnets åsikter. Socialstyrelsen har i en väg- ledning om dokumentation av barnets bästa tagit upp barnets behov och barnets vilja i relation till den prövning av barnets bästa som ska göras enligt SoL. I vägledningen framhåller Socialstyrelsen att barnets bästa är resultatet av en sammanvägning av barnets behov och uppfattning, föräldrarnas förmåga och uppfattning, faktorer i familj och miljö samt utlåtanden från sakkunniga och referensper- soner. Det kan därmed enligt Socialstyrelsen likställas med ett till- vägagångssätt. Barnets vilja utgör i det sammanhanget en del av beslutsunderlaget för att bedöma vad som är barnets bästa. Social- styrelsen konstaterar att begreppet ”behov” är centralt inom social- tjänsten och menar att det kan uppstå intressekonflikter mellan

121CRC/C/GC/14, p. 43.

122Enell 2009, Berg Eklundh och Matscheck 2012, Sandahl Wolf, 2011 samt Cederborg m.fl., 2014.

221

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

barnets vilja och barnets behov. Ett sätt att lösa denna konflikt kan enligt Socialstyrelsen vara att synliggöra hur barnets vilja har inverkat på beslutet, genom att tydligt beakta barnets vilja i barnets bästa. Barnets behov kan vara utgångspunkten vid prövningar av barnets bästa, men barnets vilja ska synliggöras och uppmärksammas i be- slutet. Socialstyrelsen understryker i det sammanhanget att barn har rätt att få uttrycka sin vilja, men också rätt att slippa ta ansvar för svåra beslut.123

5.3.4Barnets rätt till liv, överlevnad och utveckling (artikel 6)

Barnets rätt till överlevnad och utveckling och statens skyldigheter att till det yttersta av sin förmåga säkerställa denna rättighet (arti- kel 6.2) har en tydlig koppling till 5 kap. 1 § SoL om att socialnämn- den ska verka för att barn växer upp under trygga och goda för- hållanden.

Kartläggningen har inriktats på utredningar där socialtjänsten ska avgöra om ett barn som har bevittnat våld behöver stöd och hjälp i form av insatser. I den bedömningen är det viktigt att synliggöra barnets behov och utveckling både på kort och på lång sikt. Att anlägga ett holistiskt perspektiv på barnet i genomförandet av arti- kel 6.2 är något som barnrättskommittén särskilt betonar.124

Rätten till överlevnad och utveckling är nära kopplad till rätten att skyddas från alla former av våld och övergrepp enligt artikel 19 i konventionen. Staten ska, enligt artikel 6.2 till det yttersta av sin för- måga säkerställa barnets utveckling; i de nu aktuella fallen ska det göras genom socialnämndens försorg. I förhållande till artikel 19 ska staten vidta alla lämpliga lagstiftnings, administrativa och sociala åtgärder samt åtgärder i utbildningssyfte för att skydda barnet mot våld.

En fjärdedel av de granskade utredningarna i kartläggningen har avslutats med beslut om insatser till barnet eller föräldrarna. I ett tjugotal utredningar finns det uppgifter om insatser som antingen har beslutats under utredningstiden eller insatser där familjen under

123Socialstyrelsen, 2012 s. 11 f.

124CRC/C/GC/2003/5, p. 12.

222

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

utredningstiden vänt sig till någon annan instans för hjälp. Den van- ligaste beslutade insatsen till föräldrar är samtalsstöd.

Beslut om insatser till barnet har fattats i tretton utredningar. Det handlar då om beslut om insatser antingen under utredningstiden eller i samband med att utredningen avslutas. Det rör sig framför allt, precis som när det gäller föräldrarna, om olika former av samtals- stöd. I två utredningar har beslut fattats om att omhänderta barnet enligt LVU.

Den 1 januari 2013 trädde en lagändring i kraft som innebär att socialnämnden får göra en uppföljning inom två månader efter av- slutad utredning om oro för barnet kvarstår.125 I kartläggningen har fem utredningar (omfattande tre familjer) avslutats med beslut om en sådan uppföljning när vårdnadshavarna inte samtyckt till de insatser som socialtjänsten erbjudit.

Det har inte ingått i kartläggningsuppdraget att undersöka om de insatser som beviljats barnen också har följts upp av socialtjänsten. Nationell uppföljning och tillsyn visar dock att sådan uppföljning brister i många kommuner.126 Detta bekräftas också av den natio- nella samordnaren mot våld i nära relationer.127

Flertalet utredningar avslutas utan beslut om insats

Majoriteten av de granskade utredningarna (44 av 65 utredningar) har avslutats utan beslut om insats till barnet eller föräldrarna.128 I kartläggningen finns exempel på utredningar där det kan ifrågasättas huruvida ett beslut om att barnet eller föräldrarna inte ska få stöd och hjälp genom insatser är ett beslut fattat utifrån en bedömning av det enskilda barnets bästa, trots att barnets behov har synlig- gjorts i utredningen (se även avsnitt 5.3.3). Ibland kan dock social- tjänstens insats bestå i att stödja i en förändringsprocess som familjen själv påbörjar under en utredning, vilket är svårt att utläsa enbart genom den dokumentation som ingått i kartläggningen.

125Prop. 2012/13:10.

126IVO 2014 och Socialstyrelsen, 2014c.

127SOU 2014:49.

128I 22 av dessa har beslut om insats fattats under utredningstiden. 16 av de 65 utredningarna har resulterat i beslut om någon form av insats för föräldrarna eller barnet. Fem av utred- ningarna har avslutats med ett beslut om att följa upp barnet inom två månader.

223

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

I de granskade utredningarna saknas analyser och bedömningar av vilka konsekvenser ett beslut om att inte bevilja insatser kan få för det enskilda barnet. Det innebär, vilket vi tidigare har nämnt, brister i förhållande till artikel 3 i konventionen och i förhållande till bestämmelsen om barnets bästa i SoL. När det saknas tydliga be- dömningar och konsekvensanalyser utifrån barnets bästa finns det också en risk för att barnets rätt till utveckling reduceras till barnets omedelbara behov av bl.a. skydd, snarare än barnets behov av stöd och hjälp i ett längre perspektiv. Det innebär också en risk för att socialnämnden inte gör den uppföljning efter avslutad utredning som nämnden får göra sedan den 1 januari 2013.

Om andra intressen vägt tyngre, måste det framgå i beslutsunder- laget på vilket sätt hänsyn tagits till barnets bästa i beslutet. Barnets bästa är inte bara ett av flera överväganden utan har hög prioritet när olika intressen ska vägas mot varandra.129

Inga insatser trots identifierat behov

I sexton utredningar finns det enligt socialtjänsten behov av insatser, antingen insatser för barnet eller för föräldrarna, för att situationen för barnet ska förbättras. Då vårdnadshavarna inte samtycker till insatser eller inte vill ha kontakt med socialtjänsten har utredning- arna avslutats utan något beslut om insats. Ytterligare fyra utred- ningar i kartläggningen har avslutats utan beslut om insats då barnen själva avböjt insatser, trots att socialtjänsten ansett att det finns be- hov av insatser för barnet. Sammantaget har alltså närmare en tredje- del av de granskade utredningarna avslutats utan insatser trots de behov av insatser som socialtjänsten identifierat i utredningen. Några konsekvensanalyser av dessa beslut förekommer inte.

I kartläggningen finns också fall där socialtjänsten inte kunnat etablera någon kontakt med föräldrarna för att utreda behovet av insatser. Det är allvarligt ur det enskilda barnets perspektiv och inne- bär att statens skyldigheter utifrån grundprinciperna och artikel 19 inte har uppfyllts. I vissa av dessa fall bygger utredningarna på tidi- gare utredningar av familjen, vilket kan betecknas som en brist då barnets nuvarande livsituation därmed inte kan bedömas.

129 CRC/C/GC/14, p. 97.

224

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

Anledningen till att flera utredningar i kartläggningen resulterar i att inga insatser beviljas, trots att socialtjänstens bedömning är att barnet har behov av insatser, är att öppna insatser inom socialtjänsten är frivilliga. Om insatserna riktas till barn krävs många gånger sam- tycke från vårdnadshavarna.

Utgångspunkten i såväl SoL, som barnkonventionen är att det är föräldrarna som har huvudansvaret för att se till barnets behov och barnets bästa. Samtidigt betonas både i barnkonventionen och SoL att samhället ska stödja föräldrarna när de fullgör sitt ansvar för barnets uppfostran och utveckling. I SoL finns vissa bestämmelser som gör det möjligt att genomföra insatser trots att samtycke från vårdnadshavare saknas. När barnet är över 15 år kan socialnämnden bevilja en öppen insats även om vårdnadshavaren inte samtycker, om nämnden bedömer att det är till barnets bästa. Socialtjänsten får också besluta om vissa insatser till barnet även om den ena vård- nadshavaren inte samtycker, om det krävs med hänsyn till barnets bästa. Vidare kan socialnämnden komma överens med barnet och dess vårdnadshavare om en uppföljande kontakt, i det fall en utred- ning har avslutats utan beslut om insats. Socialnämnden kan även besluta om uppföljning oberoende av samtycke.130 Kartläggningen visar att några utredningar har avslutats med beslut om en sådan uppföljning inom två månader eftersom oro kvarstår för barnet (11 kap. 4 § SoL).

Frivillighet och den enskildes självbestämmanderätt ska alltså vara vägledande i beslut om öppna insatser enligt SoL, och i fråga om barn handlar det som huvudregel om att vårdnadshavarna ska sam- tycka till sådana insatser. När det gäller barn som bevittnat våld är det i många fall en balansgång mellan familjens självbestämmande och risken att barnet far illa om socialtjänsten inte ingriper. Social- sekreteraren ska bedöma föräldrarnas kapacitet att ta hand om barnet och samtidigt se till barnets behov. Kraven på samtycke kan enligt studier riskera att sätta mer fokus på föräldrarna snarare än på barnet under utredningen då ett fungerande samarbete med familjen krävs för att undvika tvångsvård enligt LVU.131

130Socialstyrelsen, 2014a, SOSFS 2014:6.

131Enell, 2009, Ponnert, 2007 och Rasmusson m.fl., 2011.

225

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

Att barn inte får stöd och hjälp blir särskilt allvarligt när det handlar om barn som på grund av våld mellan vuxna i familjen befin- ner sig i en mycket skyddslös situation och där de kan vara beroende av andra vuxna utanför familjen för att få sina rättigheter tillgodo- sedda. I våra samtal med barn som upplevt våld i nära relationer beskriver barn den avsaknad av stöd och engagemang från social- tjänsten, men även från skolan, som de har känt. Barnet har upplevt att varken socialtjänst eller skola – trots tydliga signaler – gett dem hjälp. Från samtalen framträder en bild av en dubbel utsatthet som dessa barn upplevt. De har bevittnat eller utsatts för våld av en när- stående men har samtidigt inte fått det stöd som ska hjälpa dem i denna utsatta situation. Till det kommer en upplevelse av bristande tilltro till vad barnet har berättat, vilket ytterligare förstärker barnets utsatthet. Andra studier där barn som upplevt våld fått berätta om sina erfarenheter bekräftar hur utlämnade barn kan känna sig när de inte får stöd av socialtjänsten.132 Det som kartläggningen visat, att barn som är i behov av stöd inte får det, och de berättelser som vi tagit del av från barn som upplevt våld inom familjen är oroväckande. Vi återkommer till dessa frågor, liksom till frågan om frivilliga insatser och socialtjänstens möjligheter till s.k. mellantvång i avsnitt 5.3.6. I kapitel 6 tar vi upp frågor som rör barnets behov av stöd och infor- mation.

Analyser av våldet brister i utredningarna

Redogörelserna för det våld som förekommit och barnets upplevelser av våldet är i många utredningar oklara eller knapphändiga. I stället för att beskriva vad som hänt används svepande formuleringar om ”våld i hemmet ” eller ”föräldrars konflikter”. Det kan ha sin för- klaring i att socialtjänsten har begränsad kännedom om vad som hänt och att föräldrarna ger olika beskrivningar av vad som skett. Det finns utredningar där våldet konstaterats men där det inte sätts i relation till barnets upplevelser av att bevittna våld. Konsekvensanalyser av våldet utifrån barnets perspektiv saknas också. Kartläggningens re-

132 Se bl.a. Barnombudsmannen, 2012b.

226

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

sultat i dessa delar stödjs av Socialstyrelsens och IVO:s tillsyn på området.133

Att flera av utredningarna brister i beskrivningar och analys av våldet är problematiskt i relation till de bedömningar av barnets bästa och barnets behov som ska göras utifrån artiklarna 3.1 och 6.2. Det kan också innebära att det underlag som handläggaren ska fatta beslut utifrån har brister, vilket i sig kan få allvarliga följder för det enskilda barnet. De brister som har identifierats är också nära förknippade med huruvida barnet fått möjlighet att uttrycka sina åsikter, vad barnet fått uttrycka sina åsikter om och hur dessa åsikter har beaktats i bedömningen av barnets behov av insatser (se avsnitt 5.3.5).

5.3.5Barnets rätt att uttrycka sina åsikter och bli hörd (artikel 12)

Barnets rätt att uttrycka sina åsikter och bli hörd har förtydligats i SoL

Den 1 januari 2013 förtydligades bestämmelsen i SoL om barnets rätt att uttrycka sina åsikter (11 kap. 10 §). Ett av skälen till ändring- arna var att utformningen av bestämmelsen bättre skulle stämma överens med barnkonventionen. En bestämmelse om att barnet ska få relevant information, att hans eller hennes inställning så långt det är möjligt ska klarläggas och att hänsyn ska tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad har funnits i SoL sedan 2007. Enligt den nya lydelsen av bestämmelsen ska barnet ges möjlig- het att framföra sina åsikter. Om barnet inte framför sina åsikter ska barnets inställning så långt som möjligt klarläggas på annat sätt. Vidare ska barnets åsikter och inställning tillmätas betydelse i för- hållande till barnets ålder och mognad. I förarbetena betonas att socialtjänsten ska skapa förutsättningar för barnet att uttrycka sina åsikter, bl.a. genom att skapa en trygg miljö och genom att använda metoder och arbetssätt som är väl anpassade till barnets förutsätt- ningar. Barnets förmåga att förstå det som han eller hon ska ut- trycka sin åsikt om måste enligt förarbetena bedömas i varje enskilt ärende och situationen och informationen anpassas utifrån det.134

133IVO, 2014 och Socialstyrelsen, 2013.

134Prop. 2012/13:10 s. 135.

227

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

Om barnet inte framför sina åsikter ska barnets inställning så långt det är möjligt klarläggas på annat sätt. Detta kan enligt förarbetena ske genom inhämtande av uppgifter från barnets närstående eller någon annan företrädare för barnet. Vidare kan inställningen klar- läggas genom dokumentation av vad barnet tidigare har framfört. Med hänsyn till principen om barnets bästa är det enligt förarbetena angeläget att barnets inställning klargörs på ett sätt som iakttar respekten för barnets integritet och självbestämmanderätt. Behovet av att klarlägga barnets inställning är enligt förarbetena särskilt stort i de fall då barnet är i behov av skydd.

Den tidigare inskränkning som funnits om att barn som är yngre än 15 år bör höras om det kan vara till nytta för utredningen om barnet inte kan antas ta skada av det, har tagits bort. Anledningen är enligt förarbetena att bestämmelsen bl.a. gav socialnämnden möj- ligheten att avstå från att höra ett barn i de fall då detta inte är till nytta för utredningen. Barnet ska ha rätt att föra fram sina åsikter i frågor som rör barnet, oavsett om socialnämnden eller domstolen anser att det tillför utredningen något.135

Uppgifter om barnets åsikter eller inställning saknas i många utredningar

Av de 65 utredningar som ingår i kartläggningen har samtal med barnet inte ägt rum i 35 utredningar. I sju av dessa utredningar har barnet iakttagits genom observation. I resterande 28 utredningar har varken samtal eller observation skett. Majoriteten av dessa utredningar rör små barn (födda 2010–2013) och låg ålder är ofta motiveringen till varför barnen inte har fått komma till tals. För fyra lite äldre barn (barn födda 2006–2008) saknas dock motivering till varför barnen inte har fått framföra sina åsikter. I två utredningar har barnet inte velat samtala med socialtjänsten. I några få utredningar har vård- nadshavaren uteblivit och därför har samtal med barnet inte skett.

I fem utredningar har samtal med barnet inte skett då vårdnads- havarna inte har lämnat sitt samtycke. I en av dessa utredningar har dock vårdnadshavaren samtyckt till observation. Den möjlighet som finns att prata med barn mot vårdnadshavarnas vilja (11 kap.

135 Prop. 2012/13:10 s. 37 f.

228

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

10 § SoL) har inte använts i något av dessa fall. Att föräldrarna i praktiken tillåts begränsa barnets deltagande i utredningen blir sär- skilt problematiskt när det handlar om våld inom familjen där barnets upplevelser och åsikter är centrala i bedömningen av vilka behov barnet har av stöd och hjälp från socialtjänstens sida. En fråga är hur långt socialtjänstens ansvar sträcker sig för att skaffa kunskap om barnet när vårdnadshavarna inte vill medverka i utredningen eller inte låter barnet få samtala med socialtjänsten. Kartläggningen antyder att socialtjänsten inte pratar med barn mot vårdnadshavarnas vilja om det inte kan föreligga skäl för ett omhändertagande enligt LVU. Socialnämndens skyldigheter i dessa fall ska tolkas i ljuset av de skyldigheter som framgår av artikel 6.2 om att staten till det yttersta av sin förmåga ska säkerställa barnets rätt till överlevnad och utveckling.

Barn har enligt barnkonventionen en rätt att få uttrycka sina åsikter i frågor som rör dem. I det avseendet har socialtjänsten en tydlig skyldighet att inhämta barnets åsikter. Det framgår av såväl barnrättskommitténs uttalanden om artikel 12 som i förarbetena till bestämmelsen i SoL.136 När samtal med barnet inte har skett inne- bär det att en grundläggande rättighet för barnet inte tillgodoses i beslutsprocesser som rör barnet och att barnets åsikter inte har kun- nat tillmätas betydelse i utredning och beslut. Flera av utredningarna omfattar samtidigt små barn, vilket kan förklara att samtal inte skett.

I de fall samtal eller observation med barnet inte ägt rum har barnets inställning i några utredningar inhämtats genom samtal med vårdnadshavare. Utsagor från barnet från tidigare utredningar har också använts i enstaka utredningar. Det kan dock ifrågasättas om man kan tala om att barnets inställning har inhämtats om utred- ningen – vilket finns exempel på i kartläggningen – är flera år gammal och barnets syn på sin nuvarande livssituation inte finns dokumen- terad.

I förhållande till socialtjänstens ansvar aktualiseras också, utifrån kartläggningen, frågor kring i vilken mån socialtjänsten ska ta reda på hur barnets situation ser ut genom kontakter med andra än för- äldrarna och barnet, t.ex. skolan. Vid en utredning av om social- nämnden behöver ingripa till ett barns skydd eller stöd får nämnden, för bedömningen av behovet av insatser, konsultera sakkunniga samt

136 CRC/C/GC/12 och prop. 2012/13:10.

229

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

i övrigt ta de kontakter som behövs (11 kap. 2 § SoL). Kommunen ges alltså en lagfäst rätt att för bedömning av behovet av insatser konsultera sakkunnig (t.ex. barnpsykologisk eller medicinsk expertis) samt i övrigt ta de kontakter som behövs, (t.ex. med den unges hem och familj i övrigt, skola, daghem och fritidshem). I bestämmelsen betonas att utredningen ska bedrivas så att inte någon onödigt ut- sättas för skada eller olägenhet. Denna uppmaning har särskild bety- delse i integritetskänsliga fall som t.ex. om en förälder misstänks för att ha förgripit sig på sitt barn, sexuellt eller på annat sätt. Det är i sådana fall särskilt viktigt att varje åtgärd som kränker integriteten hos de inblandade övervägs noga och att inte förhastade åtgärder vidtas.

Socialtjänsten ska givetvis inte ta fler kontakter eller utreda mer än vad som anses motiverat utifrån omständigheterna i det specifika fallet. Genom bestämmelsen i 11 kap. 2 § SoL klarläggs att social- nämnden vid sådana konsultationer och kontakter som anges i be- stämmelsen, om det är nödvändigt, kan lämna ut annars sekretess- belagda uppgifter i enlighet med offentlighets- och sekretesslagen (2009:400).137

I två utredningar har socialtjänsten inte haft någon som helst kon- takt med barnet och familjen. I ytterligare några utredningar har socialtjänsten haft kontakt bara med en av vårdnadshavarna eller vid enstaka tillfällen. Det är allvarligt sett ur det enskilda barnets per- spektiv och i förhållande till statens skyldigheter att säkerställa barnets bästa, rätten till överlevnad och utveckling innefattande rätten att skyddas från alla former av våld.

Samtalens syfte är oklart

Samtal med barn har skett i 30 av de 65 utredningarna. I merparten handlar det om att socialtjänsten samtalat med barnet enskilt åtmin- stone en gång, ibland vid flera tillfällen. I tre utredningar har samtalet skett tillsammans med en förälder. I två av dessa utredningar rör det sig om äldre barn. Det yngsta barnet som socialtjänsten sam- talat med är en treårig flicka.

137 Lundgren, Sunesson och Thunved, 2015 s. 253 f.

230

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

I många av de utredningar där socialtjänsten samtalat med barnet är syftet med samtalet ofta oklart och det är stora variationer i vad barnen har fått komma till tals om. Det finns flera exempel på ut- sagor från barnen som inte alls har med utredningens frågeställ- ningar att göra och där det inte heller på ett tydligt sätt går att förstå vad informationen som inhämtats från barnen syftar till. Kart- läggningen visar att i flera av utredningarna får barnen berätta om sådant som favoritmat, idrottsaktiviteter och favoritämnen i skolan. Sådana frågor kan naturligtvis vara viktiga som ett led i att skapa en relation till barnet och få en uppfattning om barnets livssituation. Men syftet med samtalen måste också vara att socialtjänsten får en uppfattning om huruvida barnet är utsatt för bristande omsorg och på vilket sätt barnet har påverkats av att ha bevittnat våld mellan närstående vuxna.

Bristen vad gäller samtalens innehåll är anmärkningsvärd mot bak- grund av att det finns tydliga riktlinjer om vad samtal med barn som bevittnat våld eller själva utsatts för våld inom familjen ska omfatta. Frågor som särskilt ska belysas är barnets akuta behov av stöd och hjälp, våldets karaktär och omfattning, hur våldet har påverkat barnet och relationen till föräldrarna, barnets egen uppfattning om våldet, om barnet också har blivit utsatt för våld, och vilket behov barnet har av stöd och hjälp på kort och lång sikt.138

Av kartläggningen går det inte att utröna hur barn har uppfattat samtalen och vilka förutsättningar det funnits för barnet att berätta om sina erfarenheter. I de samtal som Barnombudsmannen har haft med barn som upplevt våld i nära relationer betonar barnen att det måste finnas ett syfte med samtalet. Befarar barnet att en redogö- relse inte skulle göra saken bättre utan snarare riskera att förvärra situationen låter han eller hon sannolikt bli att berätta. Vikten av att lyssna på barnet, att våga fråga och låta barnet förklara själv är avgörande för att samtalet ska uppfattas som meningsfullt. Barn vill också få möjlighet att samtala utan vårdnadshavare.139 Kartläggning- en visar att i flertalet fall där samtal ägt rum, har det skett enskilt med barnet, vilket är positivt.

138Socialstyrelsen, 2011b s. 116.

139Barnombudsmannen, 2012b. Se även www.barnombudsmannen.se/barnombudsmannen/ pejling-dialog/

231

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

Utifrån barnkonventionens syn på barnet och barnets rätt att få uttrycka sina åsikter i frågor som rör barnet och, utifrån ålder och mognad, få dessa åsikter beaktade, är det oroväckande att samtalen i många av utredningarna inte tycks fokusera på den situation som barnet befinner sig i. Barnets uppfattning om situationen i hemmet, om våldet och behovet av stöd borde vara i fokus för samtalet. En viktig förutsättning för samtalet är också att barnet får information. Kartläggningen visar i dessa avseenden på brister i förhållande till både artikel 12 och hur denna artikel ska genomföras liksom en brist i förhållande till bestämmelsen i SoL om att barnet ska få relevant information och ska ges möjlighet att uttrycka sina åsikter i frågor som rör barnet. Till detta kommer de tidigare nämnda bristerna i utredningarna vad gäller beskrivningar och analyser av det våld barnet bevittnat (se avsnitt 5.3.4).

Dokumentationen av samtalen brister

Kartläggningen visar att dokumentationen av samtalen brister. Många av utredningarna brister i tydlighet när det gäller uppgifter om på vilket sätt barn har berättat vad, när samtalet har ägt rum och om det rör sig om ett eller flera samtal. Det måste betecknas som grund- läggande uppgifter och saknas i många av de kartlagda utredning- arna. Vidare finns det mycket sällan med beskrivningar av kontexten för samtalet eller vilka frågor socialsekreteraren har ställt. Liknande resultat visar också den tillsyn som IVO genomfört på området, bl.a. saknas dokumentation av barnets egen uppfattning om sin situation i utredningar och beslut.140 Även regionala studier av barnavårdsutred- ningar har visat att barnets åsikter inte dokumenteras i tillräcklig grad.141

I kartläggningen finns exempel på utredningar där socialtjänsten genomfört samtal med barnet tillsammans med syskon. I några av dessa utredningar förekommer identiska utsagor som hävdas vara barnets egen beskrivning. Det är anmärkningsvärt och en tydlig brist i rättstillämpningen i förhållande till artikel 12 i barnkonventionen och motsvarande bestämmelse i SoL.

140IVO, 2014 s. 34 f.

141Berg Eklundh och D. Matscheck, 2012 samt Sandahl Wolf, 2011.

232

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

Att barnets berättelse dokumenteras är viktigt av flera skäl. Inte minst är det en fråga om rättssäkerhet för barnet att det i besluts- underlaget framgår vad barnet har framfört för åsikter och hur dessa har beaktats. De granskade utredningarna och besluten antyder också att barnets åsikter inte tas på allvar i beslutsprocessen.

Det är oklart vilket betydelse barnets åsikter tillmäts i besluten

I drygt hälften av de 30 utredningar där samtal har genomförts finns redogörelser för barnets åsikter i den analys som görs inför beslutet. Det är framför allt utredningar som rör äldre barn där granskningen av utredningarna antyder att hänsyn har tagits till barnets åsikter. Det är svårt att utifrån dokumentationen avgöra i vilken mån social- tjänsten i dessa utredningar har tillmätt barnets åsikter betydelse. Det kan ha att göra med att explicita bedömningar och analyser av barnets bästa saknas. Det har också att göra med vad barnet har fått uttrycka sina åsikter om, vilket vi tidigare har tagit upp.

Det som går att utläsa är att det är ovanligt att barnet får möjlig- het att yttra sig om det beslut som socialtjänsten har tänkt fatta – oavsett om det handlar om beslut om att insats ska beviljas eller beslut om att utredningen avslutas utan insats. I några få utredningar fram- går det att barnet har samtyckt till föreslagna insatser riktade till barnet självt. Det finns också några utredningar där det av besluts- underlaget framgår att barnet antingen har tackat nej till föreslagna insatser eller uppgett att hon eller han inte önskar några insatser. I övriga utredningar saknas dokumentation av vad barnen tycker om det beslut som socialtjänsten har för avsikt att fatta.

Att barn inte får vara med och lämna sina synpunkter på vilken insats de behöver har framkommit när Socialstyrelsen inhämtat barns och ungas erfarenheter av socialtjänstens handläggning.142 Även re- gionala studier har visat att barn inte involverats i processen kring beslut och insatser, och att användning av BBIC-modellen (se av- snitt 5.3.3) inte heller garanterar detta.143

142Socialstyrelsen, 2014a.

143Se bl.a. Berg Eklundh och D. Matscheck 2012, samt Sandahl Wolf, 2011.

233

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

5.3.6Vår bedömning

Vår bedömning: Det måste säkerställas att barn som bevittnat våld får stöd och hjälp av socialtjänsten när de är i behov av det. Vi delar den uppfattning som LVU-utredningen gett uttryck för i sitt slutbetänkande i fråga om möjligheten för socialnämnden att besluta om öppna insatser till barn under 15 år även om vård- nadshavaren inte samtycker till dem.

Kartläggningen visar att i utredningar och beslut rörande barn som bevittnat våld inom familjen finns det brister i rättstillämpningen, både i förhållande till gällande rätt och i förhållande till rättigheter- na enligt barnkonventionen, särskilt grundprinciperna. I flera av de granskade utredningarna har socialtjänsten konstaterat behov hos barnet av stöd och hjälp, men på grund av att socialtjänsten inte har fått samtycke av vårdnadshavarna eller ens kunnat etablera en kon- takt med familjen, har insatser inte kunnat beviljas. Utifrån våra sam- tal med barn och de rapporter vi tagit del av där myndigheter inhäm- tat synpunkter och erfarenheter från barn som upplevt våld inom familjen framträder också en bild av socialtjänsten där barn som är i behov av stöd och hjälp inte får det. Det kartläggningen visar, och det barnens berättelser signalerar, är allvarligt ur det enskilda barnets perspektiv då barnet riskerar att fortsättningsvis bevittna våld och inte få sina grundläggande rättigheter tillgodosedda. Det är samtidigt svårt för socialtjänsten att tillgodose barnets rättigheter när vård- nadshavare motsätter sig såväl stöd som kontakt med socialtjänsten. I dessa fall ställs socialtjänstens skyldighet att till det yttersta av sin förmåga säkerställa barnets utveckling, skydda barnet från våld och att sätta barnets bästa i främsta rummet på sin spets.

Vi delar den uppfattning som LVU-utredningen gett uttryck för i sitt slutbetänkande i fråga om öppna insatser till barn under 15 år utan vårdnadshavares samtycke. Enligt förslaget ska socialnämnden få besluta att den som är under 15 år ska hålla regelbunden kontakt med en kontaktperson om insatsen inte kan ges med samtycke av barnets vårdnadshavare. Socialnämnden ska få fatta ett sådant beslut om insatsen bedöms förebygga att barnets hälsa och utveckling skadas på grund av något förhållande i hemmet och det är lämpligt

234

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

att insatsen ges. Socialnämndens beslut ska omprövas en gång var sjätte månad.144

En viktig faktor när det gäller barn som bevittnat våld är att social- tjänsten är känd, tillgänglig och anpassad för barn. När vi samtalat med barn som har erfarenhet av socialtjänsten framträder en bild av att socialtjänsten inte är tillgänglig för och inte ger tillräckligt stöd till barn som befinner sig i en svår utsatthet. Socialtjänsten beskrivs närmast som osynlig och barnen beskriver en situation där de lämnas att själva ta till vara sina rättigheter. Det är också en bild som be- kräftas i de samtal Barnombudsmannen har haft med barn som upp- levt våld i nära relationer.145 Socialstyrelsen har haft i uppdrag att i samverkan med Barnombudsmannen utforma och sprida information anpassad till barn, unga och föräldrar som tydliggör vad social- tjänsten ska erbjuda barn och unga som är i behov av stöd eller skydd.146 I uppdraget har även ingått att på lokal nivå underlätta för och stimulera kommunerna till att utveckla och tillgängliggöra sin information för barn och unga. Uppdraget har redovisats i november 2015. Vi återkommer i avsnitt 6.3 till förslag om att centrala myn- digheter ska göra sin verksamhet känd, tillgänglig och anpassad för barn, vilket bl.a. innefattar att informera barn om de rättigheter de har utifrån den verksamhet myndigheten bedriver.

Barn som befinner sig i utsatta situationer där det saknas vuxna i deras närhet som kan ta till vara deras rättigheter, vittnar också om bristande tilltro till att myndigheter kan hjälpa dem. Vi återkom- mer till detta i avsnitt 6.3 där vi tar upp frågan om stöd till fristå- ende barnrättighetsbyråer för att ge barn i utsatta situationer stöd och hjälp att tillvarata sina rättigheter.

Kartläggningen visar att barnets rättigheter inte får tillräckligt genomslag i rättstillämpningen, trots att två av grundprinciperna finns explicit uttrycka i SoL och att de övriga två grundprinciperna finns implicit uttalade i andra bestämmelser. De kartlagda utred- ningarna och besluten saknar konsekvensanalyser och bedömningar utifrån barnets bästa. Vidare visar kartläggningen på brister i vad barnet får uttrycka sina åsikter om, hur dessa åsikter dokumenteras samt hur de används i beslutsprocessen. Resultaten av kartlägg-

144SOU 2015:71 s. 276 f.

145Barnombudsmannen, 2012b.

146S2013/5139/FST. Se även www.kollpasoc.se

235

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

ningen stöds av andra studier och av uppföljningar och tillsyn inom området. Dessa studier och uppföljningar indikerar att de brister som finns när det gäller bl.a. bedömning av barnets bästa och barnets möjligheter att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade inte bara gäller för barn som bevittnat våld utan rör socialtjänstens barna- vårdsutredningar mer generellt.

Vi kan konstatera att det under senare år har gjorts omfattande satsningar med syfte att förbättra kommunernas insatser och stöd till barn som bevittnat våld. Socialstyrelsen har tagit fram föreskrifter och allmänna råd, vägledningar, handböcker och utbildningsmaterial och genom nationella utvecklingsmedel stimulerat kommuner att förbättra sitt arbete. Socialstyrelsen och IVO har också genom till- syn och öppna jämförelser granskat kommunernas arbete inom om- rådet. Vidare har barns egna erfarenheter allt mer synliggjorts genom Barnombudsmannens granskningar och inom ramen för Social- styrelsens och IVO:s tillsyn. Därutöver har även bestämmelserna om barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sina åsikter skärpts. Trots dessa åtgärder finns enligt tillsynsmyndigheterna brister i rättstillämp- ningen i förhållande till barnets rättigheter i utredningar som om- fattar barn som bevittnat våld inom familjen. Detta visar också den kartläggning vi har låtit göra.

De senaste åren har det dock skett flera förändringar vad gäller lagstiftning och föreskrifter som rör barn som bevittnat våld. Det handlar både om förtydliganden av socialnämndens ansvar för denna grupp barn och tydligare fokus på vad de två bestämmelserna om barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sina åsikter innebär i utredningsarbetet inom socialtjänsten generellt. Dessa förändringar har, som tidigare nämnts, skett efter det att kartläggningen för ut- redningens räkning genomförts.

Genom en lagändring i SoL som trädde i kraft den 1 juli 2014 ska socialnämnden se till att det finns rutiner för att förebygga, upptäcka och åtgärda risker och missförhållanden inom socialtjänstens verk- samhet rörande barn och ungdom (3 kap. 3 a §).147 Vidare har kom- petenskraven skärpts när det gäller de handläggare som ska utreda barnärenden, bl.a. ska de ha socionomexamen och tillräcklig erfaren- het (3 kap. 3 a §).148

147Prop. 2012/13:175.

148Prop. 2012/13:10.

236

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

Också en rad nya föreskrifter och allmänna råd har trätt i kraft under 2014 och 2015. Genom de nya föreskrifterna och allmänna råden om våld i nära relationer (SOSFS 2014:4) ska socialnämnden numera alltid inleda en utredning när man fått kännedom om att ett barn har bevittnat våld. Ett tillägg har också gjorts om att social- nämnden ska bedöma risken för att barnet kommer att fortsätta utsättas för att bevittna våld. Vidare ska personal ha kunskaper om hur man för samtal med ett barn om våld och övergrepp och vilka konsekvenser det kan få för ett barn att utsättas för eller bevittna våld eller andra övergrepp av eller mot närstående.

I de nya allmänna råden (SOSFS 2014:6) rörande handläggning av ärenden inom socialtjänsten som rör barn och unga förtydligas bl.a. vikten av att inhämta och beakta barnets åsikter. Som ett komple- ment till de allmänna råden finns Socialstyrelsens handbok Barn och unga – Utreda, planera och följa upp öppenvårdinsatser enligt SoL, som har uppdaterats 2014. I handboken framhåller Socialstyrelsen bl.a. att socialtjänsten i varje enskilt fall måste bedöma vilket stöd eller skydd enligt SoL som barnet kan tänkas behöva utifrån bestäm- melsen om barnets bästa i 1 kap. 2 § SoL149

Vidare har nya föreskrifter och allmänna råd rörande dokumen- tation som omfattar både SoL och LSS (SOSFS 2014:5) trätt i kraft 2015 (se vidare avsnitt 6.2.4).

Vi finner mot bakgrund av de omfattande satsningar som har gjorts på området under senare år ingen anledning till att föreslå ytterligare förstärkningar i form av råd och stöd, tillsyn eller författningsänd- ringar. Det innebär dock inte att vi inte ser allvarligt på de brister kartläggningen och andra studier, liksom tillsynen på området, visat. Orsakerna till dessa brister kan vara många. Det kan handla om att de författningsändringar som har gjorts och de riktlinjer som har tagits fram av ansvariga myndigheter ännu inte fått genomslag i rätts- tillämpningen.150

Till det kommer begränsad kompetens om barnkonventionen och otillräckliga resurser inom socialtjänsten, vilket såväl tillsyn inom området som våra möten med myndigheter och organisationer be- kräftar. Vi återkommer till kompetensfrågan i avsnitt 6.3. En viktig

149Socialstyrelsen, 2014a s. 17.

150Socialstyrelsen har haft i uppdrag att följa upp 2013 års ändringar av SoL och LVU vilket rapporterats till Socialdepartementet i december 2015. Socialstyrelsen 2015e.

237

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

fråga är också vilket utrymme socialtjänstens handläggare ges att bedriva utvecklingsarbete inom den egna organisationen och få tid att reflektera och diskutera kring barnets rättigheter. Av bl.a. tillsyns- myndigheter och Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) har vi blivit uppmärksammade på att det finns brister i detta avseende.151 Det har också tagits upp av den nationella samordnaren mot våld i nära relationer.152 Kommunerna måste i detta avseende respektera rättigheterna enligt barnkonventionen, och de skyldigheter dessa innebär, och säkerställa att de förstärkningar som skett inom SoL:s område med bäring på barnets rättigheter också får genomslag för det enskilda barnet och i de beslutsprocesser som barnet ska vara delaktig i.

Brister i kompetens, resurser och organisation kan få konsekven- ser för synen på barnet i de beslutsprocesser som socialtjänsten an- svarar för. När ett barn befinner sig i en utsatt situation och kan vara i behov av skydd och stöd, finns en uppenbar risk att se barnet som offer och att myndigheten i beslutsprocessen fråntar barnet dess roll som rättighetsbärare med rätt till delaktighet och inflytan- de i alla frågor som rör barnet. Barnets bästa riskerar att reduceras till barnets omedelbara behov av skydd, barnets åsikter inhämtas eller beaktas inte och barnets rätt att skyddas mot alla former av våld och få insatser som ger stöd till barnet i den utsatta situation barnet befinner sig i tillgodoses inte. En inkorporering av barnkon- ventionen kommer enligt vår mening att ytterligare förstärka bety- delsen av och genomslaget för de bestämmelser och riktlinjer som utarbetats på området.

5.4Barn som har utsatts för våld inom familjen

5.4.1Genomförandet av kartläggningen

Domar om misshandel och ofredande av barn

Barn far undantagslöst illa av att utsättas för våld. Särskilt utsatta är de barn som blir offer för våld av en person som barnet ska känna särskild tillit till och som ska tillgodose barnets rätt till trygghet, så-

151Jfr prop. 2012/13:10.

152SOU 2014:49.

238

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

som en förälder eller annan omsorgsperson som intar en föräldraroll i förhållande till barnet.153

Enligt den nationella kartläggningen av kroppslig bestraffning och annan kränkning av barn i Sverige 2011 har tre procent av för- äldrarna angett att de slagit sitt eller sina barn någon gång under det senaste året. Samtidigt har fjorton procent av barnen (nionde klass) uppgett att de blivit slagna någon gång under året och nästan tre pro- cent att detta hänt flera gånger.154 Det är en svår uppgift att skydda barn från våld och övergrepp. För en fällande dom i ett brottmål är beviskraven höga och andelen polisanmälningar avseende misshandel mot barn som leder till åtal är lågt. I en kartläggningsrapport om den polisanmälda barnmisshandeln av barn i åldern 0–6 år var an- delen åtal tolv procent.155

Konsekvenserna för barn som utsätts för misshandel kan vara stora. Förutom de fysiska skadorna kan barnet få långtgående psy- kiska skador. I de fall där den som har utsatt barnet för våld är närstående till barnet, är barnet särskilt skyddslöst. Samtidigt som det kan vara svårt att ge barnet ett heltäckande skydd mot våld, ger barnkonventionen barnet en rätt till särskilt skydd från våld och övergrepp. En kartläggning av hur svensk straffrättslig hantering av våldsbrott mot barn stämmer överens med barnkonventionen fram- står mot denna bakgrund som särskilt angelägen.

I fokus för kartläggningen har varit frågor som rör hur barnets ställning i förhållande till den tilltalade, men även barnets ställning som särskilt skyddslöst, påverkar domstolens bedömning av gärning- ens straffbarhet, rubricering, svårhetsgrad och straffvärde. Även grän- sen mellan å ena sidan vårdnadshavarens ansvar för barnets fostran och för tillsynen av barnet och å andra sidan barnets straffrättsliga skydd har varit intressant för kartläggningen. De närmare frågorna som ställts upp för studien redovisas i det följande.

Kartläggningen har begränsats till brotten misshandel och ofre- dande och det inhämtade materialet rör endast avgöranden där den tilltalade är barnets vårdnadshavare, förälder eller annan vuxen som lever i hushållsgemenskap med och som fyller en föräldrafunktion för barnet (nedan förälder). Dessa avgränsningar har gjorts utifrån

153Sérgio Pinheiro, 2006.

154Jansson m.fl., 2011.

155BRÅ:s rapport 2011:16.

239

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

att handlingar som kan utgöra misshandel eller ofredande kan gränsa till vad som faller under ett uppfostrans- och tillsynsansvar över barnet. Domstolen kan då ställas inför att väga barnets intressen mot den vuxnes ansvar och befogenheter. Barnets konventionsrättsliga anspråk på skydd från våld och övergrepp kan därför i dessa situa- tioner ställas på sin spets.

Relevanta artiklar i barnkonventionen och bestämmelser i brottsbalken och föräldrabalken

Syftet med kartläggningen – att få en bild av vilket genomslag barnets rättigheter i barnkonventionen fått i rättstillämpningen för barn som har utsatts för våld inom familjen – har särskilt omfattat barn- konventionens fyra grundprinciper. Relevant i sammanhanget är även artikel 19, som ålägger konventionsstaterna att vidta lämpliga åtgär- der för att skydda barnet mot bl.a. alla former av fysiskt eller psykiskt våld, skada eller övergrepp, misshandel eller utnyttjande, medan barnet är i föräldrarnas eller den ena förälderns, vårdnadshavares eller annan persons vård. Enligt artikeln ska staternas skyddsåtgärder, om det är lämpligt, innefatta förfaranden för rättsligt ingripande. Barnrättskommittén har betonat att artikel 19 innebär att alla for- mer av våld, hur lindriga de än är, är oacceptabla. Att det är fråga om våld av viss frekvens eller att skadan har en viss svårhetsgrad är inte någon förutsättning för definitionen av våld, enligt kommittén. Inte heller krävs det ett uppsåt att skada barnet.156 Kroppslig bestraff- ning definieras av barnrättskommittén som varje form av straff med användande av fysiskt våld som är avsett att orsaka en viss grad av smärta eller obehag, hur ringa denna än är.157

Även artiklarna 5 och 18 har betydelse för kartläggningen. Den förstnämnda av dessa båda artiklar stadgar att konventionsstaterna ska respektera det ansvar och de rättigheter och skyldigheter som tillkommer bl.a. föräldrar och vårdnadshavare, att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge lämplig ledning och råd då barnet utövar sina kon- ventionsrättigheter. Artikel 18 innehåller en skyldighet för konven- tionsstaterna att göra sitt bästa för att säkerställa erkännandet av

156CRC/C/GC/13, p. 17.

157CRC/C/GC/8, p. 11.

240

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

principen att båda föräldrarna har ett gemensamt ansvar för barnets uppfostran och utveckling. Det är föräldrarna eller, i förekomman- de fall, vårdnadshavarna, som har huvudansvaret för barnets upp- fostran och utveckling och konventionsstaterna ska lämna lämpligt bistånd till föräldrar när de fullgör detta ansvar.

Det är brottsbalkens (BrB) bestämmelser som är i fokus för kart- läggningen. Av 3 kap. 5 § BrB framgår att den som tillfogar en annan person kroppsskada, sjukdom eller smärta eller försätter honom eller henne i vanmakt eller något annat sådant tillstånd, döms för misshandel till fängelse i högst två år. Om brottet är ringa döms till böter eller fängelse i högst sex månader. För grov misshandel kan, enligt 3 kap. 6 § BrB, dömas om gärningen varit livsfarlig eller om gärningsmannen har visat särskild hänsynslöshet eller råhet. Andra stycket i samma bestämmelse innehåller en möjlighet att betrakta ett misshandelsbrott som synnerligen grovt.

För att det ska vara fråga om smärta i den mening som avses i 3 kap. 5 § BrB, krävs att målsäganden har åsamkats ett fysiskt lidan- de som inte är alltför obetydligt. Den kroppsliga störningen ska alltså inte ha varit alltför lindrig eller hastigt övergående.158

Regleringen av brottet ofredande återfinns i 4 kap. 7 § BrB och anger att den som handgripligen antastar eller medelst skottlossning, stenkastning, oljud eller annat hänsynslöst beteende eljest ofredar annan, döms för ofredande till böter eller fängelse i högst ett år.

BrB:s bestämmelser ska ses i relation till de familjerättsliga be- stämmelserna i föräldrabalken (FB) som används i straffrätten för att bestämma gränserna för den ansvarsfrihet som finns för vårdnads- havare. Barn har, enligt 6 kap. 1 § FB, rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran. I samma lagrum anges att barn inte får utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling. Detta s.k. agaförbud är en civilrättslig bestämmelse som, även om det inte finns några sanktioner direkt kopplade till den, begränsar vilka medel som är tillåtna för en förälder när denne leder och uppfostrar sitt barn. Agaförbudet har ansetts innebära ett klarläggande av att aga av barn är brottsligt, om motsvarande handling mot en annan person är straffbar som misshandel.159

158Se bl.a. SOU 1953:14 s. 135 och prop. 1978/79:67 s. 32.

159Prop. 1978/79:67 s. 31 f.

241

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

Medan det för att det i straffrättslig mening ska vara aktuellt med ansvar för misshandel krävs annat än alltför obetydlig smärta, är det enligt regleringen om aga förbjudet med varje handling som medför att barnet tillfogas kroppsskada eller smärta. Det kan således vara fråga även om störningar av helt lindrig eller hastigt övergående karaktär.160

Agaförbudet i FB har alltså en vidare omfattning än bestämmel- serna om misshandel i BrB. En än vidare omfattning har barnkon- ventionens artikel 19. Enligt denna bestämmelse ska barnet skyddas mot ”alla former” av fysiskt eller psykiskt våld, oavsett hur lindrig graden är. Artikeln avser att ge ett skydd för barnet mot alla typer av övergrepp. En handling som en förälder vidtar vid omsorg och tillsyn över barnet måste vara förenlig med barnets bästa. Det ansvar föräldrar har enligt artiklarna 5 och 18 i barnkonventionen ska tolkas i ljuset av artiklarna 3 och 19. Det innebär att det ansvar och den skyldighet som vårdnadshavaren har att vägleda barnet inte får ske i form av våldsam eller förödmjukande fostran.161 Enligt BrB finns en möjlighet att beakta olika förmildrande omständigheter vid straffmätningen. Exempelvis kan, enligt 29 kap. 3 § BrB, i förmild- rande riktning beaktas om gärningen föregåtts av provokation eller om den tilltalade svårligen kunnat besinna sig. Ett sådant synsätt saknar motsvarighet i barnkonventionen.

Till skillnad från vad som gäller på övriga kartläggningsområden, saknas det i BrB särskilda barnrättsbestämmelser som utgår från grundprinciperna i barnkonventionen om barnets bästa (artikel 3) och barnets rätt att uttrycka sina åsikter och bli hörd (artikel 12).

Kartläggningsmaterial och frågor för studien

Kartläggningen på detta område har genomförts av docenten Anna Kaldal och doktoranden i straffrätt Malou Andersson, båda verksam- ma vid Stockholms universitet. Forskarna har sammanställt resul- taten av kartläggningen i en rapport till utredningen.162

Studien omfattar brottmålsdomar från tingsrätt. Två tingsrätter från varje hovrätts domkrets, sammantaget tolv tingsrätter, har valts

160Prop. 1978/79:67 s. 7.

161CRC/C/GC/8, p. 28.

162Rapporten finns tillgänglig i Socialdepartementet och hos Barnrättighetsutredningen.

242

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

ut. Med Domstolsverkets hjälp har en sökning genomförts bland avgjorda brottmål vid de aktuella tingsrätterna under åren 2011– 2013, där domen avsett brott mot person (3–7 kap. BrB) och där en särskild företrädare har varit utsedd för barnet. Utifrån sökresul- tatet har de domar där saken varit misshandel, olaga frihetsberövan- de eller ofredande begärts in, totalt 242 domar. Avgöranden där den tilltalade inte levt i hushållsgemenskap med barnet eller inte har haft funktionen av omsorgsperson för barnet, har valts bort. Det insamlade materialet innehöll endast ett avgörande avseende olaga frihetsberövande, varför detta brott undantogs från kartläggningen och undersökningen begränsades därmed till misshandel och ofredan- de. Ur materialet har totalt 120 tingsrättsdomar valts ut, fördelade i proportion till det totala antalet domar som kommit in från re- spektive tingsrätt.

Några (21 stycken) av de 120 domarna omfattar fler än ett barn och totalt omfattar materialet därför 149 barn. Brott mot en vuxen i familjen eller annan brottslighet än misshandel eller ofredande mot barnet eller ett syskon till barnet har inte beaktats i studien. I tre avgöranden är båda barnets föräldrar åtalade för brott mot barnet och de 120 domarna omfattar därför 123 tilltalade. Några av domar- na innehåller flera gärningar riktade mot något eller några av de totalt 149 barnen. Antalet gärningar – eller fall – är 152. Av dessa 152 fall resulterade åtalet i 82 fall (dvs. 54 procent) i en fällande dom för minst en åtalspunkt med barnet som målsägande. I 70 fall (dvs. 46 procent) ogillades åtalet i sin helhet.

Av de 149 barn som omfattas av materialet framgår barnets ålder i 114 fall. Medianåldern på barnen i undersökningen (i de 114 fall där åldern framgått) var åtta år. Den i särklass största gruppen barn var mellan sju och tio år, men även ålderskategorin tre till sex år representerar en stor grupp. Av de 35 barn där åldern inte framgått uttryckligen, kan av omständigheterna i målet utläsas att barnen i de flesta fall har nått skolåldern.

Det vanligaste brottet i kartläggningsmaterialet var misshandel av mellangraden.163 Åklagaren väckte åtal för misshandelsbrott i 143 fall

163 Misshandelsbrottet är uppdelat i tre svårhetsgrader; de medelsvåra fallen, de ringa fallen och de grova fallen. Den medelsvåra graden benämns ofta normalgraden. I detta betänkande används begreppet mellangraden i stället för normalgraden för att beteckna de fall då miss- handeln varken bedöms som ringa eller som grov. Enligt vår bedömning beskriver begreppet mellangraden bättre vad det är fråga om.

243

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

och den tilltalade dömdes i 77 av dessa fall (dvs. 54 procent) för brott. I de 122 fall där åklagaren väckt åtal för misshandel av mellangraden bedömdes gärningen som detta i 46 fall, i 23 fall som ringa brott och i två fall som ofredande eftersom det inte ansågs styrkt att gär- ningen orsakat smärta och därför inte uppfyllde rekvisiten för miss- handel.

Den övergripande frågeställningen för kartläggningen har varit vilket genomslag barnkonventionens grundprinciper och andra rele- vanta artiklar i barnkonventionen fått i de mål som har granskats. Studien har omfattat tre frågeområden: hänsynen till barnets sär- skilt skyddslösa ställning i bedömningen av det straffrättsliga ansvaret, den potentiella intressekonflikten mellan att lagföra en gärnings- man och barnets bästa samt barnets rätt till delaktighet. I kartlägg- ningen har följande frågor ingått:

–Vilken vikt tillmäts barnets särskilt skyddslösa ställning i bedöm- ningen av gärningens straffbarhet, rubricering, svårhetsgrad och straffvärde?

–I vilken utsträckning och på vilket sätt motiverar domstolen sina överväganden i påföljdsfrågan utifrån vad som är bäst för barnet?

–Inom ramen för båda frågeställningarna ska belysas hur barnet får komma till tals i brottmålsprocessen.

Inom ramen för kartläggningen har forskarna också genomfört inter- vjuer med nio tingsrättsdomare. Syftet med dessa intervjuer har varit att skapa en ökad förståelse för de frågeställningar som berörs av uppdraget och kring vilka överväganden som görs vid våld mot barn och ofredande av barn. Vid intervjuerna har bl.a. behandlats frågan om vilken betydelse – om någon – som barnkonventionen har i den dömande verksamheten.

5.4.2Barnets rätt till icke-diskriminering (artikel 2)

Lika fall ska behandlas lika i straffprocessen och barn ska inte diskrimineras på grund av sin ålder

Principen om icke-diskriminering i artikel 2 innebär att alla barn inom en stats jurisdiktion har samma rättigheter och lika värde. Staten ska vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa att barnet skyddas

244

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

mot alla former av diskriminering. Detta innebär inte ett krav på att alla barn ska behandlas identiskt lika. Barn som lever under svåra för- hållanden kan behöva särskilt skydd. Ett led i principen är att små barn ska ges samma skydd mot våld som äldre barn, även om detta kan kräva större insatser.164

Även i straffrättens krav på legalitet ligger ett förbud mot diskri- minering. Europarådet har ställt upp riktlinjer – Child friendly justice

– som bygger på bl.a. barnkonventionen och Europakonventionen. Dessa riktlinjer ligger väl i linje med rätten till icke-diskriminering och anger att barn som kommer i kontakt med rättsväsendet har rätt att bli tagna på allvar och inte bli diskriminerade på grund av sin ålder.165

Principen om icke-diskriminering har betydelse för samtliga de tre frågeområden – barnets särskilt skyddslösa ställning, den poten- tiella intressekonflikten mellan att lagföra en gärningsman och barnets bästa samt barnets rätt till delaktighet – som kartläggningen om- fattar.

Är praxis enhetlig?

Av materialet i kartläggningen framgår att det finns stora varia- tioner i domstolarnas bedömning i såväl skuld- som påföljdsfrågan. En del av de granskade domarna innehåller gärningar som, åtmin- stone såvitt framgår av tingsrättens dom, har mycket stora likheter. Trots det är domstolens bedömning i många fall olika – likartade gärningar kan ligga till grund för en fällande dom i ett fall, medan åtalet i ett annat fall lämnas utan bifall. I de fall den tilltalade döms, är variationerna stora när det gäller rubricering alternativt placering av brottet i svårhetsgrad och i vilken utsträckning eventuella för- mildrande omständigheter beaktas.

När det gäller vilken påföljd domstolen väljer, så märks i materialet att möjligheterna att döma till olika behandlingsinsatser är bero- ende av vilka förhållanden som råder på orten.

Detta kan tala för att praxis inte är enhetlig och att alla barn inte ges samma rättigheter när frågan om våld mot barnet kommer under

164CRC/C/GC/7, p. 11.

165Riktlinjer från Europarådets ministerkommitté för ett barnvänligt rättsväsende, 2010.

245

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

domstolens prövning. Materialet är dock alltför begränsat – domar från endast tolv av landets fyrtioåtta tingsrätter har ingått i under- sökningen – för att det ska vara möjligt att dra några säkra slut- satser av om praxis är enhetlig eller inte, även om det förefaller finnas indikationer på att variationen i bedömningarna är stor.

Betydelsen av om domstolen intar ett barnperspektiv eller ett vuxenperspektiv

Ett av barnkonventionens tydligaste budskap är synen på barnet som en kompetent individ, som är bärare av egna rättigheter. Ett barn som inte behandlas som en självständig individ, riskerar att inte få sina rättigheter enligt bl.a. artikel 2 tillgodosedda. Det finns avgöran- den i kartläggningen som talar för att utgången i ett mål kan på- verkas i relativt stor utsträckning, beroende på från vems perspek- tiv domstolen värderar de inträffade faktiska omständigheterna. I materialet finns avgöranden där domstolen intagit ett tydligt barn- perspektiv, dvs. bedömningen har gjorts utifrån hur en handling kan uppfattas av ett barn och hur ett barn uttrycker sig om smärta. I andra fall har bedömningen gjorts utifrån ett föräldraperspektiv, genom att föräldern på olika sätt ”ursäktats”, t.ex. med att det varit fråga om en stressad situation eller ett krävande barn. Synen på för- äldern som auktoritet förefaller i vissa fall påverka synen på vad som anses utgöra en straffbar handling och hur en sådan i så fall ska bedömas.

Ett exempel kan tydliggöra betydelsen av vilket perspektiv dom- stolen anlägger. I ett av avgörandena hade en tioårig pojke blivit tejpad med silvertejp över ansikte och mun av den man som han såg som sin pappa. Tingsrätten friade mannen och kan sägas ha intagit ett tydligt föräldraperspektiv. Domstolen konstaterade att pojkens uppgifter måste bedömas med försiktighet och fortsatte med att anföra att det i mannens roll som styvfar ”ingår också att sätta grän- ser för olika typer av beteende hos [pojken]. [Mannens] beslut att tejpa för [pojkens] mun grundade sig på att han dels ville sätta en gräns, dels ville visa för sin styvson att han alltid håller det han lovar”. Åtalet mot mannen ogillades. Tingsrättens ordförande var skiljaktig (tillsammans med en av nämndemännen) och menade att mannen skulle fällas för ofredande. Den skiljaktiga meningen utgick från att tejpning över munnen med silvertejp i regel innebär ett sådant obe-

246

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

hag att de objektiva förutsättningarna för ett handgripligt antastande är uppfyllda, men att det också innebär en sådan kränkning av den personliga integriteten att det i vart fall inneburit ett ofredande genom ett hänsynslöst beteende. Ordföranden anförde i den skilj- aktiga meningen vidare att ”Det förelåg en avsevärd risk att [pojken] tio år gammal, skulle bli rädd av tejpningen och uppfatta den som obehaglig. Dels eftersom [pojken] oförberedd blev tejpad bakifrån, dels eftersom hans mun skulle täppas till med de konsekvenser för andning och tal som det kunde medföra”.

Det lämnade exemplet visar enligt vår mening tydligt på den skill- nad som ett föräldra- respektive ett barnperspektiv kan medföra för bedömningen av vad som är tillåtet, respektive inte tillåtet att göra mot ett barn ur ett straffrättsligt perspektiv. Vilket perspektiv dom- stolen utgår från kan således ha avgörande betydelse för den straff- rättsliga bedömningen. Avgöranden som uteslutande anlägger ett vuxenperspektiv, kan medföra att statens skyldighet att säkerställa de rättigheter barnet har enligt konventionen, innefattande skydd mot våld och andra övergrepp, inte fullt ut tillgodoses.

5.4.3Barnets bästa i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn (artikel 3)

Barnets särskilt skyddslösa ställning

Som framgått ovan är principen om barnets bästa inte implemen- terad i BrB. Straffprocessens syfte är att på ett rättssäkert sätt lag- föra en gärningsman och rör primärt samhällets önskan att beivra kriminaliserade gärningar. I denna ambition finns en preventiv tanke som både handlar om kriminaliseringens avskräckande effekt och påföljdens reparativa verkan. Det främsta syftet med straffprocessen är alltså inte att bereda ett enskilt barn skydd, även om en lagföring av en person som har begått ett brott mot barnet kan medföra att barnet är skyddat från våld och övergrepp framöver.

Barnets bästa är således, till skillnad från exempelvis vad som gäller inom socialtjänstens barnavård, inte en central fråga för bedöm- ningen i ett brottmål enligt gällande svensk straffrätt. Vid pröv- ningen av om den tilltalade har gjort sig skyldig till det som åklagaren påstått är det i stället BrB:s bestämmelser, som inte innehåller någon reglering om barnets bästa, som ligger till grund för rättens bedöm-

247

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

ning. Straffrättens krav på legalitet lämnar ett begränsat utrymme för att väga in omständigheter som inte är hänförliga till de rekvisit som ställs upp i straffstadgandet.

Även om barnets bästa således inte har implementerats i vare sig BrB eller rättegångsbalken (RB), så har barnets särskilda skyddsvärde lyfts fram också inom straffrätten genom ett flertal lagstiftnings- åtgärder. I motiven till flera bestämmelser anges att barn är särskilt skyddsvärda och att brott som begås mot barn kan bedömas som särskilt hänsynslösa. Det finns därför en möjlighet att i straffrätts- ligt avseende ta hänsyn till att brott riktats mot ett barn. Brott mot ett barn kan göra att brottet rubriceras som allvarligare än motsva- rande brott mot en vuxen, men kan också ses som en försvårande omständighet vid både straffvärdebedömningen och påföljdsvalet.

Barnkonventionens artikel 3 innebär att barnets bästa ska sättas i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn. Konventionsrätts- ligt gäller den alla barn som kommer i kontakt med rättsväsendet.166 Barnets bästa måste, som vi tidigare nämnt, bedömas i varje enskilt fall. Samtliga relevanta aspekter för bedömningen av vad som är bäst för det enskilda barnet ska enligt barnrättskommittén beaktas och konkretiseras och en konsekvensanalys ska göras.167 För att inför ett beslut kunna bedöma barnets bästa krävs för ett fullgott beslutsunderlag kunskap om det enskilda barnets situation, kunskap om forskning och beprövad erfarenhet av relevans samt att barnets egen uppfattning utretts.168

När det gäller barnets rätt till skydd mot alla former av våld får principen om barnets bästa inte leda till att handlingar som strider mot artikel 19 accepteras. Begreppet barnets bästa får inte heller användas för att rättfärdiga sådant som strider mot barnets mänsk- liga värdighet och barnets rätt till fysisk integritet, t.ex. aga och andra former av grym eller förnedrande bestraffning.169

Principen om barnets bästa utesluter dock inte att andra intressen kan tillmätas samma betydelse eller ges företräde framför barnets intresse. Det kan exempelvis röra sig om ett samhällsintresse, som intresset att lagföra en gärningsman. Samhällsintresset kan komma till uttryck genom en viss lag eller i ett visst rättsområde, som straff-

166CRC/C/GC/14, p. 27 och 28.

167CRC/C/GC/14, p. 6. Se även avsnitt 3.5.2 i betänkandet.

168SOU 1997:116 s. 132 f., Kaldal, 2010 och Singer, 2012.

169CRC/C/GC/13, p. 61 och CRC/C/GC/8, p. 26.

248

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

processens krav på legalitet och rättssäkerhet. Dessa intressen kan alltså ges företräde framför barnets bästa. Barnrättskommittén har dock betonat att principen om barnets bästa i främsta rummet mar- kerar barnets särskilda beroende och skyddslöshet och det faktum att barn har sämre möjligheter än vuxna att hävda sina egna intressen. Barnets intressen ska därför ha hög prioritet och inte endast vara ett bland flera överväganden. Om andra intressen än barnets bästa överväger, ska det av beslutet framgå vilka skälen är för detta och varför barnets bästa inte vägt tyngre än övriga hänsyn.170

Barnets bästa och påföljdsbestämningen i det granskade materialet

När ett barn har utsatts för våld av sin förälder (eller annan som har den primära omvårdnaden om barnet) är det ofta, enligt barnrätts- kommittén, bättre med insatser som har ett reparativt fokus. Det kan röra sig om social terapi och utbildning, i stället för rättsliga åtgär- der som fokuserar på straff.171 Barnrättskommittén menar visserligen att allt våld mot barn bör utredas, men syftet bör vara att förhindra framtida kroppsliga bestraffningar och utredningen behöver inte alltid leda fram till att föräldrarna åtalas. I artikel 19 lyfts särskilt vikten av stöd och utbildning för föräldrar fram för att förhindra vålds- användning. Vid ett beslut om åtal ska beslutet enligt kommittén vara till det enskilda barnets bästa och barnets åsikter ska tillmätas betydelse.172

Detta synsätt stämmer mindre väl överens med svensk straff- och processrätt. Av 20 kap. 6 § RB framgår att åklagaren har en skyldighet att väcka åtal om han eller hon bedömer att det finns till- räckliga bevis för att ett brott har begåtts och att det går att bevisa vem som har begått det. Någon möjlighet att tillmäta barnets in- ställning betydelse för hur utredningen ska bedrivas eller om åtal ska väckas finns inte.

Det finns dock ett visst utrymme att beakta hänsyn till barnet i ett senare skede av straffrättsprocessen. Om den tilltalade har be- funnits skyldig till brott, kan barnets intresse i vissa fall få betydelse vid straffmätningen och vid valet av påföljd. Det kan exempelvis ske

170CRC/C/GC/14, p. 39 och 97.

171CRC/C/GC/13, p. 56.

172CRC/C/GC/8, p. 40 och 41.

249

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

som ett s.k. tredjemansintresse (se 30 kap. 4 § jämfört med 29 kap. 5 § första stycket 9 BrB), men också genom att påföljden exempel- vis bestäms till skyddstillsyn med inslag av behandlingsinsatser. Barnets bästa kan därigenom komma till uttryck vid valet av påföljd.

Vid kartläggningen har frågan om barnets bästa och valet av på- följd studerats genom en analys av om, och i så fall hur, domstolen beaktat barnets och familjens situation vid valet av påföljd. Mer direkt kan frågan sägas vara om domstolen vid val av påföljd för den vuxne har beaktat vilka konsekvenser en viss påföljd får för barnet.

Utgångspunkten vid domstolens val av påföljd är att de omstän- digheter som beaktas i första hand rör den tilltalades situation och livsvillkor och inte dennes familj. När det gäller den nyssnämnda bestämmelsen om barnet som ett tredjemansintresse finns dock ett visst utrymme för att beakta barnets situation om ett straff på ett orimligt sätt skulle drabba barnet. Barnets individuella situation och behov kan vägas in, även om bestämmelsen främst är tänkt att om- fatta tilltalade som är ensamstående med vårdnad om ett barn.173 Det finns exempel från praxis (se t.ex. RH 2004:15) där situationen för den tilltalades barn har påverkat påföljdsbestämningen. Någon rättspraxis med innebörd att denna bestämmelse tillämpats i de situa- tioner som studien omfattat, dvs. att en vårdnadshavare eller annan omsorgsperson har begått brott mot barnet och att det utsatta barnet skulle utgöra grunden för strafflindring för den tilltalade, finns inte. Utifrån tanken om att barnets bästa ska sättas i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn torde det dock inte finnas något prin- cipiellt hinder mot att tillämpa bestämmelsen på detta sätt, så länge det innebär att barnets situation förbättras. Bestämmelsen i 29 kap. 5 § första stycket 9 BrB har dock inte uttryckligen tillämpats i de domar som ingått i kartläggningen.

I materialet förekommer däremot överväganden i påföljdsdelen där domstolen har beaktat att den tilltalade antingen redan på egen hand sökt hjälp för sitt beteende, eller att han eller hon förklarat sig villig att genomgå behandling som syftar till att det beteende som gjort att han eller hon varit våldsam mot barnet ska upphöra. Att den tilltalade har ambitionen att skapa en bättre tillvaro för sig och där- igenom barnet har i dessa fall använts som argument för att en frihets- berövande påföljd bör undvikas. Sådana domskäl kan tyda på att

173 SOU 1986:14 s. 454 och prop. 1987/88:120 s. 96.

250

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

domstolen gjort en bedömning av vilka konsekvenser valet av påföljd kan få för barnet.

Att domstolen uttryckligen tar hänsyn till barnets situation och av den anledningen frångår en frihetsberövande påföljd framgår endast i en av de fällande domarna i materialet. Domstolen har dock i ett antal domar fört resonemang som, även om det snarast är implicit, visat att en bedömning gjorts utifrån vad som kan vara bäst för barnet. Sådana resonemang har exempelvis bestått i, som vi nämnt ovan, att föräldern kommit till insikt om sin gärning eller att han eller hon själv sökt hjälp. Det förekommer också fall där domstolen har tagit hänsyn till att barnet inte längre bor med eller har kontakt med den tilltalade. Även sådana skäl för tingsrättens bedömning talar för en implicit bedömning som utgår från barnets bästa vid påföljds- bestämningen. Möjligheten, om än begränsad, att explicit ta hänsyn till barnet vid bestämning av påföljden, och därigenom beakta barnets bästa, utnyttjas dock i stort sett inte i det kartlagda materialet.

I de domar där domstolen för resonemang som kan tala för att barnets intresse har beaktats, låt vara implicit, har barnet, såvitt fram- går av domarna, inte kommit till tals i påföljdsfrågan. Bedömningen av barnets bästa utgår således från den vuxnes berättelse eller från generella antaganden om barnets situation. En förutsättning för att uttryckligen kunna bedöma vad som är det enskilda barnets bästa är kunskap om just det barnets situation. Ett led i denna bedömning är, som vi utvecklat i avsnitt 3.5, att barnets egna åsikter inhämtas och tillmäts betydelse. Genomslaget för artikel 3 i barnkonventionen i svensk straffrätt får därför enligt vår mening sägas vara begränsat.

5.4.4Barnets rätt till liv, överlevnad och utveckling (artikel 6)

Barnet har rätt att skyddas från våld

Artikel 6 betonar barndomen som en viktig period i en människas liv där barnet har en rätt att utvecklas och en rätt till särskilt skydd. Att utsättas för våld från närstående innebär inte bara ett lidande för det enskilda barnet under barndomen, utan kan även få negativa konsekvenser för barnet senare i livet, vad gäller bl.a. hälsa. Rätten till utveckling innefattar ett krav på skydd mot våld och övergrepp och är därför nära sammanbunden med artikel 19 där det slås fast

251

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

att barnet ska skyddas mot alla former av våld, vanvård eller för- sumlig behandling och övergrepp. Artikel 6 tillskriver således barn ett starkare skydd under den period i livet som man betecknar som barndom. Exempelvis är små barn särskilt utsatta och känsliga för våld i hemmet och har av den anledningen enligt konventionen rätt till särskilt skydd.174

Det kan sägas finnas en intressekonflikt mellan intresset av skydd för barnet å ena sidan och den vuxnes intresse av att bestämma över barnet och dess uppfostran å andra sidan (jfr artiklarna 5 och 18). Mer generellt kan det uttryckas som att intresset av skydd kan stå mot rätten till ett privat- och familjeliv. Föräldrar har ett ansvar för barnet som bl.a. innebär en relativt långtgående rätt att bestämma över barnet. Gränserna för denna rätt kan sägas bestämmas genom ett ganska komplicerat samspel mellan straffrättsliga och familjerätts- liga regler. Gränserna är otydliga och gränsdragningssvårigheterna handlar inte bara om i vilken utsträckning föräldern får bestämma över barnet, utan också om vilka medel som får användas. När det gäller vilka medel som får användas är det klart att det bara i mycket begränsad utsträckning är acceptabelt att använda våld.175

Många domar där åtalet ogillats kan tala för att barnets rätt till skydd från våld inte tillgodoses i tillräckligt stor utsträckning

Kartläggningen visar att åtalet ogillades i närmare hälften av de granskade domarna. Att detta är ett högt eller mycket högt antal bekräftas till viss del i intervjuundersökningen.

I de domar där åtalet ogillats har skälen för detta varierat. Det har i många fall varit fråga om brister i bevisningen, t.ex. att gär- ningen inte varit styrkt eller att förhöret med barnet inte varit korrekt genomfört. I flera fall har åtalet ogillats eftersom rätten inte ansett att gärningen varit straffbar, antingen för att rekvisiten för ett brott inte varit uppfyllda eller för att uppsåt att skada eller orsaka barnet smärta eller att ofreda barnet saknats.

Ett illustrativt exempel på domstolens resonemang om bristande uppsåt är ett avgörande där en pappa åtalats för misshandel av sin nioåriga dotter. Den tilltalade hade uppgett att han inte ville att

174CRC/C/GC/7, p. 36.

175Asp, 2014 s. 81.

252

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

dottern skulle ha hans mobiltelefon, att han blivit stressad av att dottern var påstridig och att han, när hon hängde över honom i soffan, hade nypt henne i armen tre gånger. Pappan menade att han skulle gå fri från ansvar eftersom det inte varit meningen att skada dottern. Tingsrätten ansåg det styrkt att pappan nypt dottern, men att det inte var utrett att han haft för avsikt att skada henne. Åtalet ogillades. Däremot var rättens ordförande skiljaktig och menade att den tilltalade måste ha insett att hans handlande skulle medföra smärta hos dottern och att han genom att nypa henne tre gånger använt våld som en tillrättavisning, varför han måste anses ha haft uppsåt till gärningen och därför skulle fällas till ansvar för misshandel. Motsvarande resonemang som det tingsrätten för om bristande uppsåt torde vara svårt att tänka sig om våldet riktats mot en vuxen person.

Skälen för att ogilla åtalet har i några fall varit att agerandet fallit under vårdnadshavarens rätt att uppfostra och utöva tillsyn över barnet, exempelvis att föräldern markerat gränser eller skyddat barnet från att skada sig självt eller andra. Inom ramen för sitt föräldra- ansvar och sin tillsynsplikt kan föräldrar behöva tillgripa ett visst mått av våld. Det kan t.ex. röra sig om att lyfta eller rycka bort barnet för att hindra det från att göra sig illa. Sådant agerande faller både enligt svensk rätt och enligt barnrättskommittén inom ramen för föräldraansvaret och omsorgen om barnet. Kommittén har dock samtidigt betonat skillnaden mellan en sådan beskyddande fysisk åtgärd och misshandel i bestraffande syfte.176 Att använda våld i bestraffningssyfte, s.k. aga, är aldrig tillåtet. I materialet finns 65 fall där handlingen beskrivs som en fysisk bestraffning av barnet för något han eller hon har gjort eller underlåtit att göra.

I de domar där åtalet ogillats förs, utöver vad som anförts ovan, ofta resonemang om olika förmildrande omständigheter kopplade till förälderns situation. Den tilltalades situation kan enligt 29 kap. 3 § BrB beaktas i förmildrande riktning. Det kan exempelvis röra sig om en för föräldern pressad situation där gärningen begåtts i hastigt mod. Bedömningen i många av de domar där åtalet ogillats innefattar en tolkning av vilka fysiska ingripanden mot ett barn som är tillåtna inom ramen för en förälders tillsynsansvar och ansvar för omvårdnad och uppfostran av barnet. Med andra ord är det fråga

176 CRC/C/GC/8, p. 14.

253

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

om vilket utrymme straffrätten lämnar för föräldrar att utöva våld mot sina barn.

Andelen domar där de tilltalade vidgått att de utövat visst våld mot barnet uppgick i studien till 30 procent av de domar där åtalet ogillats. I de fall den tilltalade vidgått våld mot barnet har det ofta rört sig om att föräldern gett barnet en örfil eller dragit barnet hårt i örat, men förnekat att han eller hon haft uppsåt att skada barnet eller att gärningen har föranlett smärta. De domar där åtalet ogillats innehåller ofta resonemang som kan tolkas som att förälderns situa- tion getts företräde framför barnets perspektiv.

Domstolens resonemang i dessa fall är svårförenliga med barnets rätt till skydd mot våld enligt artikel 19 i barnkonventionen. Förbudet mot våld i artikel 19 är nämligen, som vi redogjort för i avsnitt 5.4.1, absolut och därigenom mer vidsträckt än de straffrättsliga bestäm- melser som ingår i denna kartläggning (3 kap. 5 och 6 §§ samt 4 kap. 7 § BrB). Ett avgörande som är väl förenligt med de aktuella svenska straffrättsliga reglerna kan således innehålla gärningar som faller inom ramen för vad barnet enligt artikel 19 ska skyddas från. Det torde därför, i denna del, kunna hävdas att rättigheterna i barnkonven- tionen (och då närmare artiklarna 6 och 19) inte får genomslag fullt ut vid rättstillämpningen i dessa avgöranden.

Rekvisitet smärta är svårhanterligt

I materialet finns elva avgöranden där domstolen funnit att gärningen som sådan är styrkt, men inte den smärta som åklagaren påstått, alternativt att smärtan inte varit tillräcklig för att utgöra misshandel och därför ogillat åtalet. En återkommande svårighet som visar sig i materialet är hur barnets beskrivning av eventuell smärta förenad med gärningen hanteras.

Våld mot barn ger inte alltid synliga skador och i dessa fall, och särskilt i avsaknad av vittnen, blir barnets förmåga att beskriva smärta avgörande för bedömningen av om misshandelsbrott föreligger. I kartläggningsmaterialet finns flera fall där den tilltalade beskrivit slag mot barnet som i sig typiskt sett är förenade med smärta, t.ex. en örfil, men där åtalet ogillats med hänvisning till att smärta inte varit bevisad.

254

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

När domskälen leder fram till att åtalet ogillas eftersom barnets berättelse inte bedömts vara tillräcklig för att konstatera att gärning- en har föranlett smärta, kan en jämförelse göras med avgöranden där målsäganden är vuxen. I fall där en tilltalad utövat motsvarande våld mot en vuxen målsägande – exempelvis en örfil eller annat slag mot ansiktet – skulle domstolen knappast resonera på motsvarande sätt.

I förhållande till rättigheterna i barnkonventionen torde kunna hävdas att konventionens krav på att barn ska behandlas som rättig- hetsbärare åsidosätts eftersom barnet inte behandlas på motsvarande sätt som en vuxen i en liknande situation. Denna bild bekräftas i viss mån i intervjustudien, där flera av de intervjuade domarna lyft fram att det saknas ett barnperspektiv i avgörandena och att det kan leda till resonemang där förälderns perspektiv sätts i fokus.

Ytterst innebär domstolarnas hantering av rekvisitet smärta i en del av de avgöranden som ingått i kartläggningen att barnets rätt till skydd från våld, i enlighet med artikel 19 i barnkonventionen, inte blir tillgodosett. Domsluten kan också gå ut över barnets rätt enligt artikel 6 i konventionen.

Har barn som målsägande en svagare position än vuxna målsägande?

I närmare hälften av de domar som ingått i kartläggningen har åtalet ogillats. De bakomliggande skälen till detta varierar, men består huvudsakligen i brister i bevisningen, t.ex. att förhöret med barnet inte har genomförts på rätt sätt, att rekvisiten för det påstådda brott- et inte är uppfyllda eller att den tilltalade saknat uppsåt att skada barnet. I några fall ogillas åtalet med hänvisning till att förälderns agerande faller under dennes rätt som vårdnadshavare att uppfostra och utöva tillsyn över barnet.

I 30 procent av de domar där åtalet ogillats har den tilltalade vid- gått att han eller hon utövat våld eller vidgått omständigheter som skulle kunna utgöra ett ofredande mot barnet. I dessa fall är det svårt att tänka sig att motsvarande resonemang om ansvarsbefriande omständigheter (främst bristen på uppsåt hos den tilltalade) skulle föras i en så stor andel av brottmålsdomar om målsäganden var vuxen. Kartläggningen innehåller inte något sådant jämförelsematerial. Den höga andelen ogillade åtal talar trots detta för att barn som målsägan-

255

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

de har en svagare ställning än vuxna målsägande, särskilt eftersom uppsåtsresonemangen sannolikt inte hade varit desamma om våldet hade riktats mot en vuxen. Det kan därför ifrågasättas om barnets rätt att få sina rättigheter enligt konventionen tillgodosedda får fullt genomslag i rättspraxis på kartläggningsområdet.

Misshandelsbrottets smärtrekvisit och vilken betydelse det kan få för barnets rätt till skydd från våld, har vi behandlat ovan.

5.4.5Barnets rätt att uttrycka sina åsikter och bli hörd (artikel 12)

Artikel 12 saknar motsvarighet i straff- och processrätten

I barnkonventionens artikel 12.2 anges att barnet ska ges möjlighet att höras direkt eller indirekt i alla rättsliga och administrativa för- faranden som rör honom eller henne. I konventionen finns ingen lägsta åldersgräns för när barnet ska kunna utöva denna rättighet. Artikeln innebär samtidigt en skyldighet för rättsväsendet dels att ge barnet förutsättningar att komma till tals, dels att tillmäta barnets åsikt betydelse i det som saken rör, i förhållande till barnets ålder och mognad. För att kunna bedöma vad som är till barnets bästa i en fråga som rör barnet är det viktigt att barnets åsikter inhämtas och att det i bedömningen tas hänsyn till dessa. I förhållande till det kartlagda området innefattar artikel 12 en rätt för barn som har utsatts för fysiskt våld, sexuella övergrepp eller andra våldsbrott att höras i rättsprocesser som rör dessa övergrepp. Barnrättskommittén har framhållit att barnets rätt att bli hörd har särskild betydelse i våldssituationer.177

Den aktuella artikeln kan ses som en självständig och direkt tillämplig norm och kan därför enligt barnrättskommittén åberopas i domstol. Artikeln har en processuell prägel och riktar sig till dom- stolar och andra myndigheter i samtliga beslut och avgöranden som berör ett barn.178

Barnrättskommittén har uppmärksammat barns möjlighet att lämna sina berättelser i olika straffrättsliga sammanhang. Det gäller bl.a. barns vittnesmål (sannolikt avses även barnets berättelse som

177CRC/C/GC/13, p. 63.

178CRC/C/GC/14, p. 6.

256

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

målsägande och inte endast som vittne) i fall som innefattar att förebygga våld och utnyttjande. Kommittén har därvid lovordat stater som har gjort särskilda arrangemang för att höra barn i sådana fall.

Artikel 12 är inte genomförd i vare sig BrB eller RB. En förut- sättning för att realisera barnets rätt till skydd från våld, särskilt när barnet utsatts för våld i hemmet där annan bevisning än barnets uppgifter ofta saknas, är dock i de flesta fall att barnet deltar i rätts- processen och att barnet hörs. Delaktighet som målsägande i en straffrättsprocess skiljer sig däremot från barns delaktighet i många andra domstolsprocesser som rör barn, där fokus kan vara att ut- reda barnets vilja. Straffrättsprocessen är inte inriktad på barnets vilja, utan de principer och regler som omgärdar denna process syftar primärt till att garantera en rättssäker process och att ingen oskyl- dig ska fällas för brott.

Några särskilda lagregler rörande barns delaktighet som gäller för de mål där målsäganden är ett barn finns inte. Beviskravet att det för en fällande dom krävs att den tilltalades skuld är ställd utom rimligt tvivel gäller i alla brottmål och det finns inte någon bevislätt- nad för mer svårbevisade mål. Ett brottmål kan således inte avgöras med hänvisning till principen om barnets bästa och beviskravet kan inte sättas lägre med hänvisning till att brott mot barn i hemmet är särskilt svårbevisade.

Även om det inte finns några särregler för mål som rör misshan- del eller ofredande av barn, så har det i Sverige utvecklats en praxis rörande förhör med barn. Det förhör som hålls med barnet under förundersökningen dokumenteras på video och spelas upp vid huvud- förhandlingen. I Europarådets riktlinjer, Child friendly justice, fram- hålls att barnvänliga förfarandeåtgärder inte i sig får minska det värde som tillmäts ett barns utsaga. Ett barns vittnesmål eller utsaga bör heller aldrig anses opålitliga enbart på grundval av barnets ålder.

Det är viktigt att förhöret med barnet genomförs på rätt sätt

Av de 149 barn som ingår i studien har 132 barn hörts. Av dessa har 113 hörts under förundersökningen och 19 vid huvudförhand- lingen. I 14 av de 16 fall där barnet inte hörts eller förhöret inte

257

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

åberopats som bevisning var barnet fyra år eller yngre. I ett fall har det inte framgått om barnet hörts.

En viktig förutsättning för att ett förhör med en målsägande som hållits utanför huvudförhandling ska kunna tillmätas betydelse är att den tilltalades rätt till en rättvis rättegång enligt artikel 6 i Europa- konventionen inte har åsidosatts. I NJA 1993 s. 616 har Högsta dom- stolen slagit fast att om försvaret har fått tillfälle att ställa komplet- terande frågor till målsäganden under förundersökningen, så har den tilltalades rätt enligt Europakonventionen inte satts åsido.

När det gäller bevisvärdet av ett förhör hållet under förunder- sökningen har Högsta domstolen, i NJA 1993 s. 68, konstaterat att bevisvärdet av en sådan utsaga inte får samma styrka som om för- höret kunnat ske under huvudförhandlingen. Även i NJA 1993 s. 616 har Högsta domstolen fastställt att målsägandens uppgifter vid ett förhör utanför huvudförhandlingen bör bedömas med särskild för- siktighet (den s.k. försiktighetsprincipen), men att detta inte hindrar att uppgifterna från videoinspelade förhör kan vara tillräckliga för att det ska anses vara ställt utom rimligt tvivel att den tilltalade be- gått åtalade gärningar.179

Det finns exempel på domar i kartläggningen där formuleringen från Högsta domstolens praxis om att målsägandens utsaga ska värderas med särskild försiktighet återkommer. Det går att skönja en tendens att formuleringen används på ett rutinmässigt och gene- rellt sätt, utan att relevansen i det enskilda fallet prövas. Det finns emellertid även exempel på motsatsen. Att bedöma ett barns utsaga är kunskapsmässigt komplicerat, särskilt när det rör yngre barn. Det finns en risk för att bedömningen blir schablonmässig och förenklad.

Även om den absoluta merparten av barnen i de undersökta domarna har fått komma till tals, så har det framkommit en del om- ständigheter som kan påverka barnets förutsättningar till deltagande och som skulle kunna innebära brister i rättstillämpningen på detta område.

Det handlar bl.a. om brister i genomförandet av förhöret, exem- pelvis genom att förhörsledaren ställt ledande frågor. Detta har i dessa avgöranden påverkat bevisvärdet av barnets utsaga i starkt

179 Det har hävdats att Högsta domstolens försiktighetsprincip inte har stöd i den beteende- vetenskapliga forskningen utan att det tvärtom är så att den utsaga som avges under förunder- sökningen håller en högre kvalitet än den som avges senare i tid. Se Schelin 2007 s. 197 f. och 247.

258

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

negativ riktning. Felaktigt hållna och genomförda förhör under för- undersökningen medför således att barnets berättelse inte kan till- mätas samma betydelse som om förhöret hållits på rätt sätt.

En annan faktor är begränsad kompetens i domstolarna om barns förmåga att återge en svår upplevelse. Inom delar av rättsväsendet har kunskapen om detta ökat de senaste decennierna. Utbildnings- insatser har t.ex. genomförts för poliser som arbetar med barn- utredningar. Motsvarande utveckling har inte skett inom domarkåren. Domare kan därför ställas inför att värdera ett barns utsaga om en svår upplevelse utan att ha kunskap om barns psykologiska utveck- ling, minnesfunktioner och förmåga att berätta och utan att sak- kunskap anlitas. Genom att sådan kompetens saknas, kan barns möjligheter att delta i en rättsprocess försämras sett i relation till vuxnas motsvarande möjlighet.

Ett exempel på hur kunskap om barnets förmåga att uttrycka sig kan få betydelse utgör domstolens hantering av smärtrekvisitet i misshandelsstadgandet. I flera av de domar där åtalet ogillats har utgången grundats på att den tilltalade inte haft uppsåt att orsaka barnet smärta. När den tilltalade förnekat uppsåt till smärta eller beskrivit att gärningen inte kan ha inneburit smärta får barnets ut- saga och hur domstolen betraktar den stor betydelse. Av kartlägg- ningen framgår att det i sådana fall ställs höga krav på barnet att beskriva smärta. Även i de fall då den vuxne har tillstått gärningen som sådan och det framgår att det rör sig om en fysisk åtgärd mot barnet kan föräldern frias om smärtrekvisitet inte anses uppfyllt.

I de fall där den övriga bevisningen för att barnet har utsatts för våld har varit mycket stark torde förhöret med barnet ha liten be- tydelse för en fällande dom. I de närmare hälften av fallen där åtalet ogillats finns det anledning att fråga sig om hanteringen av barnets berättelse och barnets rätt att komma till tals påverkat den straff- rättsliga bedömningen och utgången i målet. En följd av att förhör inte genomförs på rätt sätt och av att domstolen i vissa fall har be- gränsad kunskap till sitt förfogande när det gäller att värdera barnets utsaga kan bli att artikel 12 inte tillgodoses. Eftersom det ställs samma krav på ett barns utsaga som på en vuxen persons utsaga kan det finnas en risk för att barnet inte ges samma möjligheter som en vuxen att få sina uppgifter beaktade i en rättsprocess om inte kun- skap om barns utveckling och mognad förs in i processen.

259

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

5.4.6Våra förslag

Vårt förslag: En särskild straffbestämmelse om misshandel av barn införs. För ett sådant brott döms en förälder eller en person under vars fostran, vård eller tillsyn ett barn står och som till- fogar barnet kroppsskada, sjukdom eller smärta eller utsätter bar- net för våld eller försätter barnet i vanmakt eller något annat sådant tillstånd. Till skillnad från vad som gäller för misshandel krävs alltså inte att våldet har orsakat smärta. Straffet för miss- handel av barn är fängelse i högst två år eller, om brottet är ringa, böter eller fängelse i högst sex månader. För grov misshandel av barn döms till fängelse i lägst ett år och högst sex år eller om brottet är synnerligen grovt till fängelse i lägst fyra och högst tio år.

Brotten benämns misshandel av barn respektive grov miss- handel av barn.

En ny bestämmelse om misshandel av barn införs

Barn är generellt sett mer utsatta och sårbara än vuxna. Det finns därför skäl att se särskilt strängt på när barn utsätts för fysiskt eller psykiskt våld, t.ex. i form av nedvärderande omdömen eller ned- brytande behandling. Utifrån den kartläggning vi låtit göra kommer vi emellertid nedan att uppehålla oss kring det straffrättsliga skyddet för barn mot fysiskt våld från i första hand föräldrarnas sida.

Det är en grundläggande uppgift för samhället att skydda barn mot alla former av våld. Att förebygga och bekämpa våld mot barn förutsätter att det finns ett väl utvecklat straffrättsligt skydd.

Vår genomgång ger vid handen att det finns brister i det straff- rättsliga skyddet för barn i förhållande till barnkonventionen både vad gäller bestämmelserna i BrB om misshandel, dvs. i själva lagstift- ningen, och vad gäller tillämpningen av dessa bestämmelser.

Av kartläggningsmaterialet framgår att åtal i flera fall ogillats efter- som smärtrekvisitet inte ansetts styrkt eller den smärta som barnet känt inte varit tillräcklig för att gärningen ska bedömas som miss- handel. Resonemangen om smärta synes ofta vara färgade av ett vuxenperspektiv och de är svåra att förena med barnets rätt till skydd från våld i artikel 19 i barnkonventionen. Samtliga intervju-

260

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

ade domare framhåller också att begreppet smärta i misshandels- bestämmelsen är problematiskt.

I kartläggningsmaterialet finns flera avgöranden där domstolen ansett att gärningen som sådan är styrkt men inte den smärta som åklagaren påstått, alternativt att smärtan inte varit tillräcklig för att utgöra misshandel180 och därför ogillat åtalet. I 30 procent av de fall där åtalet ogillats har detta skett trots att den tilltalade helt eller till viss del vidgått gärningen som sådan. I flera fall har den tilltalade då också beskrivit en fysisk åtgärd som i sig typiskt sett är förenad med smärta.

Våld mot barn ger inte alltid synliga skador. När den tilltalade förnekar brott får barnets utsaga och barnets förmåga att beskriva smärta därför ofta stor betydelse. Av kartläggningen framgår att det i många domar förs ett resonemang om huruvida den smärta som barnet beskrivit är tillräcklig för att ett misshandelsbrott ska anses föreligga och att det ställs höga krav på barnets förmåga att beskriva smärta. Samtidigt visar kartläggningen att det finns brister vad gäller genomförandet av förhör med barn. En annan faktor är domstolens begränsade kunskap och kompetens när det gäller att värdera barns utsagor.

Smärtrekvisitet i BrB och de krav det ställer på ett barn som ut- satts för våld medför att barn i praktiken många gånger inte ges ett likvärdigt straffrättsligt skydd mot våld som vuxna. Detta ligger inte i linje med barnkonventionen. Rätten till likvärdigt skydd för barn som för vuxna har också betonats av barnrättskommittén.181 Även ett barn som inte kan uttrycka eller beskriva en smärtupp- levelse måste skyddas mot våld.

Kartläggningen visar att synen på barn och föräldrar i hög grad påverkar den straffrättsliga bedömningen beroende av vems per- spektiv – barnets eller förälderns – rätten anlägger. Det är stor skill- nad mellan de avgöranden där domstolen i sin bedömning intar ett barnperspektiv, och därmed gör bedömningen utifrån hur en handling kan uppfattas av ett barn, hur ett barn uttrycker sig om smärta och barns sårbarhet och de avgöranden där domstolen utgår från ett för- äldraperspektiv genom att föräldern på olika sätt ursäktas, med

180För att misshandel ska anses föreligga krävs enligt förarbetena att den kroppsliga stör- ningen inte varit alltför lindrig eller hastigt övergående.

181CRC/C/GC/8, p. 38 och 40.

261

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

hänvisning till tillsyns- och omvårdnadsansvaret eller att det var fråga om en stressad situation eller ett krävande barn. I kartläggningen finns ett flertal fall där förmildrande omständigheter kopplade till förälderns situation lyfts fram vid bedömningen av gärningen. Det kan handla om att föräldern befunnit sig i en stressad situation eller att barnet varit provocerande. Dessa avgöranden illustrerar att be- dömningen av gärningen riskerar att fokusera på förälderns situation och ge förälderns situation företräde framför barnets situation och rätt till frihet från våld.

Vilket perspektiv domstolen utgår från kan avgöra i vilken ut- sträckning åtal för våld mot barn leder till fällande dom och hur all- varlig gärningen bedöms vara. Avgöranden som uteslutande utgår från ett vuxenperspektiv kan medföra att barnets rätt till skydd mot våld inte tillgodoses.

Såväl kartläggningen som annat material tyder vidare på att gär- ningar som om de riktat sig mot en vuxen person inte skulle ha bedömts som ringa brott, ibland bedöms som ringa brott om de riktat sig mot ett barn.182 Detta trots att barn, som barnrättskommittén påpekat, har behov av mer, inte mindre, skydd än vuxna mot våld.183

Kartläggningen ger vidare vid handen att det råder en osäkerhet vad gäller gränserna för det straffbara området i förhållande till vårdnadshavares ansvar för barnets uppfostran och det tillsynsansvar vårdnadshavare har enligt FB. Detta trots att aga sedan länge – aga- förbudet infördes i FB för mer än 35 år sedan – inte är en tillåten uppfostringsmetod och att aga av barn är brottsligt, om motsvaran- de handling mot en annan person är straffbar som misshandel. Det gäller även om agan utgör en enstaka händelse och inte ingår som ett led i en uppfostringsmetod.184 Den omständigheten att det är lika olagligt att slå, smälla eller smiska ett barn som att göra det mot en vuxen har även framhållits av barnrättskommittén.185 I tillsynssitua- tioner finns visserligen en viss rätt att övervinna fysiskt motstånd från barnets sida, särskilt om barnet är litet. Det kan t.ex. handla om att lyfta eller rycka undan barnet för att hindra att han eller hon gör sig illa eller skadar någon annan.186 Sådana åtgärder och ingripan-

182Se t.ex. Sjösten, 2014 s. 39.

183CRC/C/GC/8, p. 21.

184Se prop. 1978/79:67 s. 6 och 31 samt NJA 2003 s. 537.

185CRC/C/GC/8, p. 34.

186Prop. 1978/79:67 s. 7.

262

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

den i syfte att skydda barnet erkänns också av barnrättskommit- tén.187 Kartläggningen ger dock vid handen att tillsyn tenderar att åberopas som en ansvarsbefriande eller förmildrande omständighet i långt större utsträckning än vad som är motiverat utifrån tillsyns- ansvaret. Detta innebär att rättstillämpningen inte lever upp till kravet på att ge barnet ett likvärdigt skydd som vuxna mot fysiskt våld.

I kartläggningen finns ett stort antal fall där handlingen beskrivs som en fysisk bestraffning av barnet för något barnet har gjort eller underlåtit att göra. I vissa fall är det fråga om aga som uppfostrings- metod medan det i andra fall är fråga om fysiska tillrättavisningar vid något eller några tillfällen. I flera av de fall där domstolen kon- staterat att gärningen begåtts i uppfostringssyfte bedöms gärningen som ringa misshandel trots att det i ett par fall rört sig om upprepat fysiskt våld. Endast i ett fåtal fall hänvisar domstolen till agaför- budet i FB.

I vissa avgöranden där åtalet ogillats eller gärningen bedömts som ringa brott för domstolen ett resonemang som riskerar att ge sprid- ning åt uppfattningen att det finns utrymme för en viss grad av våld mot barn utöver vad som är motiverat utifrån tillsynsansvaret, vilket kan legitimera och öka våldsanvändningen. Detta är olyckligt och ligger inte i linje med barnkonventionen.188

Även om materialet är alltför begränsat för att det ska vara möjligt att dra några säkra slutsatser om huruvida praxis är enhetlig eller inte finns det indikationer på att det finns stora variationer i domstolarnas bedömningar. Om det är på det viset innebär det att alla barn inte ges samma rätt till skydd mot våld när frågan om våld kommer under domstols prövning. Detta är inte förenligt med prin- cipen om icke-diskriminering i artikel 2 i barnkonventionen som innebär att staten ska respektera och skydda varje barns rättigheter enligt barnkonventionen utan åtskillnad av något slag.

Tilläggas kan att tillämpningen av 3 kap. 5 § BrB vid våld mot barn under senare år har lett till kritik både i den allmänna och i den juridiska debatten. Det har därvid hävdats att domstolarna tenderar att se mindre allvarligt på misshandel av barn. Kritiken har gällt bl.a. ett avgörande från Högsta domstolen (HD) där en mamma slog sin

187CGC/C/CG/8 p. 14.

188CRC/C/GC/8 p. 18 och 31 samt CRC/C/GC/13 p. 39 och 55 c.

263

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

nioårige son med en stekspade på stjärten och låret flera gånger.189 Målet överklagades till HD av Riksåklagaren som yrkade att mamman skulle dömas för misshandel av mellangraden190 till villkorlig dom i förening med dagsböter. HD fann dock – liksom underinstanserna

– att brottet var att anse som ringa. HD ansåg vidare att det inte fanns några skäl för att betrakta bruket av stekspaden eller platsen för agan (hemmet) som särskilt försvårande.191 Med hänsyn till detta och med beaktande av att mamman tog till våld i en för henne pressad situation, när hon var sjuk och orolig för sin fortsatta anställning, fann HD inte heller skäl att göra någon annan bedömning än under- instanserna i påföljdsfrågan. Påföljden bestämdes till penningböter 1 000 kr.

I samband med den hearing vi anordnade med myndigheter 2013 framfördes från åklagarhåll att en hel del fall av misshandel av barn, även av småbarn, efter HD:s avgörande 2003 bedöms som ringa brott och att den rådande ordningen inte står i överenstämmelse med barnets bästa.

Sammantaget anser vi att det sagda med styrka talar för att det finns behov av en skärpning och utvidgning av det straffrättsliga skyddet för barn. Vi föreslår därför att det införs en särskild straff- bestämmelse som tar sikte på misshandel av barn.

Den nya straffbestämmelsen bör placeras i 3 kap. BrB. Vi föreslår att den tas in i en ny 5 a §. Bestämmelsen skulle också kunna inarbetas i 3 kap. 5 §. Vi anser dock att regleringen blir tydligare och mer överskådlig om den läggs i en egen paragraf.

Att det straffrättsliga regelverket skärps och att man ytterligare markerar allvaret i sådan våldsbrottslighet som föräldrar och omsorgs- personer utsätter barnet för är också angeläget mot bakgrund av att den senaste nationella kartläggningen tyder på att det har skett en viss ökning av kroppslig bestraffning.192 Enligt elevenkäten har 14 pro- cent av niondeklassarna blivit slagna någon gång under året och nästan tre procent många gånger.

Frågan om misshandel som riktar sig mot barn bör särregleras har övervägts tidigare. Kommittén mot barnmisshandel övervägde att föreslå en bestämmelse av innebörd att misshandel av barn ska

189NJA 2003 s. 537.

190Se fotnot 163.

191Jfr numera 29 kap. 2 § 8 p. BrB.

192S. Jansson, m.fl., 2011 s. 91 f. och 108 f.

264

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

bedömas som grov misshandel. Kommittén såg fördelar med en sådan bestämmelse men konstaterade samtidigt att det framstod som prin- cipiellt felaktigt att föra in en sådan bestämmelse om misshandel av barn men inte om andra brott som riktar sig mot barn. Kommittén gjorde bedömningen att en särbestämmelse om just misshandel av barn skulle medföra en olämplig och principiellt felaktig fokusering på brottet misshandel; annan brottslighet mot barn behöver upp- märksammas i lika stor utsträckning.193 I stället föreslog kommittén en straffskärpningsbestämmelse som innebar att det skulle vara en försvårande omständighet vid bedömningen av straffvärdet om ett brott varit ägnat att skada tryggheten och tilliten hos ett barn i hans eller hennes förhållande till en närstående person (se 29 kap. 2 § BrB). Regeringen delade kommitténs bedömning att det då inte fanns skäl att särreglera misshandel av barn.194

Sedan regeringen gjorde sin bedömning har det gått mer än tio år. De tidigare övervägandena skedde dessutom utifrån andra utgångs- punkter än våra överväganden. Utifrån kartläggningen av tingsrätts- domar har vi inte funnit skäl att överväga en sådan bestämmelse om grovt brott som Kommittén mot barnmisshandel diskuterade. Vi ser heller inga principiella skäl mot att särreglera misshandel av barn. Barns rätt till skydd mot fysiskt våld och respekt för sin mänskliga värdighet och sin fysiska integritet är grundläggande. Särreglering av brott som riktar sig mot barn är inte heller något nytt utan har skett t.ex. när det gäller sexualbrott mot barn (se 6 kap. BrB). Sålunda krävs t.ex. för att våldtäkt mot barn ska föreligga enligt 6 kap. 4 § första stycket BrB till skillnad från vad som gäller för våldtäkt en- ligt 6 kap. 1 § BrB inte att offret genom våld eller hot ska ha tvingats till den sexuella handlingen. Inte heller krävs det att något otillbör- ligt medel har använts för att människohandel ska föreligga, om offret är under 18 år (4 kap. 1 a § andra stycket BrB).

193SOU 2001:72 s. 337.

194Prop. 2002/03:53 s. 69.

265

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

Den nya bestämmelsen inbegriper fysiskt våld mot barn även om det inte visas att våldet lett till smärta

Som framgår ovan förutsätts för straffansvar för misshandel enligt nu gällande rätt, såvitt här är av intresse, att någon tillfogar en annan person smärta, kroppskada eller sjukdom. Som redan framgått är smärtrekvisitet problematiskt när det gäller barn. Att våld mot barn i så stor utsträckning leder till domar där åtalet ogillas eller domar där misshandeln bedöms som ringa trots att ett inte helt obetydligt våld utövats är inte tillfredsställande och ligger inte i linje med barn- konventionen. Enligt vår mening ska våld som utövas mot barn – oavsett om smärta kan bevisas eller inte i ett enskilt fall och oavsett om smärtan är lindrig eller hastigt övergående – vara straffbart. I de rena undantagsfall där det skulle kunna anses vara olyckligt att det allmänna griper in med lagföring och straff har åklagare möjlighet att underlåta åtal för helt bagatellartade gärningar som i och för sig är straffbara (20 kap. 7 § RB om åtalsunderlåtelse).195 Även reglerna om nedläggning av förundersökning kan aktualiseras i sådana fall (23 kap. 4 a § RB).

Som framgått ovan anser vi också att det finns anledning att skärpa synen på våldsbrott mot barn genom en viss förskjutning mellan de olika graderna av misshandel, så att vissa av de fall som i dag be- döms som ringa misshandel i fortsättningen bedöms som brott av mellangraden.

Det nya brottet bör benämnas misshandel av barn. Härigenom skiljs sådana gärningar som företas av föräldrar och personer som ansvarar för barnets fostran, vård eller tillsyn ut från andra miss- handelsbrott. Genom den särskilda brottsrubriceringen för de nu aktuella fallen markeras, inte minst av pedagogiska skäl, den särskilda form av kränkning som våldsbrott mot barn utgör. En sådan mar- kering kan också – på motsvarande sätt som brottsrubriceringen grov kvinnofridskränkning – ge ett värdefullt bidrag till att synlig- göra och kartlägga omfattningen av föräldrars och omsorgspersoners misshandel av barn.196

Med den föreslagna ordningen skapas ett bättre straffrättsligt skydd än i dagens lagstiftning för barn som utsätts för fysiskt våld.

195Se även barnrättskommitténs allmänna kommentarer CRC/C/GC/8, p. 40 och 41. Jfr prop. 1978/79:67 s. 6 f.

196Se prop. 1997/98:55 s. 83.

266

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

Den skapar också en ökad tydlighet om barnets rätt enligt barn- konventionen till skydd mot våld. Härmed följs upp barnrättskom- mitténs uttalande om att våld mot barn hur lindrigt det än är, är oacceptabelt.197 Den föreslagna ordningen lämnar inte heller någon tvekan om att användning av våld mot barn är förbjudet. Därmed klargörs också, i enlighet med vad barnrättskommittén har uttalat, att barnets bästa inte kan användas för att motivera ett tillväga- gångssätt som strider mot barnets mänskliga värdighet och rätt till fysisk integritet.198 Detta är viktiga signaler som kan bidra till att stärka opinionen och motverka våld. En ändring av det angivna slaget bidrar också till att delvis komma till rätta med de svårigheter som inte sällan synes föreligga i dag när det gäller kravet på tillräcklig be- visning och den rättsliga bedömningen av gärningen.

En fråga är om den föreslagna straffbestämmelsen ska omfatta alla barn eller endast barn upp till en viss ålder.

Utgångspunkten för vårt förslag är barnets rätt till skydd mot våld. I barnkonventionens mening är alla människor som inte fyllt 18 år barn. Visserligen torde den nya straffbestämmelsen få störst betydelse vid brott mot mindre barn på grund av att de som regel inte kan uttrycka eller beskriva smärtupplevelser på det sätt som krävs för en fällande dom. Smärtrekvisitet är dock, som framgått ovan, inte det enda skälet till den särreglering vi föreslår. Därtill kom- mer att också äldre barn, t.ex. på grund av sjukdom eller en funk- tionsnedsättning, kan ha svårt att beskriva smärtupplevelser. Den särskilda straffbestämmelsen bör därför omfatta alla barn.

Genom förslaget införs en särskild straffbestämmelse till skydd för barn. Brottet misshandel av barn är fristående i förhållande till 3 kap. 5 § BrB om misshandel. Det innebär att om ett förfarande uppfyller förutsättningarna för straffbarhet både enligt 5 a § om misshandel av barn och misshandel i 5 §, ska endast 5 a § om miss- handel av barn tillämpas.

197Se t.ex. CRC/C/GC/8, p. 31 och CRC/C/GC/13, p. 17 och 41 d.

198CRC/C/GC/8, p. 26 och 28.

267

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

Den närmare utformningen av bestämmelsen

Bestämmelsen om misshandel av barn bör utformas i nära överens- stämmelse med den nuvarande misshandelsbestämmelsen, men med den avgörande skillnaden att våld inte behöver ha lett till smärta, kroppsskada eller sjukdom för att gärningen ska vara straffbar.

Den nya straffbestämmelsen bör begränsas till sådana fall där risken för att barnets trygghet och tillit skadas är som störst. För- äldrar bör givetvis omfattas av regleringen. I många fall av barnmiss- handel är det just en förälder som är förövare.199

Regleringen bör enligt vår uppfattning dessutom omfatta personer som svarar för barnets fostran, vård eller tillsyn. Hit hör t.ex. sär- skilt förordnade vårdnadshavare, men också personer som faktiskt intar en vårdnadsposition gentemot barnet utan att ha den rättsliga vårdnaden, omfattas. Ofta har t.ex. styvföräldrar och familjehems- föräldrar en sådan position. Visserligen omfattar kartläggningen på detta område endast tingsrättsavgöranden där den tilltalade är en vårdnadshavare, förälder eller annan vuxen som lever i hushållsgemen- skap med och som fyller en föräldrafunktion för barnet. Detta skulle kunna tala för att begränsa förslaget till den personkretsen. Mot bakgrund av att barnets särskilda utsatthet gör sig gällande så snart gärningsmannen är en person som ska svara för barnets fostran, vård eller tillsyn har vi dock valt att låta vårt förslag omfatta en vidare krets av personer. En sådan vidare personkrets ligger också bättre i linje med artikel 19.1 i barnkonventionen.200 Vi återkommer i för- fattningskommentaren med en mer utförlig redogörelse för den personkrets som omfattas.

Brottet grov fridskränkning (se 4 kap. 4 a § BrB) omfattar bl.a. den som begått brottsliga gärningar enligt 3 kap. BrB mot en närstå- ende eller tidigare närstående. Det nya brottet misshandel av barn kommer alltså inte fullt ut att omfatta samma personkrets som brottet grov fridskränkning. Följden kan därför bli att misshandel av barn som utgör ett led i en upprepad kränkning av barnets integritet och som varit ägnad att allvarligt skada barnets självkänsla inte alltid

199I en kartläggning (se BRÅ:s rapport 2011:16) av den polisanmälda barnmisshandeln avseen- de barn i åldern 0–6 år svarade familjevåld för närmare 90 procent år 2009. (Kartläggningens definition av familjevåld innefattar våldshandlingar som begåtts av offrets förälder/styvföräl- der eller av en pojk-/flickvän till någon av offrets föräldrar.)

200Se även CRC/C/GC/13, p. 33 och 34.

268

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

kommer att kunna lagföras enligt detta lagrum. Är gärningsmannen inte en närstående eller tidigare närstående person får han eller hon i stället dömas för misshandel av barn för varje enskild gärning. Detta är dock inte något argument mot en reform.

Straffskalan för de nya brotten misshandel och grov misshandel av barn bör vara densamma som straffskalan för brotten misshandel och grov misshandel.

Ett brott som begås av de personer som föreslås omfattas av det utvidgade straffansvaret är särskilt allvarligt inte endast på grund av att brottet förövas mot ett barn som många gånger befinner sig i en skyddslös ställning, utan också för att gärningen som regel innebär att barnet berövas sin trygghet. För ett barn som utsatts för miss- handel av en förälder eller en omsorgsperson är denna inte längre en person att känna tillit till. De allvarligaste skadorna av det fysiska våldet kan därmed vara av psykisk art. Konsekvenserna av sådana brott är därför särskilt allvarliga.

Genom den föreslagna bestämmelsen kommer det tydligt till ut- tryck i lag att misshandel av barn där förövaren är en förälder eller en omsorgsperson är särskilt allvarligt då det berövar barnet dess trygghet. Den markerar också att barn har rätt till samma fysiska integritet som vuxna och att våld mot barn inte kan ursäktas med hänvisning till förälderns eller omsorgspersonens tillsynsansvar eller ansvar för barnets fostran.

Den skärpta syn på våldsbrott mot barn som ligger bakom för- slaget till ny lagstiftning bör, som redan framhållits, även påverka vilka gärningar som bedöms som ringa brott. Vi återkommer till den frågan i författningskommentaren.

Vi har övervägt om misshandel av barn alls bör kunna bedömas som ringa brott. En avsaknad av ringa brott skulle innebära att också de allra ringaste fallen av misshandel av barn skulle bedömas som misshandel och omfattas av samma straffskala som mellangraden av misshandel enligt 3 kap. 5 § BrB. Det framstår inte som lämpligt eller rimligt att en knuff utan åtföljande smärta ska bedömas som ett brott med endast fängelse i straffskalan. En sådan ordning skulle också kunna kritiseras för att leda till oproportionerliga tröskeleffekter i förhållande till likartade gärningar. Om gärningsmannen står utan- för den personkrets som omfattas av förslaget skulle det kunna inne- bära en betydligt mildare påföljd för ett misshandelsbrott mot ett barn än om gärningsmannen faller inom personkretsen. En sådan

269

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

reglering riskerar att kritiseras för att lika fall inte behandlas lika. Vi föreslår därför inte någon sådan ordning.

Syftet med den utvidgade kriminalisering som vi föreslår är givet- vis att motverka förekomsten av våld mot barn; att förhindra våld genom att förändra attityder. Den nya straffbestämmelsen måste därför åtföljas av information och utbildning inte minst till föräldrar.

5.5Förvaltningslagen och förvaltningsprocesslagen

5.5.1Inledning

På en rad rättsområden finns i speciallagstiftningen särskilda bestäm- melser om bl.a. barnets bästa och om barnets rätt att få uttryckta sina åsikter. Trots detta har kartläggningen visat att barnkonven- tionens grundprinciper, som särskilt omfattats av kartläggningen, fått dåligt genomslag i den praktiska tillämpningen.

Även om kartläggningen varit begränsad till särskilt angelägna områden anser vi att det, som ett utflöde av kartläggningsresultaten, skulle stärka barnets rättigheter, i enskilda fall och generellt, om två av grundprinciperna – barnets bästa i artikel 3 och barnets rätt att uttrycka sina åsikter i artikel 12 – transformeras till rättsregler i den generella lagstiftning som gäller förvaltningsmyndigheters hand- läggning av ärenden och mål hos allmän förvaltningsdomstol. Kart- läggningen ger vid handen att bristerna är störst såvitt gäller barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sina åsikter. Att vi inte föreslår någon transformering av övriga grundprinciper i konventionen (artikel 2 och artikel 6) betyder inte att dessa saknar relevans. De är, liksom övriga rättighetsbestämmelser i konventionen, naturligtvis också viktiga och blir genom inkorporeringen gällande svensk lag. Intill dess ska konventionen tolkas fördragskonformt.

Det kan finnas skäl att införa motsvarande bestämmelse i t.ex. RB. De författningsändringar vi föreslår utifrån brister som konsta- terats i kartläggningen gäller främst det offentligrättsliga området. Det har inte varit möjligt att inom ramen för denna utrednings uppdrag utreda frågan. Vårt förslag begränsas därför till att omfatta

270

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

förvaltningsprocesslagen (1971:291), FPL, och förvaltningslagen (1986:223), FL.201

5.5.2Våra förslag

Vårt förslag: I förvaltningslagen införs en ny bestämmelse enligt vilken barnets bästa ska utredas och särskilt beaktas i ärenden som rör barn. Ett barn ska få relevant information och ges möj- lighet att framföra sina åsikter i frågor som rör barnet. Barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. En i princip likalydande bestämmelse införs, såvitt gäller mål som rör barn, i förvaltningsprocesslagen.

Förvaltningslagen

Förvaltningslagen, FL, innehåller basregler för hur myndigheter i stat och kommun ska handlägga sina ärenden. Lagen infördes för att bilda grundvalen för förvaltningsmyndigheternas handläggning av ärenden och syftar främst till att stärka den enskildes rättssäkerhet i hans eller hennes mellanhavanden med myndigheterna. Tanken med lagen var att den skulle tillgodose behovet av förfaranderegler i första instans, att reglerna skulle vara så enkla och tillgängliga som möjligt samt att lagen inte skulle äventyra kravet på snabbhet och effektivitet i förvaltningen.

FL gäller, enligt 1 §, förvaltningsmyndigheternas handläggning av ärenden och domstolarnas handläggning av förvaltningsärenden. Vissa bestämmelser i lagen gäller också annan förvaltningsverksam- het hos dessa myndigheter. Lagen är uppdelad i två huvudavsnitt. I det första ingår regler som kan tillämpas i stort sett i alla slag av förvaltningsärenden, bl.a. regler om jäv, rätt att anlita ombud och biträde, myndighets skyldighet att anlita tolk och ordningen för att överklaga. Det andra huvudavsnittet innehåller sådana bestämmelser som är av särskild betydelse i ärenden där det är fråga om myndig- hetsutövning mot enskild, dvs. när myndighet utövar befogenhet

201 I april 2010 överlämnades betänkandet En ny förvaltningslag till chefen för Justitiedepar- tementet. Betänkandet bereds för närvarande i Regeringskansliet.

271

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

att för enskilda bestämma om förmån, rättighet, skyldighet, disciplinär bestraffning eller annat jämförbart förhållande. Här finns regler om bl.a. partsinsyn, kommunikation, motivering av beslut och om under- rättelse om beslut.

Lagen är subsidiär. Om en annan lag eller en förordning inne- håller någon bestämmelse som avviker från förvaltningslagen gäller den bestämmelsen.

FL gäller för en mycket stor del av verksamheten i stat och kom- mun. Dess främsta syfte är att värna medborgarnas rättssäkerhet och att säkerställa myndigheternas service till allmänheten. Lagen utgör en grund för hur förvaltningsärenden ska handläggas genom att slå fast sådana regler som i princip ska tillämpas av alla myndig- heter. Som Delegationen för mänskliga rättigheter i Sverige framhöll reglerar lagen viktiga aspekter av förhållandet mellan enskilda och den offentliga sektorn och då lagens tillämpningsområde är brett, är den också ett centralt styrinstrument vad avser respekten för de mänskliga rättigheterna inom den offentliga verksamheten.202

Även om barnkonventionen föreslås inkorporeras som svensk lag är en viktig förutsättning för konventionens genomslag i rättstillämp- ningen att ett transformeringsarbete fortsätter. Genom att vissa av barnkonventionens artiklar transformeras in i den svenska lagstift- ningen tydliggörs, i en författning som är väl känd för tillämparna – många gånger med annan kompetens än den rent juridiska – att rättigheterna finns och att de är en realitet som man har att förhålla sig till generellt, och i det enskilda fallet.

Vi menar att två av barnkonventionens grundprinciper, barnets bästa i artikel 3 och rätten att uttrycka åsikter i artikel 12, är av fund- amental betydelse och bör komma till explicit uttryck i FL. Där- med kommer dessa rättigheter att bli väl synliga i den lagstiftning som generellt styr myndigheternas verksamhet. De kommer att bli tillämpliga på samtliga områden som omfattas av myndighetsverk- samheten på alla nivåer i samhället oaktat att det saknas bestämmel- ser i eventuellt förekommande speciallagstiftning på ett visst område. Det blir tydligt för myndigheter och dess personal att principerna gäller och ska tillämpas i alla ärenden som rör barn, inte enbart i ärenden som rör myndighetsutövning och inte bara där det finns en specialreglering med uttryckliga bestämmelser om barnets bästa och

202 SOU 2010:70 s. 404.

272

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

barns rätt att uttrycka sina åsikter. Det handlar också om att man lyfter fram vikten av att bestämmelserna ska tillämpas även i fall då det inte är fråga om ett ärende som specifikt rör ett visst barn. Prin- ciperna gäller även i fråga om barn i allmänhet eller grupper av barn som kan beröras av ett visst myndighetsbeslut. Det betyder också att alla myndigheter i alla ärenden där barn berörs ska redovisa hur barns bästa beaktats, hur barn har fått komma till tals och hur barns åsikter beaktats i förhållande till barns ålder och mognad. Att endast två av barnkonventionens grundprinciper inarbetas betyder inte att andra artiklar i konventionen inte är av betydelse. Som framhållits utgör barnkonventionens regelverk en helhet där bestämmelserna förutsätter varandra och ska tolkas i ljuset av varandra.

Sålunda föreslås att det i FL, under rubriken ”Allmänna krav på handläggningen av ärenden” införs en ny bestämmelse enligt vilken barnets bästa ska utredas och särskilt beaktas i ärenden som rör barn. Ett ärende kan röra barn genom att barnet är direkt adressat i ärendet. Ärenden kan emellertid röra barn även mer generellt, i allmänhet i samhället eller t.ex. en viss grupp av barn eller barn i ett visst område. Därvid ska barnets bästa särskilt beaktas.

Vad som är barnets bästa måste avgöras från fall till fall. Begrep- pet är flexibelt och anpassningsbart. Rör beslutet ett enskilt barn måste barnets bästa bedömas och fastställas med utgångspunkt i det individuella barnets specifika situation. Är det fråga om barn som kollektiv måste barns bästa bedömas och fastställas med utgångs- punkt i de omständigheter som råder för den grupp av barn det gäller och för barn i allmänhet.203 Att barnets bästa särskilt ska beaktas innebär att barnets bästa väger tungt, men det är inte avgörande.

Det är inte möjligt att entydigt definiera begreppet barnets bästa. Det måste avgöras i varje enskilt fall utifrån det individuella barnets specifika omständigheter med hänsyn tagen till personliga samman- hang, situationer och behov. Genom att tolka och tillämpa artikel 3.1 tillsammans med barnkonventionens övriga bestämmelser kan be- greppet klargöras.204 Bedömningen av barnets bästa är en process med flera steg. Dels ska beaktas vetenskap och beprövad erfarenhet samt inhämtas underlag från t.ex. närstående och yrkespersoner som har kunskap om ett visst barn, eller barn i allmänhet om det är fråga

203CRC/C/GC/14, p. 32 och 82.

204CRC/C/GC/14, p. 32.

273

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

om barn generellt, dels ska man beakta det som barnet själv ger ut- tryck för i enlighet med barnkonventionens artikel 12. Det är inte tillräckligt att i allmänna ordalag utifrån ett generellt betraktelsesätt konstatera att något är till ett barns bästa utan det måste bedömas i det konkreta fallet och redovisas i det underlag som ligger till grund för beslut. Detta kommer till uttryck i bestämmelsen genom att det framgår att barnets bästa ska utredas.

Principen om barnets bästa är nära förbunden med artikel 12 i barnkonventionen. Av artikel 12.1 följer att konventionsstaterna ska tillförsäkra barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet, varvid barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. Enligt artikel 12.2 ska för detta ändamål barnet särskilt beredas möjlighet att höras, antingen direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ och på ett sätt som är förenligt med den natio- nella lagstiftningens procedurregler, i alla domstols- och administra- tiva förfaranden som rör barnet.

En grundläggande förutsättning för att barnet eller barn i allmän- het ska kunna uttrycka sina åsikter är att barnet/barnen fått relevant information, dvs. vederhäftig information som är av betydelse för beslutet i det aktuella ärendet. Informationen ska som regel inte enbart omfatta rena faktauppgifter utan även information om följ- derna av barnets åsikter och möjliga resultat av utredningen eller utgången i ärendet.

Det ska understrykas att artikel 12 ger en rätt för barnet att uttrycka åsikter, inte en skyldighet. Om barnet inte vill framföra sina åsikter ska detta respekteras. Om barnet däremot inte har för- måga att uttrycka sina åsikter ska dessa, så långt det är möjligt, klar- läggas på annat sätt t.ex. genom inhämtande av uppgifter från barnets närstående eller genom någon företrädare för barnet. Vidare kan åsikterna t.ex. klarläggas genom dokumentation av vad barnet tidigare har framfört. Med hänsyn till barnets bästa är det därvid angeläget att barnets åsikter klargörs på ett sätt som iakttar respekten för barnets integritet och självbestämmande.

Barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad och informationen måste naturligen också anpassas till detta. Enbart ålder avgör inte vikten av ett barns åsikter. Hur mycket ett barn förstår är inte på ett entydigt sätt knutet till barnets biologiska ålder. Mognad avser förmågan att förstå och bedöma

274

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

konsekvenserna av en särskild fråga varvid den fortlöpande utveck- lingen av barnets förmågor måste beaktas.205 Barn anses kunna bilda åsikter vid mycket ung ålder, även om barnet inte kan uttrycka dessa verbalt. Även icke verbal kommunikation som t.ex. lek eller kropps- språk kan i sådana fall användas för att barnet ska kunna uttrycka sina åsikter.

För att ge barnet förutsättningar att uttrycka sina åsikter krävs det att ansvariga aktörer har kunskap om hur rättigheten att få ut- trycka sina åsikter ska förverkligas i den egna verksamheten. Det innebär att det måste finnas kunskap om och utarbetade arbetssätt för hur barnets åsikter på bästa sätt kan inhämtas, utifrån barnets ålder och mognad. Det är viktigt att miljön känns trygg för barnet och att metoder och arbetssätt är väl anpassade till barnets förut- sättningar. I alla beslut som rör barn bör det framgå hur barnets åsikter har inhämtats och beaktats.206

Förvaltningsprocesslagen

Förvaltningsprocesslagen (FPL) gäller, enligt 1 §, rättskipning i Högsta förvaltningsdomstolen, kammarrätt och förvaltningsrätt. Lagen är alltså inte tillämplig i domstolens förvaltande verksamhet, då gäller i stället förvaltningslagen. Har i lag eller i författning som beslutats av regeringen meddelats bestämmelse som avviker från FPL, gäller den bestämmelsen (2 §).

Under rubriken ”Måls handläggning” anges i 8 § principerna för utredningsansvaret i mål vid förvaltningsdomstol. Sålunda ska rätten, enligt första stycket, se till att målet blir så utrett som dess beskaffen- het kräver. Det är, till följd av officialprincipen, ytterst domstolen som har ansvaret för utredningen i målet. Detta ansvar sträcker sig olika långt i olika typer av mål – som målets beskaffenhet kräver (8 § första stycket).207 Det ska anmärkas att domstolens utrednings- skyldighet är begränsad för högsta prejudikatinstansen. Av 37 § FPL framgår att i mål, vari prövningstillstånd krävs, får omständighet eller bevis som klaganden åberopar först i Högsta förvaltningsdom-

205CRC/C/GC/12, p. 28 f.

206Prop. 2009/10:232. Se även Regeringskansliet, 2014 s. 13.

207Prop. 1971:30 s. 529.

275

Iakttagelser på de kartlagda områdena

SOU 2016:19

stolen, beaktas endast om det föreligger särskilda skäl, t.ex. ändrade sakförhållanden sedan kammarrättsavgörandet.

Även om sålunda rätten har det yttersta ansvaret ankommer det i stor utsträckning på parterna själva att skaffa fram utredningen. Med hänsyn härtill har rättens initiativ i utredningshänseende nor- malt den formen att rätten ger parten besked om huruvida hans eller hennes talan behöver kompletteras. Rättens aktivitet på detta område växlar beroende på bl.a. vad för slags mål det är fråga om, om det finns offentlig motpart i målet och om enskild part har om- bud i målet. Det ligger i sakens natur, anfördes i förarbetena, att rätten i allmänhet bör ägna särskild uppmärksamhet åt processled- ningen när en enskild part inte har ombud i ett enpartsmål och det framgår att parten har svårigheter att ta till vara sin rätt.208 Eftersom barn inte kan värna sin integritet och sin gradvis stigande autonomi självt (alls eller till fullo) bör domstolen ha en större benägenhet att utöva sin processledande funktion för att tillgodose barnets rätts- säkerhet, integritetsskydd och autonomi.209 Det sagda kommer till uttryck i 8 § andra stycket, där det sägs att rätten genom frågor och påpekanden ska verka för att parterna avhjälper otydligheter och ofullständigheter i sina framställningar. Bestämmelsen utesluter emellertid inte att domstolen själv vidtar åtgärder som ligger när- mast till för den, exempelvis skaffar in upplysningar och annat material från andra myndigheter.210

I många måltyper som kommer under förvaltningsdomstolarnas prövning finns redan i speciallagstiftningen bestämmelser om barnets bästa och barnets rätt att få uttrycka sina åsikter. Vi föreslår emeller- tid att det för måltyper där specialreglering saknas införs en ny be- stämmelse i FPL som förtydligar att i mål som rör barn ska rätten se till att principen om barnets bästa iakttas, dvs. blir utrett och särskilt beaktas, att barn fått information och att barn fått uttrycka sina åsikter. Genom en sådan bestämmelse kommer två av barnkon- ventionens grundprinciper att gälla även på områden som i dag sak- nar specialreglering. I första hand ankommer det, liksom i dag, på parterna att ha tillgodosett kraven redan då ärendet kommer under domstolens prövning. Finner emellertid domstolen att utredningen

208Prop. 1971:30 s. 530.

209Mattsson, 2002 s. 283.

210Prop. 1971:30 s. 530.

276

SOU 2016:19

Iakttagelser på de kartlagda områdena

brister i detta avseende ska rätten verka för att bristen avhjälps eller ex officio se till att målet blir tillräckligt utrett.

För den närmare innebörden av i bestämmelsen använda begrepp hänvisas till vad som ovan anförts beträffande FL som föreslås inne- hålla en i princip likalydande bestämmelse.

277

6 Generella iakttagelser

6.1Inledning

Den kartläggning vi låtit göra (se kapitel 4 och 5), tar sin utgångs- punkt i de mänskliga rättigheter som varje barn har enligt barnkon- ventionen. Kartläggningen har omfattat områdena barn i migrations- processen, stöd och service till barn med funktionsnedsättning, barn som har bevittnat våld inom familjen och barn som har utsatts för våld inom familjen. Syftet med kartläggningen har varit att få kunskap om hur barnets rättigheter fått genomslag i rättstillämpning- en inom de valda områdena, med särskilt fokus på grundprinciperna i konventionen. När det gäller de två fakultativa protokollen till barnkonventionen som Sverige har ratificerat (se avsnitt 3.6), kan rättigheterna i protokollen ses som en förstärkning av de rättig- heter som är fastställda i barnkonventionen.

Kartläggningen har omfattat beslutsprocesser där barn befinner sig i olika typer av utsatta situationer. Oavsett om barnet är asyl- sökande, har utsatts för eller bevittnat våld inom familjen eller lever med en funktionsnedsättning, ställs myndigheters tillämpning av lagar och andra föreskrifter på sin spets i förhållande till de rättig- heter barnet har i sådana beslutsprocesser. Respekten för barnet som individ med rätt till inflytande över sitt eget liv och det ansvar sam- hället har att ge barnet stöd och skydd hamnar också i fokus i sådana beslutsprocesser.

Vi kan utifrån kartläggningen konstatera att barnkonventionen inte har fått tillräckligt genomslag i rättstillämpningen på de fyra ut- valda områdena och att det finns tydliga brister i förhållande till bar- nets rättigheter enligt konventionen. Vi har inom respektive om- råde redogjort för dessa brister och lämnat våra bedömningar och förslag till åtgärder som är specifika för respektive område (se av- snitten 5.1–5.4).

279

Generella iakttagelser

SOU 2016:19

Kartläggningens fyra områden skiljer sig åt på flera sätt. I kart- läggningen har ingått olika beslutsprocesser som omfattat både domstolsavgöranden och förvaltningsbeslut, de senare på såväl stat- lig som kommunal nivå. Områdena skiljer sig också åt när det gäller hur barnets rättigheter har uppmärksammats och vilken ställning rättigheterna har i gällande rätt. Förutom skillnader i lagstiftningen handlar det om vilket stöd som rättstillämpningen ges i form av förarbeten, myndighetsföreskrifter och riktlinjer. Trots olikheter mellan områdena är bristerna likartade, vilket ger oss anledning att anta att motsvarande brister i rättstillämpningen i förhållande till konventionen finns även inom andra områden än de som ingått i kartläggningen. Vi återkommer till detta i de följande avsnitten.

Det finns enligt vår mening vissa grundläggande brister i genom- förandet av konventionen som gör att konventionens rättigheter inte får tillräckligt genomslag i rättstillämpningen. Vi tar upp dessa bris- ter i avsnitten 6.2.1 och 6.2.2.

Grundprinciperna är centrala i genomförandet av barnets rättig- heter och för de åtgärder som behöver vidtas på statlig och kom- munal nivå.1 På tre av de fyra områdena finns det särskilda bestäm- melser som utgår från artikel 3 om barnets bästa och artikel 12 om barnets rätt att uttrycka sina åsikter och bli hörd. I kartläggningen har ingått att granska hur dessa bestämmelser tillämpas och hur tillämpningen överensstämmer med motsvarande grundprinciper i barnkonventionen. De övriga grundprinciperna – artiklarna 2 och 6 i barnkonventionen – motsvaras inte på samma sätt av särskilda be- stämmelser på de områden som ingått i kartläggningen. Inom straff- rättsområdet, som varit i fokus för studien om barn som utsatts för våld inom familjen, finns inte några specifika barnrättsbestämmel- ser. Grundprinciperna har på det området granskats mer allmänt utifrån vilket genomslag de fått i rättstillämpningen. I avsnitten 6.2.3– 6.2.6 tar vi upp de generella brister i rättstillämpningen i förhåll- ande till de fyra grundprinciperna som kartläggningen har visat.

I avsnitt 6.3 lämnar vi förslag på generella åtgärder som vi anser behöver genomföras för att konventionens rättigheter ska få bättre genomslag i rättstillämpningen och i samhället i stort. Dessa åtgär- der utgår från artiklarna 4, 42 och 44.6 i konventionen (se av-

1 CRC/GC/2003/5.

280

SOU 2016:19

Generella iakttagelser

snitt 3.3.4) i enlighet med barnrättskommitténs allmänna kommen- tar om allmänna åtgärder för genomförandet av barnkonventionen.2

6.2Generella iakttagelser om bristerna i rättstillämpningen i förhållande till barnkonventionen

6.2.1Barnkonventionen som folkrättsligt åtagande

har inte fått tillräckligt genomslag i rättstillämpningen

Strategiskt arbete på nationell nivå för att genomföra barnkonventionen

Sverige som stat har de senaste 25 åren varit folkrättsligt bunden av barnkonventionen och de rättigheter som konventionen ger barnet. Artikel 4 i konventionen är central för vad detta folkrättsliga åtag- ande innebär. Vi har tidigare tagit upp denna artikel (se avsnitt 3.3.4) som innebär att staten är skyldig att vidta alla lämpliga lagstift- nings-, administrativa och andra åtgärder för att genomföra de rättig- heter som erkänns i konventionen. När det gäller de ekonomiska, sociala och kulturella rättigheterna ska staten vidta sådana åtgärder med utnyttjande till det yttersta av sina tillgängliga resurser och där så behövs, inom ramen för internationellt samarbete. I sin allmänna kommentar om genomförandet av konventionen betonar barnrätts- kommittén att det är nödvändigt att statsförvaltning, parlament och rättsväsende utvecklar ett barnrättsperspektiv för att hela konven- tionen ska kunna omsättas i praktiken.3

Sedan Sverige ratificerade konventionen har det här i landet bedri- vits ett aktivt strategiskt arbete för att genomföra konventionen (se avsnitt 3.8). Barnrättspolitiken har vuxit fram som ett eget politik- område med fokus på att genomföra barnkonventionen på statlig och kommunal nivå. Den nationella strategin för att stärka barnets rättigheter i Sverige kan ses som ett centralt verktyg i det strategiska arbetet.4 Strategins nio principer har en tydlig förankring i konven- tionens rättigheter och i de tolkningar av rättigheterna som barn-

2CRC/GC/2003/5.

3CRC/GC/2003/5, p. 12.

4Prop. 2009/10:232.

281

Generella iakttagelser

SOU 2016:19

rättskommittén gjort. Det har också från nationell nivå, framför allt de senaste åren, funnits en uttalad ambition att stärka barnets rättig- heter inom specifika områden och vid utformningen av åtgärder tydligare utgå från barns och ungas erfarenheter och upplevelser. Här har Barnombudsmannens arbete spelat en viktig roll. De insatser som har genomförts på nationell nivå har riktats mot statliga myn- digheter, landsting och kommuner men endast i begränsad omfatt- ning mot domstolsväsendet. I och med att barnkonventionen in- korporeras i svensk rätt (se vidare kapitel 7) kommer konventionen att få en annan tyngd i rättstillämpningen än i dag. För att konven- tionen ska få genomslag krävs dock att det finns kompetens och stöd för att tolka konventionen, vilket vi återkommer till i avsnitt 6.3 och 7.8.

Rättigheterna har inte fått en reell innebörd i rättstillämpningen

Sedan ratificeringen av barnkonventionen har det pågått en dis- kussion kring hur svensk rätt förhåller sig till konventionen. Det har vid olika tillfällen, senast 2011, konstaterats att svensk rätt över- lag står i god överensstämmelse med barnkonventionen.5 Denna slutsats bygger i viss utsträckning på uppfattningen att artiklarna i barnkonventionen uttrycker en miniminivå av vilka rättigheter bar- net har och att Sverige i många avseenden i sin lagstiftning har gått längre än de skyldigheter som staten har enligt barnkonventionen. Huruvida tillämpningen av lagar och andra föreskrifter stämmer överens med barnkonventionen har dock inte varit föremål för någon mer ingående granskning sedan Barnkommitténs arbete.6 Genom vårt uppdrag, som uttryckligen handlar om hur rättstillämpningen inom några särskilt angelägna områden överensstämmer med rättig- heterna i barnkonventionen, har denna fråga aktualiserats på nytt.

Vid sidan av strategiska åtgärder har barnets rättigheter fortlöp- ande transformerats in i gällande rätt och gett avtryck i ny lagstift- ning. Barnets ställning har även stärkts i flera lagar och kränkningar av rättigheterna har i allt högre utsträckning uppmärksammats av myndigheter och organisationer.

5Ds 2011:37.

6SOU 1997:116.

282

SOU 2016:19

Generella iakttagelser

Det finns alltså en tydlig politisk ambition att synliggöra barnets rättigheter. Samtidigt visar vår kartläggning och andra studier och rapporter som vi har tagit del av, liksom våra samtal med myndig- heter, organisationer och med barn själva, att rättigheterna ofta inte får tillräckligt genomslag i beslutsprocesser som rör barn. Beslut om att följa konventionen kan visserligen ha fattats på högsta lednings- nivå inom kommuner eller statliga myndigheter, men får inte genom- slag i praktiken då konventionen inte knyts till den lagstiftning som gäller i kommunens eller myndighetens verksamhet. Konventionen tycks snarare uppfattas som ett policy- eller värdegrundsdokument för verksamheten. Rättigheterna och frågan varför det finns bestäm- melser om mänskliga rättigheter för barn förefaller inte vara i fokus. Det gäller även inom områden där det i den lagstiftning som tilläm- pas på området och som styr verksamhet och beslutsfattande finns särskilda bestämmelser som utgår från rättigheterna i konventionen. Att barnkonventionen i förhållande till barn innebär skyldigheter för verksamheter på statlig och kommunal nivå har, menar vi, inte fått tillräckligt genomslag. Det gör att konventionens rättigheter riskerar att tolkas utifrån en enskild handläggares eller en enskild myndighets perspektiv utan en tydlig förankring i rättigheterna och vad de innebär. I en rapport som Länsstyrelsen i Jönköpings län har tagit fram med förslag på en regional stödstruktur för barnets rättig- heter tas detta också upp.7 I rapporten konstateras att de rättigheter barn har genom bl.a. barnkonventionen redan är definierade, vilket innebär att vad som betecknar en rättighet inom regional och lokal myndighetsutövning inte kan vara föremål för individuella uppfatt- ningar eller tolkningar. Länsstyrelsen tar också upp vikten av att sätta konkreta mål för barnets rättigheter. I en undersökning som Barn- ombudsmannen genomfört framgår att det stora flertalet politiker och höga tjänstemän inom kommuner, landsting och länsstyrelser instämmer i att barnets rättigheter är en prioriterad fråga. Samtidigt finns en utbredd ovisshet om hur ansvaret för genomförandet av barnets rättigheter ser ut.

Att barnkonventionen tolkas och används på detta sätt är natur- ligtvis kopplat till det faktum att barnkonventionen inte är svensk lag. Även om Sverige som stat är bunden av konventionen är den inte direkt tillämplig som svensk lag. Domstolar och andra myndig-

7 Länsstyrelsen i Jönköpings län, 2014.

283

Generella iakttagelser

SOU 2016:19

heter kan inte lägga konventionsinnehållet ensamt till grund för sina beslut. Vid tolkningen av svensk rätt kan konventionen dock få betydelse eftersom den s.k. principen om fördragskonform tolk- ning innebär att svensk rätt, i den mån en författnings ordalydelse tillåter det, ska tolkas på ett sätt som är förenligt med Sveriges folkrättsliga åtaganden. Myndigheter har att förhålla sig till de lagar och föreskrifter som gäller. Kartläggningen liksom andra studier och granskningar visar emellertid att även då det finns särskilda bestäm- melser som utgår från barnkonventionen får rättigheterna inte ett tillräckligt genomslag i rättstillämpningen.

Barnrättskommittén betonar att i genomförandet av konven- tionen måste det vara tydligt för staten att statens roll består i att fullgöra tydliga rättsliga skyldigheter mot varje enskilt barn. Genom- förandet av barnets mänskliga rättigheter får inte betraktas som en välgörenhetsprocess där barn ges förmåner.8 Staten har genom rati- ficeringen av barnkonventionen en folkrättslig förpliktelse att upp- fylla konventionen.

Det finns naturligtvis goda exempel på verksamheter där det be- drivs ett arbete med att ge rättigheterna verklig innebörd i rätts- tillämpningen. Vi har såväl i vår kartläggning som i våra kontakter med myndigheter och organisationer fått ta del av sådana exempel inom olika områden. Ofta handlar det om ett aktivt förhållnings- sätt till de rättigheter som barn har enligt konventionen och vad dessa innebär för den egna verksamheten. Samtidigt är vårt övergripande intryck att myndigheter på statlig och kommunal nivå i många avseenden inte har fått tillräckligt stöd i att tolka konventionens rättigheter i förhållande till den egna verksamheten och gällande rätt. Detta förstärks av att förarbeten till bestämmelser som utgår från barnkonventionen och andra riktlinjer som ska vara till stöd i rättstillämpningen kan vara otydliga och till och med motstridiga och även sakna förankring i barnkonventionen. Ett undantag är för- arbetena till de bestämmelser i socialtjänstlagen (2001:453), SoL, där det har utarbetats tydliga bestämmelser med utgångspunkt i artik- larna 3 och 12 (se vidare avsnitt 6.2.3 och 6.2.4), utifrån vilka det har tagits fram vägledningar och riktlinjer. Trots detta förefaller barnets rättigheter inte ha fått avsett genomslag i rättstillämpningen. Det kan ha flera orsaker, däribland bristande kompetens och möjlig-

8 CRC/GC/2003/5, p. 11.

284

SOU 2016:19

Generella iakttagelser

heter att utveckla metoder och arbetssätt för att kunna realisera rättigheterna i rättstillämpningen. Vi återkommer till detta i avsnitt 6.3 och kapitel 7. Ett grundläggande problem inom samtliga områden, och som är intimt förknippat med frågor rörande kompetens, är synen på barn och hur deras rättigheter värderas i rättstillämpningen, vilket vi tar upp i de följande avsnitten.

6.2.2Barn ses inte som rättighetsbärare

Ett barnrättsbaserat synsätt behöver få genomslag i rättstillämpningen

Det barnrättsbaserade synsätt som barnkonventionen förmedlar, som innebär att barnet ska ses som bärare av rättigheter, är av betyd- else för de beslutsprocesser som rör barn. Kartläggningen visar på samtliga områden att det finns flera svårigheter i att anamma detta synsätt på barn. Det blir särskilt tydligt då kartläggningen omfattar situationer där barn på olika sätt är utsatta och kan ha svårt att ta till vara sina rättigheter.

Det krävs ett aktivt förhållningssätt för att barnet ska ses som en bärare av rättigheter och inte enbart en mottagare av insatser och stöd. I det avseendet räcker det inte med att lagstiftning som uttrycker dessa rättigheter finns på plats och att föreskrifter, all- männa råd och handböcker konkretiserar vad rättigheterna handlar om när det gäller handläggning och beslutsfattande. Det krävs också vad barnrättskommittén benämner ett barnrättsbaserat synsätt:9

Barnet är en rättighetsbärare, och respekten för barnets värdighet, liv, överlevnad, välfärd, hälsa, utveckling, deltagande och rätt till icke- diskriminering bör etableras och värnas som det främsta målet med konventionsstaternas barnpolitik. Detta förverkligas bäst genom att respektera, skydda och uppfylla alla rättigheter i konventionen (och dess fakultativa protokoll). Det kräver ett paradigmskifte, bort från ett synsätt på skydd av barn där barn uppfattas och behandlas som ”objekt” som behöver hjälp och inte som rättighetsinnehavare med icke för- handlingsbara skyddsrättigheter. Ett barnrättsbaserat synsätt är ett som främjar förverkligandet av rättigheterna för alla barn som de fastställs i konventionen genom att utveckla skyldighetsinnehavarnas kapacitet att uppfylla sina skyldigheter att respektera, skydda och uppfylla rättig- heter (artikel 4) och rättighetsinnehavarnas kapacitet att göra gällande sina rättigheter, med ständig vägledning av rätten till icke-diskriminering

9 CRC/C/GC/13, p. 59.

285

Generella iakttagelser

SOU 2016:19

(artikel 2), hänsyn till barnets bästa (artikel 3.1), rätten till liv, över- levnad och utveckling (artikel 6), samt respekt för barnets åsikter (artikel 12). Barn har även rätt att få ledning och råd av omvårdare, föräldrar och medlemmar av samhällsgemenskapen i enlighet med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga när det gäller utövandet av sina rättigheter (artikel 5).

Denna helhetssyn på barnets rättigheter utgår från att stödja bar- nets egna styrkor och de sociala system som barnet utgör en del av. Det innebär att skyddet av barn tar sin utgångspunkt i respekten för och främjandet av barnets mänskliga värdighet och fysiska och psy- kiska integritet som rättighetsbärande individ snarare än barnet som ett offer. Ett barnrättsbaserat synsätt kräver att varje barn erkänns, respekteras och skyddas som rättighetsbärare med en individuell per- sonlighet, egna behov och intressen samt personlig integritet. Det innebär också att barnets rätt att bli hörd och få sina åsikter beaktade måste tillgodoses systematiskt i alla beslutsprocesser och att barnets egenmakt och deltagande ska vara centralt i vård och skydd av barnet. Ett barnrättsbaserat synsätt grundar sig enligt kommittén i en syn på barnet som rättighetsbärare och inte som föremål för vuxnas välvilliga handlingar.10

I kapitel 7 kommer vi närmare att diskutera vad en inkorpo- rering av barnkonventionen kan innebära, bl.a. när det gäller synen på barnet som rättighetsbärare. Redan i dag finns dock i svensk lagstiftning inom många områden ett tydligt barnrättsperspektiv med särskilda bestämmelser som utgår från barnets rättigheter. Trots det kan vi utifrån kartläggningen konstatera att synen på barn och hur barn bemöts av myndigheter i många avseenden inte utgår från barn som rättighetsbärare. Vi återkommer till det i de följande avsnitten då vi diskuterar grundprincipernas genomslag i rättstillämp- ningen. Det intrycket förstärks också av våra samtal med barn och unga som befunnit sig i utsatta situationer och i de rapporter vi tagit del av från bl.a. Barnombudsmannen och olika tillsynsmyndig- heter där barn och unga som lever i utsatthet har fått berätta om sina upplevelser och erfarenheter av möten med myndigheter. Det handlar i många fall om barn som saknar vuxna i sin närhet som kan ta till vara deras grundläggande rättigheter och ge dem den omsorg de behöver på grund av t.ex. missbruk eller psykisk ohälsa.

10 CRC/C/GC/13, p. 3, 59 och 72.

286

SOU 2016:19

Generella iakttagelser

Det handlar också om barn som är utsatta för våld eller andra kränk- ningar från vuxna i sin närhet. Barn i sådana situationer vittnar om hur de till myndigheter eller andra samhällsinstitutioner (som skolan) signalerat att de behöver hjälp men upplevt att de inte blivit lyss- nade till eller tagna på allvar. Barnens berättelser tyder på bristande samordning och oklara ansvarsförhållanden mellan olika samhälls- instanser, som socialtjänst och skola, och en oförmåga att agera på ett sätt som tillgodoser barnets behov av stöd, akut och på längre sikt. Förutom att det kan få allvarliga konsekvenser för det enskilda barnets livssituation kan det skapa en misstro till de samhällsinstan- ser som ska säkerställa barnets rättigheter och ge stöd och skydd. Det samlade intrycket vi har från vår kartläggning och de berättel- ser från barn som vi har tagit del av är att barn inte behandlas som bärare av rättigheter och att myndigheter i många fall saknar ett barnrättsbaserat synsätt som utgår från barnet som rättighetsbärare och där barnets behov och intressen är i fokus. Vi återkommer till detta i de följande avsnitten och i våra förslag till åtgärder i av- snitt 6.3.

Kartläggningen visar också att det mellan områdena finns skill- nader i hur långt lagstiftaren har kommit med att se barnet som rättighetsbärare. Insatserna enligt lagen (1993:387) om stöd och ser- vice till vissa funktionshindrade (LSS) kan stödja såväl barnet som familjen i övrigt. Det kan göra att barnets behov och intressen kan komma i skymundan för barnets funktionsnedsättning och att bar- net som en egen individ, med samma rättigheter som andra barn, inte hamnar i fokus. Detta blir kanske tydligast när det gäller möj- ligheten för ett barn med funktionsnedsättning att göra sin röst hörd när insatser ska beslutas inom ramen för LSS. Barnets ställ- ning som en individ med egna rättigheter är inte alls lika tydligt ut- tryckt vare sig i lagstiftning eller i rättstillämpning inom detta om- råde som inom området som rör barn som bevittnat våld inom familjen och som utgår från bestämmelserna i SoL. Inom detta område finns ett tydligare konfliktperspektiv och en större medveten- het om att barnets och föräldrarnas intressen kan skilja sig åt, vilket möjligen kan vara en förklaring till varför barnets behov, intressen och rättigheter tydligare framgår i lagstiftning och förarbeten.

287

Generella iakttagelser

SOU 2016:19

Barnets ställning i myndigheternas verksamhet

Att barn inte ses som rättighetsbärare visar sig i att de ibland sär- behandlas negativt i förhållande till vuxna. Exemplen inom området barn som utsatts för våld inom familjen är flera, där ett agerande som mot en vuxen hade varit straffbart, kan bli straffritt med hän- visning till föräldrars ställning gentemot sina barn. Till detta bidrar den i vissa fall schablonmässiga bevisvärderingen av ett barns ut- saga, där barnets berättelse ofta värderas med större försiktighet än en vuxen persons berättelse, enbart för att barnet just är barn.

Kartläggningen på migrationsområdet visar att barns egna asyl- skäl i mycket begränsad utsträckning prövas i beslut om uppehålls- tillstånd. Migrationsverket har inte i något av de granskade beslu- ten ansett att barnet varit huvudsökande, trots att de beslut som granskats enbart har varit beslut som gäller barnet, inte föräldrarna.

LSS som rättighetslag innebär att barnets behov, barnets bästa och barnets åsikter riskerar att hamna i skymundan när en insats för barnet beviljas för att i första hand tillgodose en förälders be- hov, såsom t.ex. avlastning, trots att det kan vara en ingripande in- sats i ett barns liv.

Barns rättigheter i förhållande till vårdnadshavarens bestämmanderätt

Barnet som bärare av rättigheter måste också relateras till vårdnads- havarnas bestämmanderätt och ansvar för barnets uppfostran och utveckling. Detta finns uttryckt både i svensk rätt och i barnkon- ventionen, bl.a. genom artiklarna 5 och 18. När barnet befinner sig i en utsatt situation i förhållande till vårdnadshavarna kan säker- ställandet av barnets rättigheter hamna i konflikt med vårdnads- havarnas intressen eller deras förmåga att se till barnets bästa.

Kartläggningen som rör barn som bevittnat våld inom familjen visar att i barnavårdsutredningarna gör vårdnadshavarnas möjlighet att säga nej till en insats för barnet att den vuxnes uppfattning till- mäts större vikt än socialtjänstens bedömning av vad som vore bäst för barnet.

Inom LSS-området kan vårdnadshavaren ansöka om insatser för barnet. Detta kan vara problematiskt, särskilt vid insatser som kan uppfattas som ingripande i barnets liv, såsom korttidsvistelse utan- för det egna hemmet (se avsnitt 5.2.6).

288

SOU 2016:19

Generella iakttagelser

På migrationsområdet är det, som vi tidigare har tagit upp, för- äldrarnas skäl som är avgörande för ärendets utgång och barnets skäl för en ansökan om uppehållstillstånd bemöts ofta inte alls. Barnets ställning som en självständig individ med egna rättigheter tycks inte få genomslag i Migrationsverkets beslut. Det bekräftas också av att barnets röst förefaller underordnad den vuxnes och inte tillmäts betydelse i besluten (se vidare avsnitt 6.2.4).

Den kartläggning som särskilt uppmärksammar intressekonflik- ter mellan barn och föräldrar är kartläggningen om barn som utsatts för våld inom familjen. Kartläggningen på det området visar på de konflikter som kan uppstå mellan intresset att skydda barnet från våld å ena sidan och den vuxnes intresse av att bestämma över barnet och dess uppfostran å andra sidan. Om domstolen anlägger den vuxnes perspektiv, finns större sannolikhet för att domstolen finner förmildrande omständigheter kring ett agerande som innebär att den tilltalade utövat visst våld mot barnet. Domstolen kan då bedöma sådana gärningar som straffria. De domar där åtalet ogillats inne- håller ofta resonemang som kan tolkas som att förälderns situation getts företräde framför barnets perspektiv. Det handlar om tolk- ningar av vilka fysiska ingripanden mot ett barn som är tillåtna inom ramen för en förälders ansvar för omvårdnaden om barnet och barnets uppfostran, dvs. vilket utrymme straffrätten lämnar för föräldrar att utöva våld mot sina barn.

Att vårdnadshavarens rättigheter är så pass långtgående i svensk rätt försvårar i vissa situationer möjligheterna att tillvarata barnets rättigheter, vilket blir särskilt tydligt då barnets och föräldrarnas intressen inte är samstämmiga. I sådana situationer blir en bedöm- ning av barnets bästa central. Enligt barnrättskommittén erkänner konventionen föräldrars rättigheter och ansvar att ge barnet instruk- tioner och vägledning, men betonar att detta är till för att barnet ska kunna utöva sina rättigheter. Syftet med begreppet barnets bästa är att säkerställa åtnjutandet av alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Barnrättskommittén har påpekat att en vuxen per- sons bedömning av barnets bästa inte får ha företräde framför skyl- digheten att respektera barnets alla rättigheter enligt konventionen.11 Frågan är om svensk lagstiftning kan innebära inskränkningar i de rättigheter barn har eller om det handlar om brister i rättstillämp-

11 Se bl.a. CRC/C/GC/12, p. 91, CRC/C/GC/14, p. 4 och CRC/C/GC/13, p. 61.

289

Generella iakttagelser

SOU 2016:19

ningen. Föräldrabalken (FB), som inte ingått i vår kartläggning, är i det sammanhanget central. Regeringen har tillsatt en utredning som utvärderar 2006 års vårdnadsreform.12 Utredarens uppdrag är att utvärdera reformen i sin helhet. En huvuduppgift är att undersöka hur reglerna om vårdnad, boende och umgänge tillämpas och ta ställning till om de behöver ändras för att reformens grundläggande syfte – att stärka barnrättsperspektivet – ska uppnås. Översynen omfattar därmed de bestämmelser i FB som utgår från artiklarna 3 och 12 i barnkonventionen. Vid en inkorporering av barnkonven- tionen är det troligt att frågor kring förhållandet mellan barnets rättigheter och vårdnadshavares bestämmanderätt aktualiseras i beslutsfattandet och i den dömande verksamheten. Vi återkommer till den frågan i avsnitt 6.3.

Samtliga exempel som vi tagit upp i detta avsnitt tyder på att kravet på att barn enligt barnkonventionen ska behandlas som rättig- hetsbärare åsidosätts i rättstillämpningen. I de situationer som kart- läggningen omfattar är barnet i många fall beroende av att vuxna, såväl vårdnadshavare som yrkesverksamma som kommer i kontakt med barnet, tillförsäkrar barnet dess rättigheter. Fundamentalt för att kunna göra detta är att lyssna på barnet och se till barnets bästa. När detta inte sker, finns en risk att barnets rättigheter inte tas till vara i en situation då barnet är särskilt beroende av stöd och skydd.

6.2.3Barnets bästa används inte som ett tillvägagångssätt i beslutsfattandet

Barnets bästa har en oklar innebörd i rättstillämpningen

Kartläggningen har visat på flera brister i hur barnets bästa hanteras i handläggning och beslut. Trots olikartade beslutsprocesser och det faktum att bestämmelserna om barnets bästa, där sådana finns, har tagits fram med olika utgångspunkter och getts olika innebörd i lagstiftningen, kan vi se liknande brister i rättstillämpningen inom de kartlagda områdena.

På samtliga områden förekommer implicita bedömningar av eller hänvisningar till barnets bästa. Inom migrationsområdet (se av- snitt 5.1.3) görs sådana bedömningar ofta utifrån generella konsta-

12 Dir. 2014:84.

290

SOU 2016:19

Generella iakttagelser

teranden i förarbeten, policydokument eller andra riktlinjer och de tar i liten utsträckning utgångspunkt i det enskilda barnets situa- tion. I beslut där ansökan om uppehållstillstånd avslås, finns oftast en formulering om att beslutet inte strider mot barnets bästa. När barnets bästa används på dessa sätt blir det varken en materiell rättig- het eller ett tillvägagångssätt för att tillgodose barnets rättigheter i beslutsprocessen. Det innebär också att kravet på att ett beslut ska innehålla en motivering som visar att uttrycklig hänsyn har tagits till barnets bästa, inte uppfylls.13 Att bedömningen av barnets bästa inte knyts till det enskilda barnet och att avslagsbeslut motiveras med att de inte strider mot barnets bästa stämmer varken överens med utlänningslagen (2005:716), UtlL, eller med artikel 3 i barn- konventionen. I beslut där Migrationsverket har tagit ställning till om det föreligger synnerligen ömmande omständigheter för barnets ansökan om uppehållstillstånd, förefaller däremot prövningen ha innefattat en bedömning av barnets bästa. Det finns dock, som vi har tagit upp i avsnitt 5.1.3, en risk för att barnets bästa reduceras till något som har betydelse endast vid sådana beslut.

Inom områdena stöd och service till barn med funktionsnedsätt- ning och barn som bevittnat våld är bedömningar av barnets behov i förgrunden i utredningar och beslut (se avsnitten 5.2.3 och 5.3.3). I de beslut som rör LSS-insatser finns exempel på att checklistor har använts för att uppmärksamma barnets rättigheter. Dessa check- listor, som bara finns i beslut som fattats i en av de kartlagda kom- munerna, tycks dock inte användas systematiskt utan förefaller bygga på enskilda handläggares engagemang.

I brottsbalken (BrB) finns, vilket vi tidigare har nämnt (se av- snitt 5.4.3), inte någon särskild bestämmelse som utgår från prin- cipen om barnets bästa och barnets bästa är inte en central fråga för bedömningen i ett brottmål. Genom att principen om barnets bästa enligt artikel 3 ska sättas i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn, gäller den dock i de situationer då domstolen ska bedöma vilka åtgärder som ska vidtas när ett barn har blivit utsatt för våld inom familjen. Det finns exempel på implicita bedömningar av bar- nets bästa vid påföljdsbestämningen. Av kartläggningen kan dock den slutsatsen dras att genomslaget för artikel 3 är begränsat.

13 CRC/C/GC/14, p. 6 c och 97.

291

Generella iakttagelser

SOU 2016:19

Som vi tidigare har konstaterat förutsätter en bedömning och ett fastställande av barnets bästa i enlighet med barnrättskommitténs vägledning för denna princip att konsekvenserna av ett beslut analy- seras utifrån de rättigheter barnet har enligt konventionen. Barn- rättskommittén har betonat att om den valda lösningen inte överens- stämmer med barnets bästa måste skälen för detta klargöras för att visa att barnets bästa satts i främsta rummet trots resultatet. Det räcker inte att i allmänna ordalag nämna att andra hänsyn över- skuggar barnets bästa – alla hänsyn måste uttryckligen anges i rela- tion till det aktuella fallet, och skälen till att de tillmätts större vikt än barnets bästa i det enskilda fallet måste klargöras. Resonemanget måste också, enligt kommittén, på ett trovärdigt sätt visa varför barnets bästa inte vägde tyngre än övriga hänsyn.14

Kartläggningen har visat att barnkonsekvensanalyser inte används på något systematiskt sätt inom något av de kartlagda områdena. Det finns exempel på konsekvensanalyser som enbart baseras på, och refererar till, generella antaganden utifrån förarbeten, hand- böcker eller policydokument och inte relateras till det enskilda barnet. Inom migrationsområdet finns ett formellt krav i förordningen (2007:996) med instruktion för Migrationsverket att verket inför beslut eller andra åtgärder som kan röra barn ska analysera konse- kvenserna för barn. I den mån så sker görs det i många fall endast i form av checklistor som inte synes påverka besluten.

Inom samtliga kartläggningsområden finns, vid sidan av barnets intresse, också andra intressen som ska bedömas och vägas mot varandra i beslutsprocessen. På migrationsområdet är ett viktigt sam- hällsintresse upprätthållandet av en reglerad invandring. I besluten framgår det som regel inte vilka avvägningar och bedömningar som lett fram till att andra intressen än barnets bästa blivit utslagsgivan- de, vilket är en brist i rättstillämpningen.

När det gäller de områden som omfattat SoL och LSS har kart- läggningen visat att bedömningar av vad som är bäst för barnet oftast inte görs explicit i beslut och utredningar, trots att barnets bästa enligt dessa lagar särskilt ska beaktas och enligt SoL i vissa fall vara avgörande. I barnavårdsutredningar där barn har bevittnat våld inom familjen finns tydliga riktlinjer i såväl lagstiftning som före- skrifter och allmänna råd rörande barnets bästa. Trots det visar

14 CRC/C/GC/14, p. 97.

292

SOU 2016:19

Generella iakttagelser

kartläggningen brister i konsekvensanalyser och i beslutsmotiveringar när det gäller vilken hänsyn som har tagits till barnets bästa. Det gäller även i de fall (närmare en tredjedel av utredningarna) där social- tjänsten identifierat att barnet eller föräldrarna är i behov av insatser, men där utredningarna avslutats utan beslut om insatser, antingen för att vårdnadshavarna inte samtyckt eller för att barnet avböjt insatser.

Kartläggningen på straffrättsområdet har visat att konsekvens- analyser utifrån barnets bästa endast görs i begränsad omfattning vid påföljdsbestämningen. Det görs i dessa fall i form av implicita bedömningar, trots att det finns ett visst utrymme i brottsbalken att ta hänsyn till barnets intressen och behov vid straffmätning och påföljdsval.

Vid bedömning och fastställande av barnets bästa är inhämtande och beaktande av barnets åsikter en väsentlig del.15 Kartläggningen visar att kopplingen mellan barnets åsikter och bedömning av barnets bästa är otydlig i rättstillämpningen. Vi återkommer till detta i av- snitt 6.2.4.

Sammanfattningsvis visar kartläggningen att barnets bästa inte används som ett tillvägagångssätt i beslutsprocesser där barnets bästa bedöms och fastställs utifrån en process som bl.a. innefattar analy- ser och utvärderingar av vilka konsekvenser ett beslut får för barnet (se avsnitt 3.5.2).16 På vilket sätt beslutsfattaren har tagit hänsyn till barnets bästa och hur beslutsfattaren har gått tillväga för att bedöma vad som är barnets bästa för ett enskilt barn framgår generellt sett inte i vare sig utredningar eller beslut.

I våra möten med myndigheter och företrädare för kommuner och landsting har vi blivit uppmärksammade på att det finns en efterfrågan på att det klargörs vad barnets bästa är, att det skapas en samsyn kring barnets bästa och att man får stöd i att tolka barnets bästa. Vad som också framkommit i dessa möten är en önskan om att få begreppet barnets bästa förklarat eller till och med definierat, vilket tyder på att barnets bästa inte förstås som en rättighet enligt artikel 3 och som ett tillvägagångssätt i beslutsprocesser. Det finns, vilket vi tidigare har nämnt, exempel på myndigheter och kom- muner som tagit fram egna checklistor som ett sätt att beakta barn- perspektivet i beslutsprocesser. Sådana checklistor kan vara ett värde-

15Se bl.a. CRC/C/GC/14, p. 43.

16Se bl.a. CRC/C/GC/14, p. 6.

293

Generella iakttagelser

SOU 2016:19

fullt stöd i att uppmärksamma barnperspektivet, men det finns också en risk för att principer som barnets bästa reduceras till en ja- eller nej-fråga i en mall och inte blir en bedömning och en del av beslutsprocessen såsom barnrättskommittén förordar.

Barnets bästa blir svårt att förstå om det ses som ett begrepp som ska definieras och därmed frikopplas från de enskilda besluts- processer där det ska användas. Det blir också problematiskt att hänvisa till barnets bästa i beslut genom att enbart referera till för- arbeten, policydokument eller riktlinjer utan att göra en självständig och individuell bedömning utifrån det enskilda barnet. Att barnets bästa reduceras till att bli ett formellt krav som ska ”prickas av” i beslutsprocessen men som inte ges någon egentlig innebörd i det enskilda beslutet som rör ett barn är allvarligt. När barnets bästa används på dessa sätt innebär det en tydlig brist i rättstillämpningen i förhållande till principen om barnets bästa i barnkonventionen.

Begreppet barnets bästa är på intet sätt nytt, utan har funnits under lång tid, långt innan barnkonventionen tillkom. Det finns alltså i många fall en förståelse för vad barnets bästa kan vara, i den egna verksamheten och inom den egna professionen. Men barnets bästa som ett tillvägagångssätt i beslutsprocesser som grundas i de rättig- heter barnet har enligt konventionen, har inte fått genomslag.

Vi återkommer i avsnitt 6.3 till frågan om att barnets bästa som tillvägagångssätt bör få ett större genomslag i det fortsatta trans- formeringsarbetet samt behovet av att öka kunskapen om barnets rättigheter bland olika yrkesgrupper.

Barnets bästa har olika utformning och innebörd i lagstiftningen

På tre av fyra kartläggningsområden finns, som vi tidigare nämnt, särskilda bestämmelser om barnets bästa. Barnets bästa är formu- lerad enligt följande i de tre lagarna:

Socialtjänstlagen (1 kap. 2 § första och andra styckena)

Vid åtgärder som rör barn ska barnets bästa särskilt beaktas.

Vid beslut eller andra åtgärder som rör vård- eller behandlings- insatser för barn ska vad som är bäst för barnet vara avgörande.

294

SOU 2016:19

Generella iakttagelser

Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade (6 a §)

När åtgärder rör barn ska barnets bästa särskilt beaktas.

Utlänningslagen (1 kap. 10 §)

I fall som rör ett barn skall särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver.

Bestämmelsen i SoL (första stycket) och bestämmelsen i LSS är for- mulerade på i huvudsak samma sätt, men förarbetena skiljer sig åt. Det stöd som finns för tolkningen av bestämmelsen om barnets bästa i SoL genom förarbeten, myndighetsföreskrifter och allmänna råd samt handböcker ligger nära artikel 3 och den tolkning som barn- rättskommittén gjort av principen.17 Barnets bästa uttrycks där som en process – ett tillvägagångssätt – där det ska ske en prövning av vad som är bäst för det enskilda barnet och där en sådan prövning dokumenteras. Det resonemanget saknas när det gäller motsvaran- de bestämmelse i LSS.

Barnets bästa är enligt LSS inte något kriterium för rätten till en insats. Vår kartläggning visar också att den innebörd som barnets bästa ska ha enligt lagens förarbeten är oklar och, av dokumenta- tionen i utredningar och beslut att döma, har den inte fått genom- slag i rättstillämpningen.

Även i tillämpningen av bestämmelsen om barnets bästa enligt SoL visar kartläggningen på brister. Inom detta område finns dock, vilket vi tidigare konstaterat, vägledning på plats som korrespon- derar med den innebörd principen om barnets bästa har enligt barn- konventionen. Att barnets bästa ändå inte får tillräckligt genomslag kan, som vi tidigare resonerat om, ha att göra med synen på barn som rättighetsbärare, men också på bristande kompetens när det gäller att göra prövningar av barnets bästa i utredningar som rör barn (se avsnitt 6.2.2). Vi återkommer till detta i våra förslag till åtgärder i avsnitt 6.3.

I UtlL har bestämmelsen om barnets bästa en annan utformning än i LSS och SoL, men också i jämförelse med liknande bestäm- melser i bl.a. FB och lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU). Kartläggningen på området visar, som vi nämnt tidigare, på tydliga brister i att använda barnets bästa som

17 CRC/C/GC/14.

295

Generella iakttagelser

SOU 2016:19

tillvägagångssätt. Om barnets bästa i högre grad skulle användas som tillvägagångssätt i beslutsprocesser och där avvägningar och konsekvensanalyser är en del av prövningen skulle det också kunna bli tydligare varför bedömningar av vad som är barnets bästa kan skilja sig åt mellan myndigheter, så som varit fallet vad gäller de be- slut där barn omhändertas enligt LVU under asylprocessen.

Sammanfattningsvis kan vi konstatera att det finns ett antal problem i hur bestämmelser om barnets bästa utformats och den innebörd barnets bästa har fått i de tre lagar där en sådan bestäm- melse finns. Kartläggningen inom samtliga områden har också visat att barnets bästa inte används i rättstillämpningen i enlighet med den innebörd som principen har i barnkonventionen. När det gäller LSS och UtlL menar vi att bristerna i rättstillämpningen i förhåll- ande till denna princip är så pass allvarliga att det finns behov av författningsändringar (se avsnitt 5.1.6 avseende UtlL och avsnitt 5.2.6 avseende LSS). De områden som ingått i kartläggningen skiljer sig åt på flera sätt och de brister som vi har uppmärksammat när det gäller barnets bästa kan också, vilket vi tidigare har konstaterat (se avsnitt 6.1), antas finnas inom andra områden än de nu kartlagda. Vi menar därför att det finns behov av att i det fortsatta transfor- meringsarbetet få ett ökat genomslag för barnets bästa som tillväga- gångssätt i beslutsprocesser. Vi återkommer till detta i avsnitt 6.3.

6.2.4Barnets rätt att uttrycka sina åsikter

och få dem beaktade i beslut tillgodoses inte

Barnets rätt tillgodoses inte i tillräcklig utsträckning

Barnrättskommittén har i sin allmänna kommentar om artikel 12 ställt upp några grundläggande krav för genomförandet av rätten att bli hörd.18 Ett sådant krav är att barnet måste få anpassad information om sin rätt att fritt uttrycka sina åsikter och om att åsikterna ska beaktas. Barnet ska också få information om hur deltagandet ska genomföras, dess omfattning, syfte och potentiella konsekvenser. Barnet ska aldrig tvingas att uttrycka sina åsikter. Vidare ska bar- nets åsikter behandlas med respekt. Ett grundläggande krav är också att de frågor som barnet ska uttrycka sina åsikter om måste ha

18 CRC/C/GC/12, p. 132–134.

296

SOU 2016:19

Generella iakttagelser

verklig relevans i barnets liv och göra det möjligt för barnet att dra nytta av sina erfarenheter, sin kunskap och sina färdigheter. Barnets åsikter ska inhämtas i miljöer och genom arbetsmetoder som an- passas efter barns förmågor. Barnets deltagande ska vara inkluderande och samtidigt vara säkert för barnet. Ett viktigt krav är också att barnet får återkoppling på sitt deltagande. För att underlätta barns deltagande behöver vuxna ha beredskap, färdigheter och stöd.

Kartläggningen visar, utifrån dessa grundläggande krav, på flera brister i rättstillämpningen. På samtliga områden finns brister i genomförandet av barnets rätt att få komma till tals i beslutsproces- sen. Skälen för detta varierar. I en del fall hänvisas till att vårdnads- havarna motsätter sig att samtal äger rum med barnet, i andra fall hänvisas till metodmässiga svårigheter, barnets funktionsnedsätt- ning eller barnets ålder och mognad som skäl för att avstå från att tala med barnen. Konsekvensen av detta blir densamma – barnets rätt att uttrycka sina åsikter i frågor som rör barnet tillgodoses inte. Trots särskilda bestämmelser inom tre av fyra kartläggningsområden om att barnet ska ges möjlighet att framföra sina åsikter förefaller detta i många fall inte ses som en skyldighet i rättstillämpningen. Detta intryck förstärks av att motiveringar till varför samtal med barnet inte ägt rum saknas i många beslut inom de granskade om- rådena.

På migrationsområdet visar kartläggningen att de granskade be- sluten sällan innehåller uppgifter om att barnet har fått uttrycka sina åsikter. Så kan visserligen ha skett utan att det har dokumenterats i besluten. I den mån barnets åsikter inte framgår av beslutet, är det dock troligen så att barnets åsikter inte har påverkat bedömningen av ärendet.

I mer än hälften av utredningarna som rör barn som bevittnat våld har samtal inte hållits med barnen, utifrån den dokumentation som finns i utredningarna. Många av dessa barn är unga, vilket ofta är motiveringen till att samtal inte har genomförts.

Kartläggningen på straffrättsområdet visar att flertalet barn har blivit hörda. Någon rätt för barnet som målsägande att komma till tals finns dock inte i tillämpliga straff- och processregler. Genom att barnkonventionen inte är svensk lag kan en rätt att få uttrycka sina åsikter inte baseras direkt på konventionen. Reglerna i BrB och rättegångsbalken lämnar inget utrymme för en fördragskonform tolk- ning i denna del.

297

Generella iakttagelser

SOU 2016:19

Staten ska enligt artikel 12 tillförsäkra barnet rätten att uttrycka sina åsikter, vilket både innebär en skyldighet för staten att ha för- faranden för att få reda på barnets åsikter i alla frågor som rör barnet och att tillmäta dessa åsikter betydelse.19 Att det handlar om små barn, barn med språksvårigheter eller barn med funktions- nedsättningar som försvårar kommunikationen är enligt kommittén inte skäl för att barnet inte ska få uttrycka sina åsikter i frågor som rör barnet. Barnets åsikter kan också inhämtas på olika sätt, inte bara genom att tala med barnet.20

Vi har genom vår kartläggning på de fyra områdena och i våra möten med myndigheter och organisationer blivit uppmärksammade på att barn inte får uttrycka sina åsikter med motiveringen att de har för låg ålder, att de inte är tillräckligt mogna, att de har en viss funktionsnedsättning eller att det av olika anledningar måste skyddas från att få delta i beslutsprocessen. Det innebär att den ovillkorliga rätt som barn som är i stånd att bilda egna åsikter har enligt artikel 12 på olika sätt villkoras. Det innebär också en tolkning av artikeln där de två delarna av rättigheten – rätten att få uttrycka sina åsikter och rätten att få dem beaktade i förhållande till ålder och mognad – förefaller sammanblandas.21 Konsekvensen av en sådan sammanblandning blir att barn diskvalificeras från att få uttrycka sina åsikter, med hänvisning till att de inte uppnått tillräcklig mog- nad, ålder eller förvägras rättigheten av andra skäl.

Kartläggningen inom LSS-området visar att i hälften av utred- ningarna har samtal med barnet inte ägt rum och i många av utred- ningarna saknas motiveringar till varför så inte har skett. Barnets möjligheter att få uttrycka sina åsikter och statens skyldigheter att ge förutsättningar för detta, är särskilt komplex när det gäller barn som har funktionsnedsättningar som på olika sätt kan försvåra kom- munikationen. Det har också bekräftats vid våra möten med myn- digheter och organisationer. En synpunkt som framförts är att det är vanligt att handläggare och beslutsfattare låter bli att lyssna på barn med kommunikationssvårigheter. Samtalet med barnet kan också tendera att fokusera på barnets svårigheter och behoven av insatser relaterade till dessa. Detta är naturligt med hänsyn till

19CRC/C/GC/14, p. 19.

20CRC/C/GC/14, p. 20 och 21.

21CRC/C/GC/12.

298

SOU 2016:19

Generella iakttagelser

lagstiftningens innehåll. Samtidigt innebär det en risk för att bar- nets möjligheter till utveckling och att få sina rättigheter i övrigt tillgodosedda kommer i skymundan eller helt tappas bort. Det kan också göra att föräldrar, i syfte att skydda sina barn från att behöva berätta om allt barnet inte kan, i vissa fall inte vill att barnet ska samtala med socialtjänsten. Kartläggningen inom LSS-området be- lyser kärnan i artikel 12. Om barn inte får uttrycka sina åsikter i frågor som rör dem för att de inte ges förutsättningar att göra det så tillgodoses inte deras rättigheter.

Kartläggningen antyder att det inom flera av områdena finns en syn på barnet där barnet ska skyddas från delaktighet snarare än att få förutsättningar att vara delaktig och skyddas i sitt deltagande. I olika studier av socialtjänsten framkommer att det finns ett spännings- förhållande mellan barns rätt till skydd och barns rätt till delaktig- het och att socialsekreteraren pendlar mellan de bägge förhållnings- sätten.22 Det är också ett synsätt som vi mött i våra kontakter med myndigheter och organisationer och som inte enbart gäller yrkes- verksamma inom socialtjänsten utan även andra yrkesgrupper som kommer i kontakt med barn. Barnet ges inte möjlighet att få ut- trycka sina åsikter med motiveringen att barnet därmed riskerar att hamna i en utsatt situation. I stället för att skydda barnet i sitt deltagande genom att skapa bra förutsättningar för samtalet, så ute- stängs barnet från att delta.

De barn som omfattas av vår kartläggning befinner sig många gånger redan i en utsatt situation. Att då inte få uttrycka sina åsik- ter och bli hörd kan inte ses som ett skydd för barnet, tvärtom kan det innebära att barnet inte blir skyddat utifrån de behov barnet har och att den rätt som barnet har att uttrycka sina åsikter, eller välja att inte göra det, åsidosätts. Barn behöver skydd och stöd i egen- skap av att de är barn. Det får dock inte innebära att barnet endast uppfattas som ett objekt som behöver insatser och utestängs från att vara delaktig i de beslut och åtgärder som berör barnet. Det är inte bara en förlegad syn på barn utan strider också mot den grund- läggande syn som barnkonventionen förmedlar där barnet i mötet med vuxna ska ses som en bärare av rättigheter. Barnrättskommittén har betonat att deltagande och skydd är beroende av varandra. Barns deltagande främjar skydd av barn och skydd av barn är nyckeln till

22 Se bl.a. Rasmusson m.fl.

299

Generella iakttagelser

SOU 2016:19

deltagande. Kommittén framhåller att barns åsikter måste efter- frågas och att de ska beaktas som ett obligatoriskt steg i alla skeden inom ramen för ett förfarande för att skydda barn. Barnets rätt att bli hörd har enligt kommittén särskild betydelse i våldssituationer.23

Att barnet får uttrycka sina åsikter är naturligtvis en viktig del av genomförandet av artikel 12, men inte tillräckligt för att denna rättighet ska vara tillgodosedd. Om det barnet uttrycker inte till- mäts någon betydelse, får rättigheten inte heller någon reell inne- börd i beslutsprocessen. När barnets åsikter ska tillmätas betydelse i beslutsprocessen ska barnets ålder och mognad vägas in. I detta sammanhang kan nämnas att Socialstyrelsen nyligen tagit fram ett kunskapsstöd för hur en sådan mognadsbedömning kan göras.24

Kartläggningen visar att när samtal ägt rum med barnet är syftet med att hålla samtalet på flera områden otydligt. I många fall berör samtalen snarare barnets liv utifrån andra aspekter än den utsatthet barnet befinner sig i. Brister i genomförandet av samtal eller förhör liksom brister i dokumentationen kan medföra svårigheter att till- mäta det som framkommit någon vikt. Ett mycket tydligt exempel på detta är de förhör som regelmässigt hålls under förundersök- ningen med barn som misstänks vara utsatta för våld. Brister vid genomförandet av förhöret, såsom t.ex. att förhörsledaren ställer ledande frågor till barnet, kan medföra att barnets uppgifter får lägre bevisvärde än vad som varit fallet om förhöret genomförts på ett bättre sätt.

Barnrättskommittén har, som vi tidigare nämnt, framhållit att det inte får betraktas som ett mål i sig att lyssna på barn och att det inte får reduceras till endast ett symboliskt förhållningssätt.25

När det gäller barn som bevittnat våld visar många av utred- ningarna att de frågor som barnen får inte är relevanta för bedöm- ningen av vilket behov av insatser som barnet har. I många av ut- redningarna finns brister i tydlighet när det gäller uppgifter om på vilket sätt barn har berättat vad, när samtalet har ägt rum och om det rört sig om ett eller flera samtal. Vidare finns det mycket sällan med beskrivningar av kontexten för samtalet eller vilka frågor social- sekreteraren har ställt. I några utredningar har barnets berättelse

23CRC/C/GC/13, p. 63.

24Socialstyrelsen, 2015b.

25Se bl.a. CRC/GC/2003/5, p. 12 och CRC/C/GC/12, p. 132.

300

SOU 2016:19

Generella iakttagelser

sammanblandats med ett syskons så att det inte går att utläsa det enskilda barnets åsikt. Vid en individualiserad prövning, utifrån det enskilda barnets bästa, är detta självklart ett bekymmer.

När det gäller barn med funktionsnedsättning visar kartlägg- ningen att samtal med barnet inte har ägt rum i hälften av utred- ningarna. I de fall samtal ägt rum framgår ofta inte av beslut och utredningar vad barnet har tillfrågats om. I färre än hälften av de utredningar där samtal med barnet ägt rum framgår vad barnet har för åsikter om stödet och typen av insats och endast i ett fåtal utredningar hänvisas i bedömning och beslutsmotivering till barnets uppfattning.

Inom migrationsområdet innehåller besluten sällan uppgifter om vad barnet har berättat. De frågor som ställts till barnet förefaller inte vara kopplade till barnets egna asylskäl utan rör mer allmänt barnets livssituation, bl.a. hur barnet mår. En av slutsatserna inom detta område är, vilket vi nämnt tidigare, att barnets åsikter utifrån kartläggningsmaterialet inte förefaller ha betydelse för de överväg- anden som lett fram till utgången i ärendet, vilket också intervjuer med tjänstemän inom Migrationsverket bekräftar. I intervjuerna framträder en bild av att tjänstemännen upplever att de på grund av kunskapsbrist inte vill riskera att skada barnet genom samtalet och därmed avstår från att ta upp sådana områden som kan vara viktiga i bedömningen men som tjänstemännen upplever kan vara svåra för barnet att tala om. Det kan i sig innebära att barnets egna asylskäl inte blir behandlade i beslutsprocessen.

På straffrättsområdet kan brister i genomförandet av förhör med barn medföra att det barnet har berättat inte kan tillmätas samma vikt i domstolens bedömning i skuldfrågan som om förhöret hållits på rätt sätt. Eftersom det ställs samma krav på ett barns utsaga som på en vuxen persons utsaga kan det finnas en risk för att barnet inte ges samma möjligheter som en vuxen att delta i en rättsprocess om inte kunskap om barns utveckling och mognad förs in i processen. I de fall där åtalet ogillats, vilket är fallet i närmare hälften av de domar som ingått i kartläggningen, väcks frågan om hanteringen av barnets berättelse och barnets rätt att komma till tals har påverkat den straffrättsliga bedömningen och utgången i målet.

De brister som kartläggningen inom samtliga områden visat rör- ande barns möjligheter att få uttrycka sina åsikter och få dem beak-

301

Generella iakttagelser

SOU 2016:19

tade i beslut som rör dem är tydligt kopplade till synen på barnet som rättighetsbärare som vi diskuterat tidigare (se avsnitt 6.2.2). Den information som barnet lämnar är i många fall begränsad till att handla om aspekter av barnets liv som visserligen kan ge en bild av barnets livssituation, men som inte fokuserar på t.ex. barnets upplevelser av våld, barnets skäl för asyl eller barnets uppfattning om behov av insatser och stöd. Detta trots att det bl.a. inom migra- tionsområdet och i socialtjänsten finns stöd i form av riktlinjer och utbildningar om vad samtalen ska innehålla och hur de ska genom- föras. När dokumentationen av barnets utsagor dessutom brister försvårar det möjligheterna att låta barnets åsikter få betydelse i besluten och vara en del av bedömningen.

Kartläggningens resultat bekräftas också i våra möten och sam- tal med barn och unga, och av de samtal som Barnombudsmannen fört med barn och unga inom ramen för olika studier och projekt liksom av andra myndighetsrapporter där barns åsikter inhämtats.

Att beakta barnets åsikter är att ta det barnet säger på allvar. Det är också en grundläggande utgångspunkt i genomförandet av arti- kel 12.26 Det handlar om trovärdighet och om att se barnet som en individ med egna rättigheter, vilket vi tagit upp i avsnitt 6.2.2. Det innebär inte att barnet ska bestämma eller att dess röst ska vara utslagsgivande. Inte heller innebär det att barnet ska ta ansvar för beslutet. Barnet ska däremot få möjlighet att uttrycka sina åsikter i de frågor som rör barnet liksom rätt att avstå från att uttrycka sina åsikter i en viss fråga. Att barn inte får uttrycka sina åsikter eller att det barnet berättar inte tillmäts betydelse i beslut som rör barnet strider mot artikel 12. Det bygger också på en syn på barnet som inte kan sägas överensstämma med barnkonventionens syn på bar- net som rättighetsbärare. Som vi har konstaterat innehåller lagstift- ningen också i en del fall möjligheter för vårdnadshavare att mot- sätta sig att barnet hörs. Vi återkommer i avsnitt 6.3 till vikten av att i det fortsatta transformeringsarbetet säkerställa barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade, vilket aktualiseras ytter- ligare vid en inkorporering av barnkonventionen.

Kartläggningen tyder på att det finns brister såväl i vad barnet får uttrycka sina åsikter om, som i dokumentationen av dessa åsik- ter och hur de beaktas inför besluten, vilket är allvarligt både ur

26 CRC/C/GC/12.

302

SOU 2016:19

Generella iakttagelser

ett rättighetsperspektiv och ur ett rättssäkerhetsperspektiv. Som vi tidigare tagit upp när det gäller genomförandet av principen om barnets bästa är brist på kunskap en avgörande faktor i det otill- räckliga genomslag som artikel 12 fått i rättstillämpningen. Denna brist kan innebära att barn inte får möjlighet att uttrycka sina åsikter, att det barnet tillfrågas om inte används som en del av besluts- underlaget eller att barnets åsikter bedöms utifrån en mall om hur vuxna återger en viss upplevelse. Bristande kompetens i tolkningen av barnets utsagor kan få allvarliga konsekvenser för barnets situa- tion. Vi återkommer i avsnitt 6.3 till frågan om behovet av kompetens- utveckling bland statliga och kommunala myndigheter.

Barnets rätt att uttrycka sina åsikter har olika utformning och innebörd i lagstiftningen

Bestämmelser som utgår från artikel 12 finns, som vi tidigare har nämnt, inom tre av de fyra områden som vi har kartlagt. Denna rättighet är formulerad enligt följande i de tre lagarna:

Socialtjänstlagen (11 kap. 10 §)

När en åtgärd rör ett barn ska barnet få relevant information. Ett barn ska ges möjlighet att framföra sina åsikter i frågor som rör barnet. Om barnet inte framför sina åsikter, ska hans eller hennes inställning så långt det är möjligt klarläggas på annat sätt. Barnets åsikter och in- ställning ska tillmätas betydelse i förhållande till hans eller hennes ålder och mognad.

Ett barn som har fyllt 15 år har rätt att föra sin egen talan i mål och ärenden enligt denna lag. Ett barn som är yngre får höras i domstol, om barnet inte kan antas ta skada av det.

Vid en sådan utredning som avses i 2 § om behov av ingripande till ett barns skydd eller stöd får barnet höras utan vårdnadshavarens sam- tycke och utan att vårdnadshavaren är närvarande. Detsamma gäller vid en utredning på socialnämndens initiativ om överflyttning av vårdna- den enligt 6 kap. 7 eller 8 § föräldrabalken.

303

Generella iakttagelser

SOU 2016:19

Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade (8 §)

Insatser enligt denna lag ska ges den enskilde endast om han eller hon begär det. Om den enskilde är under 15 år eller uppenbart saknar förmåga att på egen hand ta ställning i frågan kan vårdnadshavare, god man, förmyndare eller förvaltare begära insatser för honom eller henne.

När en insats rör ett barn ska barnet få relevant information och ges möjlighet att framföra sina åsikter. Barnets åsikter ska tillmätas betyd- else i förhållande till barnets ålder och mognad.

Utlänningslagen (1 kap. 11 §)

När frågor om tillstånd enligt denna lag skall bedömas och ett barn be- rörs av ett beslut i ärendet skall, om det inte är olämpligt, barnet höras. Den hänsyn skall tas till det barnet har sagt som barnets ålder och mognad motiverar.

När det gäller bestämmelsen i SoL skedde en översyn för bara några år sedan och bestämmelsen fick sin nuvarande lydelse den 1 januari 2013. I den nya utformningen av bestämmelsen ska barnet ges möj- lighet att framföra sina åsikter, vilket är i linje med barnkonven- tionens artikel 12. Bestämmelsen om barnets åsikter har i SoL fått en annan och tydligare innebörd och i förarbetena betonas att det är särskilt angeläget att klarlägga barnets inställning när barnet är i behov av skydd.

Två år innan bestämmelsen i SoL ändrades, infördes en bestäm- melse i LSS om barnets åsikter. I förarbetena till denna bestämmel- se argumenterar man mot en formulering om att barnets inställning ska klarläggas. Detta görs med motiveringen att bestämmelsen ska utformas i närmare överensstämmelse med ordalydelsen i artikel 12 i barnkonventionen, framförallt för att tydliggöra att det är frivilligt för barnet att framföra sina åsikter.

I artikel 12 står inget om att om barnet inte framför sina åsikter ska barnets inställning klarläggas på annat sätt. Att klarlägga barnets inställning ställer, som vi tidigare har nämnt, stora krav med avse- ende på respekten för barnets integritet och självbestämmanderätt, vilket också betonas i förarbetena till bestämmelsen i SoL.

LSS-bestämmelsen ligger alltså närmare ordalydelsen i artikel 12 än vad bestämmelsen i SoL gör. Samtidigt kan vi konstatera att förarbetena rörande denna bestämmelse och den innebörd som be- stämmelsen ska ges i rättstillämpningen skiljer sig från hur artikeln

304

SOU 2016:19

Generella iakttagelser

ska tolkas enligt barnrättskommittén, vilket vi resonerat om i av- snitt 5.2.5.

Socialtjänstens ansvar för att ge barn möjligheter att komma till tals framhålls särskilt i förarbetena till bestämmelsen i SoL. Detta är inte lika tydligt formulerat i förarbetena till bestämmelsen i LSS, trots att det borde vara helt centralt när det handlar om barn som kan ha svårigheter att kommunicera på grund av sin funktionsnedsätt- ning. I den handbok som ska stödja handläggarna vid rättstillämp- ningen inom området finns dock resonemang om detta.27

Det som särskilt bör lyftas fram i det här sammanhanget är synen på barnet i förhållande till rätten att uttrycka sina åsikter. Förarbet- ena till LSS-bestämmelsen antyder, vilket vi tidigare har tagit upp, att det är vårdnadshavarens, inte socialtjänstens, ansvar att bevaka att barnet inte ges möjlighet att uttrycka sina åsikter om det skulle vara olämpligt för just det barnet. Förarbetena relaterar också be- stämmelsen till barnets bästa i de avseenden då barnet inte bör komma till tals. Sådana förbehåll kan inte sägas överensstämma med artikel 12 i barnkonventionen. Ett barn som är i stånd att bilda egna åsikter har enligt konventionen en ovillkorlig rätt att få uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet. Det innebär dock inte att barnet är skyldigt att göra det, utan barnet har en rätt att avstå.28

I SoL är rätten att uttrycka sina åsikter – innefattande rätten att avstå från att utrycka dessa – tydligare framskriven utifrån den rätt som barnet har enligt artikel 12 i konventionen. Socialtjänsten kan genom den nya lydelsen av bestämmelsen inte längre underlåta att samtala med barnet enbart med hänvisning till att barnet kan antas ta skada av samtalet. I UtlL finns dock alltjämt ett sådant ”olämplig- hetsrekvisit” i lagen, vilket vi föreslår ska tas bort (se avsnitt 5.1.6).

Från och med den 1 januari 2015 har nya föreskrifter och all- männa råd om dokumentation trätt i kraft.29 Dessa omfattar både SoL och LSS. Enligt föreskrifterna ska det av dokumentationen vid handläggning som rör barn och unga bl.a. framgå vilken informa- tion som har lämnats till barnet och vilka åsikter som barnet eller den unge har fört fram. Vidare ska det av dokumentationen framgå hur barnets bästa har beaktats enligt de bestämmelser som finns i

27Se Socialstyrelsen, 2014b.

28CRC/C/GC/12, p. 16.

29SOSFS 2014:5.

305

Generella iakttagelser

SOU 2016:19

SoL respektive LSS. När det gäller barnavårdsutredningar finns också detaljerade anvisningar om vad dokumentationen ska inne- hålla när det gäller samtalet med barnet. Motsvarande anvisningar finns inte för utredningar enligt LSS. De nämnda dokumentations- kraven förutsätter att den skyldighet som myndigheter har att låta barnet uttrycka sina åsikter och tillmäta dem betydelse i förhållan- de till barnets ålder och mognad efterlevs. Det förutsätter i sin tur kunskap om barnets rättigheter och innebörden av dessa rättigheter, vilket vi återkommer till i avsnitt 6.3.

Sammanfattningsvis kan vi konstatera att såväl utformningen som innebörden av barnets rätt att uttrycka sina åsikter enligt artikel 12 i konventionen ser olika ut i de tre lagar där sådana bestämmelser finns och som ingått i den kartläggning vi låtit göra. Det gäller även inom andra lagar. FB, som vi tidigare har nämnt, är i det samman- hanget central. I den bestämmelse som kan kopplas till artikel 12 (se 6 kap. 19 § fjärde stycket FB) finns ett olämplighetsrekvisit som påminner om det som finns i UtlL. Denna bestämmelse i FB är, som vi tidigare har nämnt, föremål för översyn (se avsnitt 6.2.2). Enligt direktiven har det under de senaste åren gjorts gällande att barn inte kommer till tals i tillräcklig utsträckning i vårdnadsmål och att barnets vilja inte beaktas tillräckligt i de fall när barnet har uttryckt en åsikt. Regeringen konstaterar att det är viktigt att reglerna, och inte minst deras tillämpning, säkerställer att barnets åsikt hämtas in och beaktas i tillräcklig utsträckning. Det finns därför enligt reger- ingen anledning att undersöka hur tillämpningen fungerar och över- väga behovet av åtgärder för att stärka barnets ställning. Utredaren ska kartlägga och analysera i vilken utsträckning och på vilket sätt barnets åsikt och vilja redovisas och beaktas av domstolar och social- nämnder i mål om vårdnad, boende och umgänge vid bedömningen av barnets bästa. Vidare ska utredaren ta ställning till hur barnets rätt att komma till tals kan stärkas och ta ställning till hur barnets rätt att få del av relevant information i frågor om vårdnad, boende och umgänge kan förbättras.30

Utöver de författningsändringar vi föreslår i UtlL och LSS av- seende barnets rätt att få uttrycka sina åsikter och få dem beaktade (se avsnitt 5.1.6 och 5.2.6) återkommer vi i avsnitt 6.3 till behovet av att denna rättighet förtydligas och säkerställs.

30 Dir. 2014:84.

306

SOU 2016:19

Generella iakttagelser

Artikel 12 om barnets rätt att få uttrycka sina åsikter och få dem beaktade i förhållande till ålder och mognad är också, som vi tidi- gare betonat, nära sammanbunden med bedömning och fastställ- ande av barnets bästa. I avsnitt 6.3 diskuterar vi närmare frågan om barnets bästa som tillvägagångssätt i beslutsprocesser och vikten av att detta tillvägagångssätt får genomslag.

6.2.5Barnets rätt till liv, överlevnad och utveckling riskerar att åsidosättas i myndighetsbeslut

Statens skyldighet att till det yttersta av sin förmåga säkerställa barnets överlevnad och utveckling aktualiseras i samtliga kartlägg- ningar. Brister i rättstillämpningen kan bli särskilt allvarliga när rätten till överlevnad och utveckling sätts i relation till barnets rätt att skyddas mot övergrepp och våld (artikel 19). Att förebygga alla former av våld, och därigenom säkerställa och främja barnets grund- läggande rätt till respekt för sin mänskliga värdighet och fysiska och psykiska integritet, är enligt barnrättskommittén avgörande för att främja barnets samtliga rättigheter i konventionen.31

I kartläggningen på området barn som har bevittnat våld inom familjen och på området barn som har utsatts för våld inom familjen finns beslut och avgöranden där det kan ifrågasättas om staten i dessa avseenden agerat till det yttersta av sin förmåga för att ge barnet förutsättningar och stöd i att utvecklas optimalt och för att skydda barnet mot alla former av våld.

I en fjärdedel av barnavårdsutredningarna har socialtjänsten kon- staterat att det finns behov av insatser men avslutat utredningen utan beslut om insats då vårdnadshavarna inte gett samtycke till in- satser eller inte vill ha kontakt med socialtjänsten. I kartläggningen finns också fall där socialtjänsten inte ens kunnat etablera en kon- takt med vårdnadshavarna. Detta är allvarligt utifrån det skydd mot våld som barnet enligt artikel 19 i konventionen har rätt till och i förhållande till barnets rätt till liv, överlevnad och utveckling enligt artikel 6 i konventionen. I avsnitt 5.3.6 tar vi upp frågan om social- nämndens möjligheter att besluta om öppna insatser till barn under 15 år även om barnets vårdnadshavare inte samtycker till dem.

31 CRC/C/GC/13, p. 13.

307

Generella iakttagelser

SOU 2016:19

När det gäller området barn som har utsatts för våld inom familjen har den tilltalade i närmare en tredjedel av de domar där åtalet ogillats vidgått att han eller hon utövat visst våld mot barnet. Gärningen har dock exempelvis bedömts falla inom uppfostrans- eller tillsyns- ansvaret, eller så har den tilltalade befunnits sakna uppsåt att skada barnet. Detta är svårförenligt med barnets rätt till skydd från våld, innefattande alla former av kroppslig bestraffning, oavsett hur lind- rigt det är, enligt artikel 19 och artikel 6.32 Domar som är förenliga med svensk straffrätt och alltså inte leder till en fällande dom kan därför innehålla handlande som barnet enligt artikel 19 bör skyddas från, låt vara att artikel 19 inte innehåller något krav på lagföring. Till det kommer de höga krav som ställs på barnets utsaga och som kan få stor betydelse för utgången i målet, vilket i sin tur kan på- verka barnets livssituation och fortsatta utveckling. Vi lämnar i av- snitt 5.4.6 ett förslag på en ny straffbestämmelse, misshandel av barn.

Barnets rätt till överlevnad och utveckling är starkt samman- bunden med barnets bästa och barnets rätt att få uttrycka sina åsikter och bli hörd. När bedömningar av barnets bästa saknas och barnets åsikter inte tillmäts betydelse innebär det också brister i de bedömningar som görs av barnets utveckling. I kartläggningen som rör barn med funktionsnedsättning blir detta särskilt tydligt. Syftet med LSS-insatser till barn är just att stödja barnets utveckling och delaktighet i samhället. Därtill kommer att det är otydligt hur be- hovsbedömningen som ska göras enligt LSS förhåller sig till bestäm- melsen om barnets bästa i LSS. Förarbetena innehåller inte något klargörande i detta hänseende. Det blir särskilt tydligt i de beslut som enbart motiveras med att anhöriga har behov av avlastning alter- nativt att barnet enligt 7 § LSS ska tillförsäkras goda levnadsvillkor, utan att det finns någon närmare motivering till på vilket sätt beslu- tet är till barnets bästa. Som vi tidigare har nämnt visar kartlägg- ningen inom detta område också på brister i rätten för barnet att få uttrycka sina åsikter och få dem beaktade i beslutsprocessen. Denna rättighet tillgodoses inte i många av utredningarna, trots att det handlar om beslut som rör insatser som bl.a. ska stödja barnets utveckling. Det är särskilt problematiskt då det handlar om barn som befinner sig i en utsatthet på grund av sin funktionsnedsätt- ning och där ansökan om insats kan göras av vårdnadshavarna utan

32 CRC/C/GC/13, p. 17 och 62.

308

SOU 2016:19

Generella iakttagelser

att barnet har tillfrågats. Att barnen i så många utredningar inte heller förefaller vara delaktiga i besluten är problematiskt utifrån artikel 6 och i relation till artikel 23 i konventionen. Det gäller både vid beslut om insatsen ledsagarservice, som är direkt riktad till bar- net, och vid beslut om insatsen korttidsvistelse utanför det egna hemmet, som syftar till att tillgodose barnets men också den övriga familjens behov. Som vi tidigare har nämnt, finns det en risk för att fokus i en sådan behovsbedömning läggs på det barnet inte kan och de svårigheter som barnet har utifrån sin funktionsnedsättning, snarare än på statens skyldigheter att till det yttersta av sin förmåga skapa förutsättningar för barnets utveckling. I avsnitt 5.2.6 lämnar vi förslag på författningsändringar. Vi menar att barnets bästa som tillvägagångssätt måste få ett större genomslag i LSS-beslut som rör barn och att barnets åsikter är en väsentlig del vid bedömningen av barnets bästa.

Kartläggningen visar att inom samtliga områden saknas i många fall analyser av vilka konsekvenser ett beslut får för ett barn. Utan sådana försvåras bedömningen av möjliga besluts påverkan på barnets utveckling i ett holistiskt och långsiktigt perspektiv. Inom några av kartläggningsområdena finns exempel på att beslutsmotiveringar ut- formas mer generellt, utan utgångspunkt i det enskilda barnets situation, vilket gör att barnets rätt att få utvecklas som individ och få stöd och skydd för att göra det, inte blir bedömt. Sådana mer generella bedömningar utgår från vad som i allmänhet är bäst för barn, men lämnar öppet vad som är bäst för det barn som beslutet rör. Kartläggningen på området barn som bevittnat våld inom familj- en visar också att majoriteten av de granskade barnavårdsutredning- arna har avslutats med beslut om att ingen insats ska beviljas. När det saknas tydliga bedömningar och konsekvensanalyser utifrån barnets bästa finns det en risk för att barnets rätt till utveckling reduceras till barnets omedelbara behov av bl.a. skydd, snarare än barnets behov av stöd och hjälp i ett längre perspektiv.

Också på migrationsområdet – där barnets möjligheter till över- levnad och utveckling är centrala i bedömningen av barnets bästa – har kartläggningen visat på brister i hur konsekvensanalyser genom- förs. Att ett beslut motiveras med att det inte strider mot barnets bästa utan närmare motivering om vad detta innebär är, utifrån arti- kel 6, problematiskt och inte heller i överensstämmelse med prin- cipen om barnets bästa enligt artikel 3, vilket vi tidigare har nämnt.

309

Generella iakttagelser

SOU 2016:19

I besluten på detta område finns också exempel på resonemang kring barnets utveckling som utgår från förarbetsuttalanden och inte kopp- las till det barn som utreds. Kartläggningen på området visar att barnets rätt till liv, överlevnad och utveckling inte ses som en själv- ständig rättighet vilket, som påpekats tidigare, blir bekymmersamt då denna rättighet därmed riskerar att aktualiseras endast i de beslut som rör synnerligen ömmande omständigheter (se avsnitt 5.1.5). I avsnitt 5.1.6 lämnar vi förslag på författningsändringar i UtlL av- seende barnets bästa och barnets rätt att få uttrycka sina åsikter.

Även för barn som har utsatts för våld inom familjen kan bristan- de underlag få konsekvenser för barnet i förhållande till artikel 6. I den mån domstolen skulle anse det befogat att väga in barnets situation vid påföljdsbestämningen, exempelvis genom att döma till en skyddstillsyn med föreskrifter om behandling för den tilltalade, kan en bristfällig utredning i detta hänseende försvåra domstolens överväganden i påföljdsfrågan.

6.2.6Barnets rätt att respekteras och tillförsäkras sina rättigheter brister i rättstillämpningen

Kartläggningen inom samtliga områden visar brister i hur barnets rättigheter tillgodoses. Barnet ses inte som en rättighetsbärare och myndigheterna brister när det gäller skyldigheten att säkerställa barnets rättigheter i varje enskilt fall.

Kartläggningen visar också tydligt att grundprinciperna i barn- konventionen förutsätter och är beroende av varandra. Om barnet inte får uttrycka sina åsikter eller åsikterna inte tillmäts någon be- tydelse i beslut och domar, innebär det också brister i bedömningar av barnets bästa och i relation till bedömningar av barnets behov och utveckling. När barnets bästa reduceras till ett begrepp utan reell innebörd blir barnets rätt till utveckling och rätt att bli hörd inte heller tillgodosedda. Det är särskilt allvarligt när det handlar om barn som befinner sig i utsatta situationer där ett stort ansvar vilar på myndighetsutövaren att se till att barnet kan åtnjuta rättigheterna enligt konventionen, utan åtskillnad av något slag. Kartläggningen tyder på några områden på att det också kan finnas skillnader i hur barnets rättigheter tillgodoses, beroende på var i landet barnet bor.

Som vi tidigare har konstaterat är de brister i rättstillämpningen i förhållande till barnkonventionen, särskilt grundprinciperna, som

310

SOU 2016:19

Generella iakttagelser

vi kunnat konstatera i denna kartläggning i många avseenden de- samma, oavsett område. De områden som ingått i kartläggningen är olika i många avseenden, bl.a. rör det sig om olika rättsområden, olika typer av beslut, beslut på olika nivåer i samhället och område- na omfattar barn som befinner sig i olika typer av utsatta situationer. Vi har med detta urval av särskilt angelägna områden kunnat visa, vilket vi tidigare har nämnt, att barnets rättigheter enligt barnkon- ventionen inte får tillräckligt genomslag i rättstillämpningen. Det är en slutsats som också kan antas gälla mer generellt, utanför de kartlagda områdena. De brister i rättstillämpningen i förhållande till barnets rättigheter som kartläggningen visar bekräftas också i många delar av andra studier, i tillsyn och genom samtal med barn och unga.

Det barnrättsbaserade synsätt som barnrättskommittén fram- håller utgår från grundprinciperna i barnkonventionen och synen på barnet som rättighetsbärare. Grundprinciperna i konventionen är centrala i genomförandet av åtgärder för att konventionens rättig- heter ska få verklig innebörd. Dessa principer har också varit en röd tråd i vår kartläggning, analys och i våra generella iakttagelser och slutsatser. I följande avsnitt presenterar vi våra förslag på generella åtgärder och våra bedömningar utifrån kartläggningen, med särskilt fokus på dessa principer.

6.3Förbättrat genomslag för barnkonventionen

Inledning

I detta avsnitt presenterar vi våra bedömningar och förslag till åt- gärder utifrån våra generella iakttagelser (se avsnitt 6.2) av hur rätts- tillämpningen stämmer överens med barnkonventionen, med särskilt fokus på grundprinciperna i konventionen (se kapitel 5).

Barnrättskommittén har tagit fram en allmän kommentar om allmänna åtgärder för att genomföra barnkonventionen i enlighet med artiklarna 4, 42 och 44.6 (se avsnitt 3.3 för en närmare beskriv- ning av dessa artiklar).33 Barnrättskommittén framhåller i denna kommentar vikten av att utveckla ett barnrättsperspektiv inom hela

33 CRC/GC/2003/5.

311

Generella iakttagelser

SOU 2016:19

statsförvaltningen, parlament och rättsväsende för att konventionen ska kunna omsättas i praktiken.

De fyra grundprinciperna i barnkonventionen ska enligt barnrätts- kommittén genomsyra de åtgärder som staten vidtar för att genom- föra konventionen. Dessa grundprinciper har också varit utgångs- punkt i den kartläggning vi låtit genomföra. I avsnitten 5.1–5.5 har vi lämnat våra bedömningar och förslag till åtgärder inom de fyra områden som ingått i kartläggningen av hur rättstillämpningen stäm- mer överens med barnkonventionen. I det här avsnittet lämnar vi be- dömningar och förslag till åtgärder utifrån våra generella iakttagel- ser. Förslag på åtgärder som specifikt tar sikte på en inkorporering av barnkonventionen lämnas i kapitel 7.

Barnrättskommittén har i sin allmänna kommentar delat in åtgär- der för att genomföra rättigheterna i konventionen i tre huvud- sakliga områden: lagstiftningsåtgärder, möjlighet till rättslig pröv- ning av rättigheterna samt administrativa och andra åtgärder. Vi utgår i detta avsnitt från dessa åtgärdsområden när vi presenterar våra bedömningar och förslag till åtgärder.

6.3.1Lagstiftningsåtgärder

Barnrättskommittén betonar i sin allmänna kommentar om åtgär- der för att genomföra rättigheterna i barnkonventionen vikten av att se över nationell lagstiftning och relaterade administrativa rikt- linjer för att garantera en fullständig efterlevnad av konventionen. Staten ska på alla lämpliga sätt säkerställa att bestämmelserna i konventionen får rättslig verkan inom det nationella rättssystemet. I en översyn av lagstiftningen måste konventionen enligt kommittén ses som en helhet där rättigheterna är odelbara och beroende av varandra. Kommittén betonar särskilt betydelsen av att säkerställa att den nationella lagstiftningen återspeglar grundprinciperna.34

Inom två kartläggningsområden har vi identifierat tydliga brister i rättstillämpningen i förhållande till barnkonventionens artikel 3 och artikel 12 och föreslagit författningsändringar. Det gäller utlän- ningslagen (2005:716), UtlL, och lagen (1993:387) om stöd och ser- vice till vissa funktionshindrade (LSS) (se avsnitt 5.1.6 respektive

34 CRC/GC/2013/5, p. 18, 19 och 22.

312

SOU 2016:19

Generella iakttagelser

avsnitt 5.2.6). De brister vi där konstaterat i tillämpningen av dessa två principer finns enligt vår mening sannolikt även inom andra områden än de som ingått i kartläggningen. Principen om barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade behöver därför, enligt vår mening, få ökat genomslag. Det är också viktigt att det i det fortsatta transformeringsarbetet skapas en tyd- lighet kring dessa principer.

Vi anser också att barnkonventionen bör synliggöras i förarbeten och beaktas redan på utredningsstadiet.

Barnets bästa som ett tillvägagångssätt i beslutsprocesser och barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade behöver få ett ökat genomslag i det fortsatta transformeringsarbetet

Våra bedömningar:

•Barnets bästa som ett tillvägagångssätt i beslutsprocesser bör få ökat genomslag i det fortsatta transformeringsarbetet.

•Barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade behöver säkerställas i det fortsatta transformeringsarbetet. Det bör tydliggöras att barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade utgör en väsentlig del vid bedömningen av barnets bästa.

•Frågan om hur vårdnadshavarens bestämmanderätt förhåller sig till barnets rätt att komma till tals bör uppmärksammas i det fortsatta arbetet.

•Bestämmelser som innehåller begränsningar eller förbehåll när det gäller rätten för barnet att uttrycka sina åsikter bör ses över.

Artikel 3

Vi har genom den kartläggning vi låtit genomföra och i våra möten med myndigheter och organisationer blivit uppmärksammade på behovet av att klargöra vad principen om barnets bästa innebär. Vi har i avsnitt 3.5 gått igenom principen om barnets bästa utifrån den allmänna kommentar som barnrättskommittén lämnat. I kapitel 5 har vi tagit upp bristerna i rättstillämpningen i förhållande till denna

313

Generella iakttagelser

SOU 2016:19

princip inom de fyra områden som vi har låtit kartlägga. När det gäller barnets bästa i UtlL och LSS föreslår vi författningsändringar som enligt vår mening på ett tydligare sätt framhåller barnets bästa, bl.a. som ett tillvägagångssätt (se avsnitt 5.1.6 respektive 5.2.6).

Enligt barnrättskommitténs allmänna kommentar består begrep- pet barnets bästa av tre delar; det är en materiell rättighet, en rätts- lig tolkningsprincip och ett tillvägagångssätt. Att barnets bästa är ett tillvägagångssätt innebär att myndigheter och organisationer som fattar beslut som rör barn måste bedöma och fastställa barnets bästa genom barnanpassade förfaranden. Det är en process som inne- fattar flera steg och där barnets åsikter utgör en väsentlig del. Det går, enligt kommittén, inte att tillämpa artikel 3.1 korrekt om kraven i artikel 12 inte uppfylls.35 Vidare måste varje beslut som rör ett eller flera barn ha en motivering där det bl.a. framgår vilka aspekter som beslutsfattaren ansett varit relevanta i bedömningen av barnets bästa. Om beslutet inte stämmer överens med barnets åsikter bör orsaken till detta tydligt anges. I de undantagsfall där den valda lösningen inte överensstämmer med barnets bästa måste skälen till detta klargöras för att visa att barnets bästa satts i främsta rummet trots resultatet.36

En generell iakttagelse som vi gör utifrån kartläggningen är att barnets bästa inte används som ett tillvägagångssätt i besluts- processer som rör barn (se avsnitt 6.2.3). Det är, menar vi, en genom- gående brist i de beslutsprocesser som kartlagts. Bristen får till följd att övriga grundprinciper inte får tillräckligt genomslag i rättstillämp- ningen. Denna brist i beslutsprocessen finns sannolikt också inom andra områden än de som ingått i kartläggningen. Det transfor- meringsarbete som har pågått sedan barnkonventionen ratificerades av Sverige har inneburit att barnets bästa kommit till uttryck i flera lagar. Samtidigt visar kartläggningen att bestämmelser om barnets bästa har tagits fram med olika utgångspunkter och getts olika inne- börd i lagstiftningen. Artikel 3 har också tolkats på olika sätt i trans- formeringsarbetet – det har inte funnits någon gemensam utgångs- punkt för hur bestämmelser om barnets bästa ska utformas och vilken innebörd de ska ges för att överensstämma med motsvarande grundprincip i barnkonventionen. En förklaring till detta kan vara

35CRC/C/GC/14, p. 43.

36CRC/C/GC/14, p. 97.

314

SOU 2016:19

Generella iakttagelser

att barnrättskommitténs allmänna kommentar för denna grund- princip som vägledning för staternas tolkning kom först 2013.37

En central aspekt för att barnets bästa ska få genomslag i rätts- tillämpningen är att det i utarbetandet och översyner av bestäm- melser om barnets bästa tydliggörs att barnets bästa är ett tillväga- gångssätt. Vi har i avsnitt 6.2.3 resonerat kring barnets bästa ur detta perspektiv. Barnets bästa kan inte frikopplas från övriga rättigheter i konventionen – rättigheterna ska ses som en helhet; de är odelbara och beroende av varandra. Artikel 12 om barnets rätt att få uttrycka sina åsikter har särskild betydelse för att genomföra artikel 3, vilket vi tidigare har tagit upp. Barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade utgör en väsentlig del vid bedömningen av barnets bästa.

Barnets bästa kan inte definieras en gång för alla utan måste kopplas till det individuella barnet och barnets situation. Principen om barnets bästa måste ses som ett tillvägagångssätt i varje besluts- process där barn är berörda.

Barnets bästa får inte i rättstillämpningen reduceras till ett inne- hållslöst begrepp som prickas av i checklistor eller som bedöms utifrån generella antaganden eller uttalanden i förarbeten eller riktlinjer. Det får inte heller används för att begränsa andra rättigheter i konven- tionen eller tolkas som en negativ rättighet. Vidare är barnets bästa inte något som kan definieras av en enskild myndighet eller hand- läggare. Kartläggningen visar dock på att barnets bästa används på dessa sätt (se avsnitt 6.2.3). När innebörden av barnkonventionens rättigheter inte är tydligt förankrad i de tolkningar av mänskliga rättig- heter som gäller enligt folkrätten finns en risk att konventionen blir ett dokument som antas kunna ge svar på hur barn ska behandlas och vad barn har rätt till i olika situationer. Konventionen riskerar också att bli ett dokument som kan användas av olika intressen och för olika situationer och där rättigheterna ges olika innebörd och betydelse.

För att barnets bästa ska få en reell innebörd i beslut som rör barn och få verklig betydelse för ett enskilt barn eller en grupp barn, är vår uppfattning att regeringen och riksdagen i sitt fortsatta trans- formeringsarbete aktivt måste verka för att barnets bästa används som ett tillvägagångssätt i beslutsprocesser som rör barn. Vår bedöm-

37 Se CRC/C/GC/14.

315

Generella iakttagelser SOU 2016:19

ning delas också av barnrättskommittén som har rekommenderat Sverige att stärka sina åtgärder för att höja kunskapen om betyd- elsen och den praktiska tillämpningen av principen om barnets bästa och att säkerställa att artikel 3 vederbörligen återspeglas i lag- stiftningen. Kommittén rekommenderar också Sverige att säkerställa att principen om barnets bästa ligger till grund för och är vägled- ande i alla beslutsprocesser som inbegriper barn.38

Till det kommer att handläggare och beslutsfattare måste få stöd i form av kompetensutveckling, vilket vi återkommer till i av- snitt 6.3.3.

För att principen om barnets bästa ska få genomslag är det av stor vikt att den vägledning som barnrättskommittén har tagit fram om denna princip i form av en allmän kommentar sprids till statliga och kommunala myndigheter.39 Som ett ytterligare stöd för förstå- elsen av barnets bästa har Thomas Hammarberg på utredningens uppdrag tagit fram en promemoria om tolkning och tillämpning av principen om barnets bästa, se bilaga 5. Vi har tidigare nämnt att förarbetena till bestämmelsen om barnets bästa i SoL ligger nära artikel 3 och barnrättskommitténs tolkning av principen (se av- snitt 6.2.3). Även Socialstyrelsens vägledning om dokumentation av barnets bästa enligt SoL kan vara till stöd i förståelsen av barnets bästa.40 Det är vår förhoppning att de författningsförslag vi lämnar avseende barnets bästa i UtlL och LSS kan tjäna som vägledning i det fortsatta transformeringsarbetet.

Artikel 12

När det gäller barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem be- aktade har barnrättskommittén ställt upp några grundläggande krav för genomförandet av artikel 12.41 Kartläggningen visar på flera brister i rättstillämpningen i förhållande till denna grundläggande princip (se avsnitt 6.2.4). Dessutom har artikel 12 fått olika utform- ning och innebörd i lagstiftningen. Vi har i avsnitt 3.5 gått igenom principen om barnets rätt att bli hörd utifrån den allmänna kom- mentar som barnrättskommittén utarbetat. I kapitel 5 har vi tagit

38CRC/C/SWE/CO/5, p. 18.

39CRC/C/GC/14.

40Socialstyrelsen, 2012.

41CRC/C/GC/12.

316

SOU 2016:19

Generella iakttagelser

upp bristerna i rättstillämpningen i förhållande till denna princip inom de fyra områden som kartlagts. När det gäller UtlL och LSS föreslår vi författningsändringar för att förbättra genomslaget för barnets rätt att uttrycka sina åsikter (se avsnitt 5.1.6 respektive 5.2.6).

En generell iakttagelse som vi gjort utifrån kartläggningen är att det finns brister vad gäller genomförandet av barnets rätt att få komma till tals i beslutsprocessen och att barnets rätt att uttrycka sina åsikter därmed inte tillgodoses. Denna rätt tycks i många fall inte ses som en skyldighet i rättstillämpningen trots att det finns särskilda bestämmelser inom tre av fyra kartläggningsområden om att barnets ska ges möjlighet att framföra sina åsikter. Skälen till detta varierar. I vissa fall har vårdnadshavaren motsatt sig att barnet blir hörd. I andra fall hänvisas till metodmässiga svårigheter eller till barnets ålder och mognad som skäl för att avstå. I många fall saknas någon förklaring till varför barnet inte fått komma till tals.

Vi har genom kartläggningen och i kontakter med myndigheter och organisationer uppmärksammats på att barnets rätt att uttrycka sina åsikter på olika sätt begränsas med motiveringen att barnet har för låg ålder, inte är tillräckligt moget, att barnets har en viss funk- tionsnedsättning eller av olika anledningar måste skyddas från att delta (se avsnitt 6.2.4). Inom flera av de kartlagda områdena finns det en syn på barnet som innebär att barnet ska skyddas från del- aktighet genom att utestängas, snarare än att få förutsättningar att delta och skyddas i sitt deltagande. Detta gäller även barn som be- finner sig i utsatta situationer. Att då inte få uttrycka sina åsikter kan inte ses som ett skydd för barnets utan riskerar snarare att leda till att barnet inte får det skydd barnet har rätt till.

Vi kan också konstatera att de två delarna i artikel 12 – rätten att uttrycka sina åsikter och rätten att få dem beaktade i förhållande till ålder och mognad – tycks sammanblandas. Därmed riskerar barn att förvägras rätten att få uttrycka sina åsikter i frågor som rör dem.

För att rättigheten ska få en reell innebörd i rättstillämpningen ska barnet inte endast få möjlighet att uttrycka sina åsikter, barnets åsikter ska också tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. Att beakta barnets åsikter innebär inte att barnet ska bestämma eller att barnet ska ta ansvar för beslutet. Däremot ska barnets åsikter tas på allvar. Barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade utgör också en väsentlig del vid bedömningen av barnets bästa. Enligt barnrättskommittén kan artikel 3 inte

317

Generella iakttagelser

SOU 2016:19

tillämpas korrekt om innehållet i artikel 12 inte respekteras.42 Det är alltså viktigt att barnet får uttrycka sina åsikter om frågor som är relevanta för det beslutet eller åtgärden berör. Också av rättssäker- hetsskäl är det av vikt att barnets åsikter dokumenteras. Kartlägg- ningen tyder på att det finns brister både vad gäller vad barnet får uttrycka sina åsikter om och hur barnets åsikter dokumenteras och beaktas i besluten.

För att artikel 12 ska få genomslag i praktiken är det enligt vår mening viktigt att regering och riksdag i det fortsatta transfor- meringsarbetet ser över hur barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade kan säkerställas. Av lagstiftningen bör det framgå att barnet har rätt att komma till tals i alla frågor som rör barnet och att barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade utgör en väsentlig del vid bedömning av barnets bästa. Det bör också tydliggöras att barnet aldrig får tvingas att uttrycka sina åsikter och att barnet ska ges relevant och anpassad information om sin rätt till deltagande.

En annan fråga vi vill ta upp i detta sammanhang är hur vårdnads- havarens bestämmanderätt förhåller sig till barnets rätt att komma till tals enligt barnkonventionen.

Enligt 6 kap. 11 § föräldrabalken (FB) har vårdnadshavaren rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets person. Denna bestämmanderätt är dock inte oinskränkt. Barnet har otvivelaktigt rätt att själv bestämma i åtskilliga personliga frågor. I vissa fall följer detta av uttryckliga bestämmelser, i vissa fall anses barnet självt kunna agera om det har tillräcklig mognad och tillräckligt omdöme utan att det finns några regler om det. Barnets rätt att själv bestäm- ma ökar successivt allteftersom barnet blir äldre och mognare.

Det sagda innebär att det är barnets ålder och mognad i kombi- nation med vad det handlar om, t.ex. betydelsen av det beslut som ska fattas och den aktuella frågans svårhetsgrad, som avgör om barnet självt kan bestämma eller inte.

Av allmänna rättsgrundsatser torde alltså följa att ett barn många gånger har rätt att samtala med t.ex. en myndighet utan att vård- nadshavaren har samtyckt till detta och även mot vårdnadshavarens vilja.43

42CRC/C/GC/12, p. 74.

43SOU 2000:77 s. 167 f. och prop. 2009/10:192 s. 15 f.

318

SOU 2016:19

Generella iakttagelser

Vid de kontakter vi haft med myndigheter och barn har vi fått uppfattningen att vårdnadshavarens bestämmanderätt många gånger antas vara mer långtgående än vad den de facto är med följd att barnet inte får komma till tals trots att gällande rätt inte uppställer några hinder mot det. Det kan inte heller helt uteslutas att gällande rätt inte går tillräckligt långt i att ge barnet rätt att själv bestämma om barnet vill komma till tals i förhållande till barnkonventionen.

Mot den aktuella bakgrunden anser vi att frågan om hur vårdnads- havarens bestämmanderätt förhåller sig till barnets rätt att komma till tals bör uppmärksammas i det fortsatta arbetet. Det handlar både om att informera om gällande rätt, och om att analysera om gällande rätt överensstämmer med barnkonventionen, för att vid behov vidta lagstiftningsåtgärder.

Det förekommer bestämmelser som innehåller förbehåll gällande rätten för barnet att uttrycka sina åsikter. Så innehåller t.ex. 6 kap. 19 § FB en bestämmelse om att den som verkställer en utredning om vårdnad, boende eller umgänge, om det inte är olämpligt, ska för- söka klarlägga barnets inställning. Även om regeln är utformad som en handlingsregel för utredaren kan den uppfattas så att den in- skränker barnets rätt att komma till tals på ett sätt som inte ligger i linje med artikel 12 i barnkonventionen. Enligt artikel 12 har alla barn som är i stånd att bilda egna åsikter en rätt att också få ut- trycka dessa. Olämplighetsrekvisitet kan också leda till att barn inte ges möjlighet att komma till tals, trots att de är i stånd att bilda egna åsikter. Vi anser mot denna bakgrund att det finns anledning att se över bestämmelser som är utformade på detta sätt. Översynen bör ske utifrån barnets synvinkel med barnets rätt att komma till tals i fokus, inte utifrån myndigheternas behov av att tala med barnet.44 I avsnitt 5.1.6 har vi föreslagit en ändring av en liknande bestämmelse i UtlL.

Det är vår förhoppning att de författningsändringar vi föreslår i UtlL och LSS kan tjäna som vägledning i det fortsatta transfor- merings- och översynsarbetet (se avsnitt 5.1.6 och 5.2.6).

För att principen om barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade ska få genomslag är det viktigt att barnrättskom- mitténs allmänna kommentar om barnets rätt att bli hörd sprids till

44 Jfr t.ex. 11 kap. 10 § SoL som utgår från socialnämndens behov av att tala med barnet.

319

Generella iakttagelser

SOU 2016:19

statliga och kommunala myndigheter (se avsnitt 6.3.3).45 I samman- hanget kan nämnas att det finns nya föreskrifter och allmänna råd som trätt i kraft den 1 januari 2015 om dokumentation vid hand- läggning som rör barn och unga, vilka omfattar SoL och LSS.46 Av dokumentationen ska det bl.a. framgå vilken information som läm- nats till barnet och vilka åsikter barnet fört fram. Det kan också nämnas att Socialstyrelsen nyligen utarbetat ett kunskapsstöd om hur en bedömning av barnets mognad kan göras.47

Brist på kunskap och kompetens tycks också vara en viktig fak- tor när det gäller det bristande genomslag som artikel 12 fått i rätts- tillämpningen. Vi återkommer i avsnitt 6.3.3 till frågan om behovet av kompetensutveckling för handläggare i statliga och kommunala myndigheter.

Barnkonventionen bör komma till uttryck i förarbeten

Vår bedömning: Barnkonventionen bör synliggöras i förarbeten där konventionen kan vara av relevans. Förarbetena bör på ett tydligt sätt hänvisa till barnkonventionens bestämmelser och hur dessa bör tolkas med stöd av bl.a. barnrättskommitténs allmänna kommentarer.

Vårt förslag: Om förslagen i ett betänkande har betydelse för barns rättigheter, ska konsekvenserna i det avseendet anges i be- tänkandet. En bestämmelse om detta tas in i 15 § kommitté- förordningen.

Den kartläggning vi låtit genomföra och andra studier och rappor- ter som vi tagit del av visar att barnets rättigheter inte får tillräck- ligt genomslag i rättstillämpningen. Det bekräftas också av våra samtal med myndigheter, organisationer och med barn själva (se avsnitt 6.2) Det gäller även inom områden där det i den lagstiftning som tillämpas på området finns särskilda bestämmelser som utgår från rättigheterna i barnkonventionen. Även om det finns exempel

45CRC/C/GC/12.

46SOSFS 2014:5.

47Socialstyrelsen, 2015b.

320

SOU 2016:19

Generella iakttagelser

på verksamheter där det bedrivs ett arbete med att ge rättigheterna verklig innebörd i rättstillämpningen är vårt övergripande intryck att myndigheter på statlig och kommunal nivå inte har fått till- räcklig vägledning i att tolka barnkonventionen i förhållande till den egna verksamheten och gällande rätt.

Detta förstärks av att förarbeten till bestämmelser som utgår från barnkonventionen och annat material som ska fungera som stöd i rättstillämpningen kan vara otydliga och ibland motstridiga och även sakna förankring i barnkonventionen. Det blir därmed svårt att läsa ut vilken praktisk betydelse bestämmelserna är avsedda att få i rättstillämpningen.

För att barnkonventionen ska kunna få ett reellt genomslag och ges betydelse i rättstillämpningen menar vi att barnkonventionen bör synliggöras i förarbeten där barnkonventionen kan vara av relevans. Förarbeten med tydliga hänvisningar till barnkonventionens bestämmelser och till den vägledning som finns från barnrätts- kommittén, i form av bl.a. allmänna kommentarer, fyller enligt vår mening en viktig funktion. I Norge hänvisar man inte sällan till de allmänna kommentarerna i förarbeten.48 I de författningskommen- tarer vi utarbetat i betänkandet har vi genomgående använt oss av och hänvisat till relevanta bestämmelser i barnkonventionen och till barnrättskommitténs allmänna kommentarer. När det gäller hänvis- ningar till allmänna kommentarer har vi också i den digitala ver- sionen av betänkandet infogat sökbara länkar direkt i texten. Det är vår förhoppning att de författningskommentarer vi utarbetat kan tjäna som vägledning i det fortsatta arbetet med att synliggöra barn- konventionen i förarbeten.

Genom förarbeten kan det också konkretiseras på vilket sätt barnets rättigheter är av betydelse i den aktuella verksamheten. Det kan leda till ett ökat incitament att inom verksamheterna ta del av övrig vägledning på området.

Lagstiftningen är också en utgångspunkt för förordningar, före- skrifter och styrdokument på lägre nivåer, såsom allmänna råd och riktlinjer. Det innebär att tydliga hänvisningar till barnkonvetionen i förarbeten som rör verksamheten inom ett visst område kommer att reflekteras i dokument som används i den dagliga verksamheten. I allmänna råd, vägledningar, handböcker och annat stödmaterial kan

48 Se bl.a. prop. 135 L (2010–2011), kap. 7.6 och 7.7.

321

Generella iakttagelser

SOU 2016:19

det också tydliggöras och förklaras närmare på vilket sätt barnets rättigheter är av betydelse i den aktuella verksamheten och hur bestämmelserna kan eller bör tolkas och tillämpas i praktiken.

Det är viktigt att barns rättigheter uppmärksammas och fångas upp på ett tidigt stadium i lagstiftningsprocessen i de fall där det kan vara av relevans. Kommittéväsendet har en central funktion när det gäller att föra in kunskap och olika perspektiv i det politiska syste- met och att ta fram underlag för regeringens beslut inom olika områden. Om barns rättigheter beaktas redan på utredningsstadiet och synliggörs i betänkanden kan det bidra till att fördjupa diskus- sionen om de framlagda förslagen och ge ett bättre underlag inför det efterföljande lagstiftningsarbetet.

Vi föreslår därför att 15 § kommittéförordningen (1998:1474) ändras så att det framgår att om förslagen i ett betänkande har bety- delse för barns rättigheter, ska konsekvenserna i det avseendet anges i betänkandet.

Förslaget ligger väl i linje med regeringens strategi för att stärka barnets rättigheter i Sverige där det poängteras att det är viktigt är att hela lagstiftningskedjan präglas både av ett barnperspektiv och ett barnrättsperspektiv och med barnrättskommitténs uttalande om att barnkonsekvensanalyser ska integreras på alla nivåer och så tidigt som möjligt.49

Förslaget innebär inte endast att det i betänkandet ska anges hur förslagen förhåller sig till gällande rätt, utan också att de konse- kvenser som förslagen får för barns rättigheter på kort och lång sikt ska analyseras. Konsekvensbeskrivningen kan grundas på bidrag från barn, civilsamhället och experter, eller från relevanta myndigheter, akademisk forskning och dokumenterad erfarenhet.50

Barns rättigheter enligt barnkonventionen är givetvis centrala i sammanhanget. Begreppet barns rättigheter innefattar emellertid även andra rättigheter än de som framgår av barnkonventionen. Det in- begriper bl.a. också mänskliga rättigheter som barn har enligt andra internationella överenskommelser, t.ex. inom FN och Europarådet.

Vi har övervägt att begränsa vårt förslag till ändring i kommitté- förordningen till att omfatta endast förslag i betänkanden som har betydelse i förhållande till barnkonventionen. Vi har dock ansett

49Prop. 2009/10:232 och CRC/C/GC/14, p. 99.

50CRC/C/GC/14, p. 99.

322

SOU 2016:19

Generella iakttagelser

att det i detta sammanhang är naturligare att låta förslaget omfatta barns rättigheter.

Ett vidsträckt tillämpningsområde ligger också i linje med reger- ingens mål för barnrättspolitiken som anger att rättigheterna och livsvillkoren för barn i Sverige ska uppfylla de krav som barnkon- ventionen och andra internationella överenskommelser innebär och med regeringens strategi för att stärka barnets rättigheter i Sverige som utgår från de mänskliga rättigheter som varje barn upp till 18 år ska tillförsäkras enligt internationella överenskommelser, sär- skilt de åtaganden som följer av barnkonventionen.51

En fråga är om inte 15 § kommittéförordningen borde omfatta konventioner om mänskliga rättigheter generellt och oavsett om de gäller barn eller vuxna. Vårt förslag ska ses i ljuset av att vårt uppdrag är att föreslå kompletteringar och förtydliganden i lagstiftningen för att förstärka barnets rättigheter enligt barnkonventionen. Även andra konventioner om mänskliga rättigheter kan vara viktiga att uppmärksamma i lagstiftningsprocessen men detta ligger utanför vårt uppdrag.52

6.3.2Möjlighet att kunna utkräva rättigheterna

För att rättigheterna i barnkonventionen ska ha betydelse för barnet måste det enligt barnrättskommittén finnas effektiva rättsmedel vid kränkningar av rättigheterna.53 Kommittén konstaterar att barns särskilda ställning och beroendeställning gör det mycket svårt för dem att få tillgång till rättsmedel vid överträdelser av konventionen. Därför måste staten ägna särskild uppmärksamhet åt att säkerställa att det finns förfaranden för barn och deras företrädare som både är barnanpassade och effektiva. När rättigheterna har kränkts ska det, enligt kommittén, finnas lämplig upprättelse, inklusive skadestånd. Det är viktigt att den nationella lagstiftningen tillräckligt detaljerat anger vem som är berättigad till vad, så att rättsmedel mot bristan- de efterlevnad av rättigheterna är effektiva.

Det finns enligt vår mening behov av att stärka barns möjlighet att utkräva sina rättigheter. Det är därför viktigt att säkerställa att barn

51Prop. 2009/10:232. Se även CRC/GC/2003/5, p. 17 och CRC/C/SWE/CO/5.

52Jfr förslagen i SOU 2010:70.

53CRC/GC/2003/5, p. 24 och 25.

323

Generella iakttagelser

SOU 2016:19

har kunskap om och tillgång till myndigheter som är centrala för att säkerställa rättigheterna. I den nationella strategin för att stärka barnets rättigheter i Sverige betonas barnet som rättighetsbärare i de olika verksamheter som barnet möter. Barnets rättigheter ska tillgodo- ses, som medborgare, patient, konsument och elev. Det ställer enligt strategin krav på att myndigheter, landsting och kommuner inom sina verksamhetsområden förmedlar och tillhandahåller anpassad infor- mation till barn om deras rättigheter och om hur rättigheterna kan tillgodoses. Det gäller såväl i enskilda ärenden som i frågor där barn som kollektiv är berörda.54 När det gäller möjligheter till rättslig pröv- ning av rättigheterna tar också barnrättskommittén upp tillhanda- hållande av barnanpassad information som en viktig åtgärd.55

I vårt uppdrag har inte ingått att utreda om Sverige bör tillträda det tredje fakultativa protokollet om ett individuellt klagomåls- förfarande (se vidare avsnitt 3.6). Vi har inte heller haft i uppdrag att överväga de möjligheter som finns till rättslig prövning av de rättigheter barn har enligt konventionen. Vi menar dock att det finns anledning att utreda möjligheterna för Barnombudsmannen att föra talan för enskilda i de fall frågan är av särskild betydelse för rätts- tillämpningen eller på annat sätt är av särskilt intresse för genom- förandet av barnkonventionen, vilket vi återkommer till nedan.

Myndigheter som är centrala för att säkerställa barnets rättigheter ska göra sin verksamhet känd, tillgänglig och anpassad för barn

Vårt förslag: Statliga myndigheter som är centrala för att säker- ställa barnets rättigheter får i uppdrag att vidta åtgärder för att göra den egna myndighetens verksamhet eller den verksamhet myndigheten ansvarar för känd, tillgänglig och anpassad för barn. Barnombudsmannen får i uppdrag att bistå de berörda myndig- heterna i arbetet med detta.

Vi har i avsnitt 6.2 konstaterat att barn inte ses som rättighets- bärare och att det krävs ett barnrättsbaserat synsätt i myndigheters beslutsfattande för att barnets rättigheter ska få genomslag. Kart-

54Se prop. 2009/10:232.

55CRC/GC/2003/5, p. 24.

324

SOU 2016:19

Generella iakttagelser

läggningen och våra kontakter med barn, myndigheter och orga- nisationer liksom de rapporter vi har tagit del av där barn har fått beskriva hur de upplevt myndighetskontakter, ger en bild av att barn som befinner sig i utsatta situationer inte i tillräcklig utsträck- ning får information om de rättigheter de har, t.ex. rätt att få stöd och skydd, i kontakter med myndigheter. Myndigheterna är många gånger otillgängliga för barn och inte heller anpassade till barns förutsättningar, vilket gör det svårt för barn att på egen hand ut- kräva sina rättigheter. Barnombudsmannen har nyligen genomfört en kartläggning av barns och ungas möjlighet att framföra klagomål och få sin sak prövad när deras rättigheter kränks, bl.a. genom en enkät till ett antal myndigheter. Kartläggningen visar att möjligheter- na för barn och unga i Sverige att klaga på rättighetskränkningar är starkt begränsade, bl.a. på grund av att myndigheter inte är tillgäng- liga för barn eller anpassade till barns förutsättningar och behov.

Myndigheter förefaller i många fall sakna kunskap om de skyldig- heter som de har gentemot barn i förhållande till barnets rättigheter enligt barnkonventionen. Detta leder, som kartläggningen visat, till brister i rättstillämpningen. De berättelser vi har tagit del av från barn vittnar om att barn inte blir lyssnade till och ibland miss- trodda när de har kontakt med eller söker hjälp hos myndigheter som har till uppgift att säkerställa deras rättigheter. Barn som upp- levt våld inom familjen har berättat hur viktigt det är att social- tjänst och skola visar engagemang och tar det barnet berättar, eller signalerar på annat sätt, på allvar. Ett råd från dessa barn är att tro på barnet, inte ge upp hoppet och att visa barnet respekt. Barnen beskriver olika hinder och svårigheter när det gäller att få det stöd och den hjälp de har rätt till, utifrån de behov som de upplever att de har. Det handlar om bristande bemötande och tillgänglighet, lik- som otillräcklig kompetens och kunskap hos de yrkespersoner som de möter. Sådana brister blir särskilt allvarliga när det handlar om barn som befinner sig i utsatta situationer, eller då barn saknar vuxna i sin närhet med förmåga och möjlighet att agera eller företräda barnet och där det kan vara helt avgörande för barnets livssituation att det finns vuxna personer, i skolan, socialtjänsten eller inom hälso- och sjukvården, som tar sitt ansvar och ger barnet det stöd som barnet behöver, på kort såväl som på lång sikt.

För att ge barn kunskap om och tillgång till myndigheter som ska utgöra ett stöd och skydd för barn föreslår vi att statliga myn-

325

Generella iakttagelser

SOU 2016:19

digheter som är centrala för att säkerställa barns rättigheter får i uppdrag av regeringen att vidta åtgärder för att göra de verksam- heter som barn är berörda av kända, tillgängliga och anpassade för barn. Uppdragen kan lämpligen ges i myndigheternas regleringsbrev.

Respektive myndighet bör i ett första steg kartlägga på vilket sätt verksamheten berör barn och vilka skyldigheter myndigheten har i förhållande till de rättigheter som framgår av barnkonven- tionen. Utifrån denna kartläggning ska myndigheten vidta åtgärder för att göra sin egen verksamhet eller den verksamhet myndigheten ansvarar för känd, anpassad och tillgänglig för barn. I uppdraget bör ingå att ta fram information till barn som berörs av verksam- heten om vilka rättigheter barn har och myndighetens skyldigheter i förhållande till dessa rättigheter. Uppdraget bör även innefatta information till barn om vart barnet kan vända sig om barnet vill framföra klagomål. När det gäller verksamheter som står under till- syn är det naturligt att informationsmaterial om vart barnet kan vända sig med klagomål tas fram av tillsynsmyndigheten.

Den information som tas fram ska utformas och anpassas så att den blir tillgänglig för barn, inte minst barn som kan ha svårigheter att tillgodogöra sig information, t.ex. barn med funktionsnedsätt- ning eller barn som har bristande kunskaper i det svenska språket. Det är viktigt att informationsmaterialet når ut till de barn som be- rörs av den aktuella verksamheten.

I arbetet med att identifiera och genomföra åtgärder bör barn- rättskommitténs allmänna kommentarer vara en utgångspunkt. Lika- så förutsätts respektive myndighet i arbetet ha en dialog med barn som har erfarenhet av kontakter med myndigheten. I samman- hanget kan nämnas att Brottsoffermyndigheten på regeringens upp- drag tagit fram information om skydd och stöd direkt riktad till barn och unga som brottsoffer, inklusive barn som bevittnat våld. Uppdraget har genomförts i samverkan med Barnombudsmannen och barn och unga har involverats i framtagandet av materialet, som anpassats till olika åldrar och finns tillgängligt på olika språk.56

För vissa statliga myndigheter, t.ex. länsstyrelserna, kommer upp- draget att innebära att man behöver vidta åtgärder och ta fram information för flera olika verksamheter inom myndigheten som barn kan komma i kontakt med. För andra statliga myndigheter,

56 S2013/2348/FST. www.jagvillveta.se

326

SOU 2016:19

Generella iakttagelser

vars verksamhet också berör den kommunala nivån, kan det handla om åtgärder för att göra kommunal verksamhet känd, tillgänglig och anpassad för barn. I sammanhanget kan nämnas det regerings- uppdrag som Socialstyrelsen haft att i samverkan med Barnombuds- mannen utforma och sprida information anpassad till barn, unga och föräldrar som tydliggör vad socialtjänsten ska erbjuda barn och unga i behov av stöd eller skydd (se vidare avsnitt 5.3.6).57

Vårt förslag är, menar vi, ett viktigt led i att skapa bättre förut- sättningar för barn att utkräva sina rättigheter och få upprättelse när rättigheterna inte tillgodoses. Det övergripande syftet är att ge barn kunskap om och tillgång till myndigheter som utgör ett stöd och skydd för barn och bidra till att stärka barnet som rättig- hetsbärare genom att ställa krav på myndigheter att utgå från barns behov, intressen och rättigheter i kontakter med barn och i de be- slutsprocesser som rör barn. När det handlar om barn som befinner sig i utsatta situationer vill vi särskilt understryka det barnrätts- kommittén anför, nämligen att ett barnrättsbaserat synsätt innebär en syn på barnet som rättighetsbärare och inte som föremål för vuxnas välvilliga handlingar. En utgångspunkt är, som vi tidigare har nämnt, att skydd och stöd till barn ska grunda sig i respekten för, och främjandet av, barnets mänskliga värdighet och barnets fysiska och psykiska integritet som rättighetsbärande individ, snarare än i uppfattningen av barnet som ett offer. Det innefattar barnets rätt att bli hörd och att få sina åsikter beaktade på ett systematiskt sätt i alla beslutsprocesser som rör barnet.58 I avsnitt 6.3.3 åter- kommer vi till frågan om ett kunskapslyft som syftar till att ut- veckla och stärka kompetensen om barnets rättigheter, barns behov och bemötandet av barn hos olika yrkesgrupper som arbetar i stat- liga och kommunala myndigheter.

En förutsättning för att de myndigheter som berörs ska kunna genomföra de föreslagna åtgärderna är att myndigheterna har kun- skap om vad barnkonventionen och ett barnperspektiv innebär i praktiken i förhållande till den egna verksamheten. Vårt förslag om ett kunskapslyft är därför nära sammankopplat med detta uppdrag. Det är också viktigt att myndigheterna ges stöd i arbetet med att vidta åtgärder för att göra de verksamheter som barn är berörda av

57S2013/5139/FST. www.kollpasoc.se

58CRC/C/GC/13, p. 3, 59 och 72.

327

Generella iakttagelser

SOU 2016:19

kända, tillgängliga och anpassade för barn. Vi föreslår därför att Barn- ombudsmannen ges i uppdrag att bistå myndigheterna i arbetet med detta.

Till de centrala myndigheter som vi menar berörs av uppdraget hör Barn- och elevombudet, Diskrimineringsombudsmannen, Dom- stolsverket, Inspektionen för vård och omsorg (IVO), Konsument- verket, Kriminalvården, Kronofogdemyndigheten, Migrationsverket, Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd (MFoF), Polis- myndigheten, Skolinspektionen, Skolverket, Socialstyrelsen, Special- pedagogiska skolmyndigheten, Statens institutionsstyrelse och Åklagarmyndigheten. Även länsstyrelserna är centrala myndigheter för att säkerställa barnets rättigheter.

Barnombudsmannens möjligheter att föra talan för enskilda i ärenden av principiell natur bör utredas

Vår bedömning: Regeringen bör utreda om Barnombudsmannen bör ges möjlighet att föra talan för enskilda i de fall frågan är av särskild betydelse för rättstillämpningen eller på annat sätt är av särskilt intresse för genomförandet av barnkonventionen.

Frågan om Barnombudsmannens mandat och möjligheter att be- handla enskilda ärenden har utretts och debatterats sedan barnkon- ventionen ratificerades. Barnrättskommittén har flera gånger, senast i sina rekommendationer från 2015 till Sverige, uppmanat regeringen att se över Barnombudsmannens befogenheter avseende enskilda ärenden. Kommittén rekommenderar Sverige att vidta alla lämpliga åtgärder för att ge Barnombudsmannen mandat och lämpliga resur- ser för att kunna ta emot, utreda och hantera klagomål från barn.59 Detta görs mot bakgrund av kommitténs allmänna kommentar om rollen för oberoende institutioner för mänskliga rättigheter.60 Barn- ombudsmannen tar både i sitt underlag till regeringens femte perio- diska rapport till barnrättskommittén och i sin tilläggsrapport till barnrättskommittén angående Sveriges rapport (se vidare avsnitt 3.8) upp denna fråga. Barnombudsmannen anser att det mot bakgrund

59CRC/C/SWE/CO/5, p. 14.

60CRC/GC/2002/2.

328

SOU 2016:19

Generella iakttagelser

av det tredje fakultativa protokollet till barnkonventionen och det faktum att barnkonventionens genomförande påverkas av hur dom- stolar och andra myndigheter tolkar och tillämpar lagstiftningen bör utredas på vilket sätt myndigheten kan bidra till att utveckla praxis. Vidare menar Barnombudsmannen att regeringen bör överväga om myndigheten ska ges befogenhet att föra talan för enskilda i de fall frågan är av särskild betydelse för rättstillämpningen eller på annat sätt är av särskilt intresse för genomförandet av barnkonventionen.61 Regeringen har i sin rapport till barnrättskommittén endast refererat till det som Barnombudsmannen anfört rörande myndighetens man- dat och möjligheter att driva enskilda ärenden men har inte lämnat några synpunkter eller kommentarer i övrigt.62

Organisationerna Barnens rätt i samhället (BRIS) och Rädda Barnen har i sina respektive tilläggsrapporter till barnrättskommit- tén angående Sveriges femte periodiska rapport tagit upp frågan om Barnombudsmannens mandat. Enligt BRIS bör det utredas om Barn- ombudsmannen ska ges befogenhet att föra talan för enskilda barn. BRIS ansluter till Barnombudsmannens uppfattning att det i så fall bör gälla frågor av särskild betydelse för rättstillämpningen eller frågor som på annat sätt är av intresse för genomförandet av barnkonven- tionen.63 Rädda Barnen rekommenderar att Barnombudsmannen ges möjlighet att ta emot enskilda klagomål direkt från barn och får mandat att driva principiellt viktiga ärenden till domstol.64

Mot bakgrund av de brister vi har sett i kartläggningen och de problem i utövande av rättigheterna som vi blivit uppmärksammade på av myndigheter och organisationer och i våra kontakter med barn menar också vi att regeringen bör utreda om Barnombudsmannen bör ges möjlighet att föra talan för enskilda i de fall frågan är av särskild betydelse för rättstillämpningen eller på annat sätt är av sär- skilt intresse för genomförandet av barnkonventionen. Med denna möjlighet så tillgodoser man också i vart fall delar av det barnrätts- kommittén framfört när det gäller Barnombudsmannens befogen- heter avseende enskilda ärenden.

61Barnombudsmannen, 2014a s. 4.

62Regeringskansliet, 2012 s. 9.

63BRIS, 2014 s. 6.

64Rädda Barnen, 2014 s. 8.

329

Generella iakttagelser

SOU 2016:19

6.3.3Administrativa och andra åtgärder

Vid sidan av lagstiftningsåtgärder och möjligheter till rättslig pröv- ning av rättigheterna tar barnrättskommittén i sin allmänna kommen- tar upp administrativa och andra åtgärder som ett tredje område där åtgärder behöver vidtas för att genomföra barnkonventionen.65 Två åtgärder som kommittén särskilt tar upp inom detta område är att utveckla en heltäckande nationell strategi som är förankrad i konven- tionen och att samordna genomförandet av barnets rättigheter.

Sverige har nått långt i sitt strategiska arbete, också i relation till länder som har inkorporerat barnkonventionen, som Norge och Finland. Vi har i avsnitt 3.8 redogjort för några av de åtgärder och satsningar som har genomförts under senare år.

Trots det aktiva strategiska arbete som bedrivs i Sverige har barn- konventionen inte fått det genomslag i rättstillämpningen som man kunde förvänta sig. Vi har i avsnitt 6.2 pekat på vissa grundläggande problem och brister i genomförandet av konventionen, bl.a. ses inte konventionen som ett verkligt åtagande av myndigheter och rättig- heterna får inte en reell innebörd och aktualiseras inte i tillräcklig utsträckning i tillämpningen av svensk rätt. Ett annat problem är att barn inte betraktas som rättighetsbärare vilket gör att grundlägg- ande rättigheter, som rätten att få uttrycka sina åsikter i frågor som rör dem, inte har fått tillräckligt genomslag i rättstillämpningen, trots särskilda bestämmelser inom tre av de fyra områden som kartlagts.

I detta avsnitt lämnar vi förslag och bedömningar avseende ett kunskapslyft för att höja kompetensen om barnets rättigheter bland olika yrkesgrupper som arbetar i statliga och kommunala myndig- heter. Vi anser också att regeringen bör främja inrättandet av fri- stående, oberoende barnrättighetsbyråer i landet dit barn kan vända sig för att få information och individuellt stöd för att få sina rättig- heter tillgodosedda. Vi menar att dessa förslag och bedömningar tillsammans med de som vi lämnat i tidigare avsnitt både kan stärka barnets ställning som rättighetsbärare och skapa förutsättningar för ett mer barnrättsbaserat synsätt bland myndigheter på statlig och kommunal nivå, innefattande domstolsväsendet. Dessa förslag och bedömningar är också enligt vår mening av stor betydelse för att en

65 CRC/GC/2003/5.

330

SOU 2016:19

Generella iakttagelser

inkorporering av barnkonventionen ska få verklig betydelse i barns vardag.

Ett kunskapslyft för barnets rättigheter

Vårt förslag: Regeringen ska under en treårsperiod genomföra ett kunskapslyft för att höja kompetensen om barnkonvention- en, de fakultativa protokoll som Sverige har tillträtt och barnets rättigheter bland olika yrkesgrupper som arbetar i statliga och kommunala myndigheter. Kunskapslyftet bör även omfatta för- troendevalda i stat, kommun och landsting. Insatserna bör syfta till att ge kunskap och kompetens om vad barnkonventionen och ett barnrättsperspektiv innebär i praktiken, i förhållande till den egna verksamheten. Det bör också ingå att sprida kunskap om metoder för att lyssna på barn och inhämta barns åsikter samt vad barnets bästa som ett tillvägagångssätt innebär. Även kun- skapen om barns psykologiska utveckling, minnesfunktioner och förmåga att berätta bör ingå i kunskapslyftet. Syftet bör även vara att bidra till kunskaps- och erfarenhetsutbyte och till att skapa en samsyn kring tolkningen av barnets rättigheter utifrån barnrättskommitténs allmänna kommentarer. I kunskapslyftet bör bl.a. följande åtgärder ingå:

•Barnombudsmannen får i uppdrag att genomföra utbildnings- insatser och bidra till spridning och användning av metoder för att stärka barnrättsperspektivet i myndigheters rättstillämp- ning. Inom ramen för uppdraget bör det också ingå att sprida barnrättskommitténs allmänna kommentarer som ett stöd i tolkningen av barnets rättigheter i rättstillämpningen.

•Statliga myndigheter som är centrala för genomförandet av barnets rättigheter enligt barnkonventionen får i uppdrag att inom sina respektive verksamheter säkerställa att det finns ändamålsenlig kompetens om dessa rättigheter och om bar- nets utveckling och behov. Myndigheterna ska återrapportera vilka åtgärder som vidtagits för att uppnå detta mål.

•Barnombudsmannen får möjlighet att erbjuda uppdragsutbild- ningar om barnkonventionen.

331

Generella iakttagelser

SOU 2016:19

Våra bedömningar:

•Utbildningsinsatser och spridning av metoder på regional och lokal nivå bör utformas och genomföras i samverkan med läns- styrelserna.

•För att kompetensen ska öka för relevanta yrkesgrupper bör det säkerställas att högskoleutbildningar för dessa omfattar bar- nets rättigheter.

•Alla barn bör få information i skolan om vart de kan vända sig för att få stöd och hjälp om de befinner sig i en utsatt situa- tion.

Barnrättskommittén betonar i sin allmänna kommentar om åtgärder för genomförandet av barnkonventionen statens ansvar för utbild- ning och kompetensutveckling. Syftet bör enligt kommittén vara att betona barnets status som rättighetsbärare, att öka kunskaperna om och förståelsen av konventionen och att uppmuntra aktiv respekt för konventionens bestämmelser.66 Artikel 42 i barnkonventionen tar upp statens skyldighet att genom lämpliga och aktiva åtgärder göra konventionens bestämmelser och principer allmänt kända bland såväl vuxna som barn. Om vuxna inte förstår innebörden i konven- tionen och dess erkännande av barns jämbördiga status som rättig- hetsbärare, är det enligt kommittén mycket osannolikt att de rättig- heter som är fastställda i konventionen kommer att förverkligas för många barn.67 Barnrättskommittén har rekommenderat Sverige att stärka sina åtgärder för att höja kunskapen om betydelsen och den praktiska tillämpningen av principen om barnets bästa och att säker- ställa att vuxna som arbetar med barn har utbildats i att konkret kunna erbjuda barn möjligheter att uttrycka sina åsikter och att tillmäta dessa betydelse.68 Kommittén rekommenderar vidare att konventionsstaten erbjuder systematisk och fortlöpande utbildning i mänskliga rättigheter, inklusive barnets rättigheter, till alla personer som arbetar med och för barn (exempelvis domare, advokater, poliser, offentliganställda tjänstemän, personal på olika lokala myndigheter,

66CRC/GC/2003/5, p. 53.

67CRC/GC/2003/5, p. 66.

68CRC/C/SWE/CO/5, p. 18 och CRC/C/SWE/CO/4, p. 28 och 30.

332

SOU 2016:19

Generella iakttagelser

lärare, socialarbetare, hälso- och sjukvårdspersonal och i synnerhet barnen själva).69

De brister i rättstillämpningen i förhållande till barnkonvention- en som vi har uppmärksammat i den kartläggning vi låtit göra har, som vi har tagit upp i avsnitt 6.2, flera orsaker. En orsak till dessa brister är otillräcklig kunskap om barnkonventionens rättigheter, särskilt om vad grundprinciperna innebär och hur de ska realiseras i rättstillämpningen. För att anamma ett barnrättsbaserat synsätt i beslutsfattandet där barn erkänns som rättighetsbärare behöver det finnas barnrättskompetens inom myndigheter och andra verksam- heter. Med det avses kunskap om vad rättigheterna innebär liksom kunskap om när och på vilket sätt rättigheterna ska realiseras i den egna verksamheten och i beslutsfattandet.

I den nationella strategin för att stärka barnets rättigheter i Sverige är en av de nio principerna att beslutsfattare och yrkesgrupper ska ha kunskap om barnets rättigheter och omsätta denna kunskap i berörda verksamheter.70 Det pågår, som vi tidigare nämnt, flera sats- ningar och regeringsuppdrag för att stärka kunskapen om barnets rättigheter på statlig och kommunal nivå. Barnets rättigheter är också en del av det arbete som pågår för att stärka mänskliga rättig- heter generellt, som vi tidigare nämnt (se avsnitt 3.8.2). Därutöver menar vi att det finns behov av ett särskilt kunskapslyft kring barn- konventionen och barnets rättigheter. Redan i dag ska Barnombuds- mannen följa upp och utvärdera tillämpningen av barnkonventionen i berörda verksamheter hos förvaltningsmyndigheter, kommuner och landsting, och utifrån sådana uppföljningar och utvärderingar genomföra insatser som bidrar till att utveckla och sprida kunskap om tillämpningen av barnkonventionen. Kunskapslyftet ska ses som en särskild förstärkning under en treårsperiod vid sidan av det ut- vecklingsarbete och de satsningar som pågår för att få ett bättre genomslag för mänskliga rättigheter och för barnets rättigheter mer specifikt i myndigheter på statlig och kommunal nivå. Enligt vår mening bör kunskapslyftet även omfatta förtroendevalda i stat, kom- mun och landsting.

69CRC/C/SWE/CO/4, p. 22.

70Prop. 2009/10:232.

333

Generella iakttagelser

SOU 2016:19

Ett sådant kunskapslyft menar vi behövs utifrån de brister vi har sett i kartläggningen och på andra sätt blivit uppmärksammade på av myndigheter, organisationer och av barn själva. Ett kunskapslyft tyd- liggör också det ansvar som arbetsgivare på statlig och kommunal nivå enligt den nationella strategin har för att berörda yrkesgrupper erbjuds fortlöpande kompetensutveckling.71 Att genomföra en sär- skild kompetenssatsning är dessutom angeläget med anledning av att barnkonventionen ska inkorporeras i svensk rätt (se kapitel 7).

Utbildnings- och kompetensinsatserna inom ramen för kunskaps- lyftet bör ge kunskap om innehållet i och tolkningen av barnkon- ventionen och de fakultativa protokoll som Sverige har tillträtt och om vad dessa instrument innebär i den praktiska verkligheten, i rätts- tillämpning och beslutsfattande, för olika yrkesgrupper. Fokus bör ligga på att ge konkret vägledning i frågor av praktisk och rättslig natur. Sådan praktisk vägledning i förhållande till den egna verksam- heten efterfrågas också bland de myndigheter vi har haft kontakt med för att få en bild av vilket stöd och vilken skriftlig vägledning de ser behov av i sin verksamhet vid en inkorporering av barnkon- ventionen (se avsnitt 7.8.6). Utbildningar kan genomföras i form av kurser, seminarier, workshops och praxisdiskussioner. En utgångs- punkt bör vara den av riksdagen antagna strategin för att stärka barnets rättigheter i Sverige.72 I utbildningarna bör ingå att ge kun- skap om vad ett barnrättsperspektiv innebär i praktiken och om metoder för att stärka genomslaget för barnets rättigheter i besluts- processer, såsom användande av barnkonsekvensanalyser och metoder för att lyssna på barn och inhämta barns åsikter samt vad barnets bästa som ett tillvägagångssätt innebär. Utbildningsinsatserna bör också syfta till att öka kompetensen hos relevanta yrkesgrupper, bl.a. hos domarkåren, när det gäller kunskap om barns psykologiska utveckling, minnesfunktioner och förmåga att berätta.

Vid sidan av att ge yrkesgrupper i kommunala och statliga myn- digheter ökad kompetens bör utbildningarna också bidra till att diskutera och reflektera kring synen på barn utifrån barnkonven- tionen, bl.a. hur barn bemöts och blir lyssnade till i myndigheters möten med barn. Vikten av att barn bemöts på ett respektfullt sätt och tas på allvar har lyfts fram av barn som vi har samtalat med.

71Prop. 2009/10:232.

72Se prop. 2009/10:232.

334

SOU 2016:19

Generella iakttagelser

Det handlar om ett förhållningssätt till barn som är helt centralt för att rättigheterna i barnkonventionen ska få verkligt genomslag i rättstillämpning och beslutsfattande som rör barn. Den åtgärd vi har föreslagit om att centrala statliga myndigheter ska göras mer kända, tillgängliga och anpassade för barn (se avsnitt 6.3.2) är i det sammanhanget en viktig del i att tydliggöra barn som rättighets- bärare och främja ett barnrättsbaserat synsätt bland myndigheter.

Syftet med kunskapslyftet bör även vara att bidra till kunskaps- och erfarenhetsutbyte och till att skapa en samsyn kring tolkningen av barnets rättigheter utifrån barnrättskommitténs allmänna kom- mentarer. Vår kartläggning visar att barnrättskommitténs allmänna kommentarer sällan åberopas i förarbeten till lagar, i handböcker, riktlinjer eller andra stöddokument för rättstillämpningen. Vi har också tagit upp riskerna med att myndigheter på olika nivåer gör egna tolkningar av rättigheterna (se avsnitt 6.2). Detta är också något som uppmärksammats i det förslag till regional stödstruktur som Läns- styrelsen i Jönköpings län lagt fram till regeringen (se avsnitt 3.8). Då barnkonventionen ska bli svensk lag är det särskilt angeläget att de tolkningsinstrument som finns till förfogande blir kända och an- vänds av myndigheter nationellt, regionalt och lokalt. I avsnitt 7.8.6 återkommer vi till behovet av att en vägledning för tolkning och tillämpning av barnkonventionen tas fram.

Kunskapslyftet bör bestå av flera åtgärder som sammantaget ska stärka kompetensen kring barnkonventionen och barnets rättigheter bland olika yrkesgrupper som arbetar inom statliga och kommunala myndigheter.

Vi föreslår att Barnombudsmannen får i uppdrag att genomföra utbildningsinsatser och bidra till spridning och användning av metoder för att stärka barnrättsperspektivet i myndigheters rättstillämpning. Vi har tidigare nämnt det regeringsuppdrag som Uppsala universitet fått om att utarbeta och genomföra ett kompetensutvecklingspro- gram om mänskliga rättigheter för statsanställda (se avsnitt 3.8.2).73 När det gäller utbildningsinsatser om barnkonventionen och barnets rättigheter kan det finnas anledning att undersöka möjligheten till samverkan inom ramen för de utbildningsinsatser som planeras inom Uppsala universitets uppdrag, bl.a. beträffande utbildningar på avan-

73 A2014/3095/DISK.

335

Generella iakttagelser

SOU 2016:19

cerad nivå för vissa yrkesroller och beträffande webbaserad utbild- ning.74

Inom ramen för de utbildningsinsatser som Barnombudsman- nen ska genomföra bör ingå att aktivt sprida och öka användandet av barnrättskommitténs allmänna kommentarer som ett stöd i tolk- ningen av barnets rättigheter i rättstillämpningen. De allmänna kom- mentarerna kommer också att få spridning inom ramen för det pågående uppdrag som Barnombudsmannen och Myndigheten för civilsamhälle och ungdomsfrågor bedriver. De allmänna kommen- tarerna kan även få spridning genom den regionala stödstruktur som länsstyrelsen i Jönköpings län föreslagit och som är under beredning.75

Enligt vår mening bör utbildningsinsatser och spridning av meto- der på regional och lokal nivå utformas och genomföras i samverkan med länsstyrelserna. Om förslaget angående en regional stödstruk- tur för barnets rättigheter genomförs är det naturligt att insatser och spridning på regional och lokal nivå sker genom den strukturen. Det är också viktigt att ha en dialog med organisationer från det civila samhället och med Sveriges Kommuner och Landsting (SKL).

Som en del av kunskapslyftet föreslår vi vidare att regeringen ger statliga myndigheter som är centrala för att genomföra barnets rättigheter enligt barnkonventionen i uppdrag att vidta åtgärder för att säkerställa att det finns ändamålsenlig kompetens om barnkon- ventionen och barnets rättigheter, inklusive barns utveckling och behov, på sina respektive områden. I uppdraget bör ingå att myn- digheterna ska återrapportera vilka åtgärder som vidtagits för att säkerställa en ändamålsenlig kompetens. Uppdragen kan lämpligen ges i myndigheternas regleringsbrev. Bland andra de myndigheter som vi föreslår ska få i uppdrag att vidta åtgärder för att göra sina verksamheter kända, tillgängliga och anpassade för barn, bör om- fattas av detta uppdrag (se avsnitt 6.3.2).

Vi föreslår också som en del av kunskapslyftet att det i förord- ningen (2007:1021) med instruktion för Barnombudsmannen införs en ny bestämmelse som ger möjlighet för Barnombudsmannen att inom sitt verksamhetsområde tillhandahålla uppdragsutbildningar om barnkonventionen. Redan i dag ska Barnombudsmannen följa upp och utvärdera tillämpningen av barnkonventionen i berörda verk-

74Uppsala universitet, 2015.

75Länsstyrelsen i Jönköpings län, 2014.

336

SOU 2016:19

Generella iakttagelser

samheter hos förvaltningsmyndigheter, kommuner och landsting och genomföra insatser som bidrar till att utveckla och sprida kun- skap om tillämpningen av barnkonventionen.76 Förslaget innebär inte någon ändring i den delen utan syftar till att ge möjlighet för statliga myndigheter, landsting och kommuner att kunna köpa verk- samhetsanpassade utbildningar. Utbildningarna kan därmed utformas efter specifika behov. Vi menar att detta kommer att underlätta den kompetensförstärkning inom offentlig förvaltning som behövs inom området och för att möta det ökade utbildningsbehov som en inkorporering bedöms leda till. Barnombudsmannens ställning som statlig myndighet borgar för kvalitet och ett enhetligt genomför- ande av utbildningsinsatser.

För att kunskapen om barnets rättigheter ska få större genomslag hos relevanta yrkesgrupper är det av vikt att högskoleutbildningar ger studenterna kunskap om dessa rättigheter. Universitetskanslers- ämbetet fick i sitt regleringsbrev för 2015 i uppdrag att kartlägga hur frågor om mänskliga rättigheter beaktas i utbildningar som leder till följande examina: barnmorskeexamen, förskollärarexamen, grundlärarexamen, juristexamen, läkarexamen, psykologexamen, psykoterapeutexamen, sjuksköterskeexamen, socionomexamen, spe- cialistsjuksköterskeexamen med inriktning mot hälso- och sjukvård för barn och ungdomar, tandläkarexamen, yrkeslärarexamen och ämneslärarexamen.77 Universitetskanslersämbetet skulle särskilt kart- lägga hur frågor om mäns våld mot kvinnor samt våld mot barn be- aktas i dessa utbildningar. Uppdraget redovisades i december 2015.78 I uppdraget ingick inte specifikt barnets rättigheter. Däremot bör kunskap om barnets rättigheter inom högskoleutbildningar för rele- vanta yrkesgrupper, enligt vår mening, beaktas i det fortsatta arbetet. För att kompetensen ska öka anser vi att det bör säkerställas att högskoleutbildningar för dessa grupper omfattar kunskap om barnets rättigheter.

Om det kunskapslyft vi föreslår genomförs kommer det, tillsam- mans med våra övriga förslag och bedömningar, att innebära att också barn får kunskap om sina rättigheter. Men det är inte till- räckligt. Kunskapsinsatser måste också riktas direkt till barn och

76Förordning (2007:1021) med instruktion för Barnombudsmannen.

77U2014/7521/SAM.

78Universitetskanslersämbetet, 2015.

337

Generella iakttagelser

SOU 2016:19

genomföras systematiskt och långsiktigt som en del av barns utbild- ning, vilket också barnrättskommittén betonar. Om barn har kun- skap om sina rättigheter kan de också kräva att få utöva dessa rättig- heter och få dem tillgodosedda i samhället i stort och i kontakten med myndigheter.

En av principerna i den nationella strategin för att stärka barnets rättigheter i Sverige är att barn ska få kunskap om sina rättigheter och vad de innebär i praktiken. Det förutsätter enligt strategin att information om barnets rättigheter ska finnas och vara anpassad till barns olika behov och förutsättningar. Lärare och personal inom förskolan, skolan och skolbarnomsorgen spelar en särskilt viktig roll i att ge barn kunskap om de rättigheter barn har.79 Undersök- ningar som Barnombudsmannen genomfört om vilka kunskaper barn har om sina rättigheter visar att endast en tredjedel av eleverna i årskurs 5 och vart femte barn i årskurs 8 hört talas om barnkon- ventionen. Mot bl.a. denna bakgrund har Barnombudsmannen fått i uppdrag att under 2015–2018 vidta kunskapshöjande insatser för barn och unga om deras rättigheter enligt barnkonventionen och vad de innebär i praktiken både inom skolan och inom andra områden.80 I uppdraget ingår bl.a. att skapa en portal med information, färdiga lektionsupplägg och lärarhandledning för att underlätta skolans under- visning om barnets rättigheter. Mot denna bakgrund lämnar vi inte några förslag i denna del.

Enligt vår mening är det också viktigt att barn får information om vart de kan vända sig när de befinner sig i en utsatt situation. Det kan handla om att barnet bevittnar eller själv utsätts för våld inom familjen eller att föräldrarna inte har förmåga att tillgodose barnets behov p.g.a. missbruk eller psykisk sjukdom och att barnet därför behöver veta vart man kan vända sig för att få stöd och hjälp. Detta är något som efterfrågats av barn som vi har samtalat med. Information om alkoholism, psykisk sjukdom och våld ska ges tidigt i skolan och kan, menar några av de barn vi har träffat, ges både i klassrummet och vid hälsokontroller.

Vi har tidigare nämnt det regeringsuppdrag till Socialstyrelsen och Barnombudsmannen som handlar om att göra socialtjänsten mer känd bland barn (se avsnitt 5.3.6). Den nationella samordnaren

79Prop. 2009/10:232.

80S2015/06288/FST.

338

SOU 2016:19

Generella iakttagelser

mot våld i nära relationer har lämnat en rad förslag som rör barn som bevittnat eller utsatts för våld i nära relationer.81 Förslagen be- reds för närvarande inom Regeringskansliet. Samordnaren föreslår bl.a. att barn ska få information i skolan om våld i nära relationer och att elevhälsan ska ställa frågor om våld i nära relationer för att barn som är utsatta ska kunna få stöd och hjälp.

Vi menar att skolan bör ge information inte enbart om våld i nära relationer, utan också om vart barn som på olika sätt befinner sig i utsatta situationer kan vända sig för att få hjälp och stöd. I utarbetandet av sådan information är det enligt vår mening viktigt att barn som har erfarenheter av utsatthet involveras.

Stöd till fristående barnrättighetsbyråer

Vår bedömning: Regeringen bör utreda hur etablering av obe- roende, lokala barnrättighetsbyråer kan främjas ekonomiskt. Med barnrättighetsbyråer avser vi byråer dit barn ska kunna vända sig för att få information och individuellt stöd för att få sina rättig- heter tillgodosedda. Barnrättighetsbyråerna bör vara fristående från den statliga och kommunala organisationen och utgöra ett komplement till det stöd och de insatser som myndigheter och andra organisationer från det civila samhället erbjuder.

De flesta beslut som rör barn och merparten av de kontakter barn har med myndigheter sker på kommunal nivå. Barn som befinner sig i en utsatt situation kan vara helt beroende av att myndigheten säkerställer deras rättigheter i sin verksamhet. Vår kartläggning liksom andra granskningar och studier visar dock att barn ofta kan befinna sig i en dubbel utsatthet där det i praktiken vilar på barnet att ta till vara sina rättigheter i en situation där barnet kan behöva stöd och skydd. Detta bekräftas också i de samtal vi har haft med barn som befunnit sig i utsatta situationer. Som ett exempel på detta kan nämnas en flicka som vi mött och som berättar hur hon på alla sätt försökt uppmärksamma socialtjänst och skola på att hon behö- ver hjälp, men att signalerna ändå inte har gått fram. Hon beskriver

81 SOU 2014:49.

339

Generella iakttagelser

SOU 2016:19

en bristande tilltro till det hon berättat och en avsaknad av engage- mang från samhället, i en situation då hon varit mycket utsatt och saknat vuxna i sin närhet som stått på hennes sida. Liknande berätt- elser finns också i myndighetsrapporter som vi har tagit del av och där barn har fått berätta om hur de upplever sina kontakter med myndigheter. Som vi har konstaterat utifrån kartläggningen finns brister i hur barn bemöts av myndigheter och i vilken utsträckning de får sina rättigheter tillgodosedda i rättstillämpningen, såsom rätten att få uttrycka sina åsikter och få dem beaktade i frågor som rör barnet. Barn blir inte lyssnade till och beslut fattas utan att barnets bästa använts som ett tillvägagångssätt (se kapitel 5). Synen på barnet som rättighetsbärare och det barnrättsbaserade synsätt som bör prägla de beslutsprocesser där barn är berörda har enligt vår mening inte fått tillräckligt genomslag (se avsnitt 6.2).

Det förslag som vi lämnat i avsnitt 6.3.2 om att statliga myndig- heter ska göra sina verksamheter tillgängliga, kända och anpassade för barn är ett viktigt steg i att synliggöra barn som rättighetsbärare och säkerställa att barn har kunskap om och tillgång till myndig- heter som ska utgöra ett viktigt stöd och skydd för barn. Vi menar också, som vi återkommer till i kapitel 7, att en inkorporering av barnkonventionen sannolikt kommer att stärka barns ställning.

Mot bakgrund av de iakttagelser vi har gjort genom kartlägg- ningen och andra studier som vi har tagit del av samt våra kon- takter med barn, myndigheter och organisationer, menar vi att det utöver dessa förslag behöver skapas förutsättningar på lokal nivå för att etablera barnrättighetsbyråer dit barn kan vända sig för att få information och individuellt stöd för att få sina rättigheter tillgodo- sedda. Många gånger saknar barn information och kunskap om vad samhället kan ge för hjälp för att förbättra deras livssituation. De kan också sakna tillit till de myndigheter som ska ge dem stöd och skydd. Barn kan vidare på olika sätt vara i behov av stöd men inte ha vuxna i sin närhet som kan tillvarata deras rättigheter och se till barnets behov och intressen. Det kan handla om ensamkommande barn, barn som är hemlösa, barn i samhällsvård, barn som på grund av hedersrelaterat våld inte kan leva med sin familj eller barn som på andra sätt är i behov av stöd och skydd. Barn som vi har samtalat med beskriver att de inte anser sig bli lyssnade på och därför inte får den hjälp de behöver eller sina rättigheter tillgodosedda. Det vi fått höra bekräftats i rapporter som vi har tagit del av från myndig-

340

SOU 2016:19

Generella iakttagelser

heter, bl.a. Barnombudsmannen, där barn fått berätta om sina erfaren- heter och upplevelser av kontakter med myndigheter och andra sam- hällsinstitutioner.

Rädda Barnen har i sin tilläggsrapport till barnrättskommittén angående Sveriges femte periodiska rapport lyft fram behovet av lokala kontaktpunkter dit barn kan vända sig om deras rättigheter kränks. Detta skulle enligt organisationen kunna stärka barns rättig- heter avsevärt.82

I olika sammanhang har frågan om särskilda barnombud inom kommuner lyfts fram, men då som en del av kommunens organisa- tion, t.ex. en särskild tjänst inom kommunens socialtjänst med syfte att ta till vara barnets rättigheter.

Resultaten av kartläggningen, och de iakttagelser vi i övrigt gjort, talar enligt vår mening för att det allmänna bör främja etableringen av fristående barnrättighetsbyråer som enbart arbetar på uppdrag av de barn som behöver information, stöd och konkret hjälp i frågor som kan hänföras till deras rättigheter enligt barnkonventionen. Det kan handla om att vara ett individuellt stöd vid myndighets- kontakter, att stärka barnets röst i kommunikation med myndig- heter, att informera barnet om vilka rättigheter barnet har och om de regler som gäller samt att hjälpa barnet att förstå hur ett ärende som berör barnet handläggs. Det kan också handla om att beskriva systemet och lotsa barnet rätt i kontakter med olika myndigheter. Det är barnets behov och rättigheter som ska vara styrande för verk- samheten.

För att barnet ska kunna erbjudas praktisk möjlighet till person- lig kontakt och individuellt stöd vid myndighetskontakter är det viktigt att verksamheten är fysiskt tillgänglig för barn och bedrivs lokalt.

Vi anser att barnrättighetsbyråer bör vara fristående från den statliga och kommunala organisationen. Ur barnets perspektiv kan det vara viktigt att på ett tydligt sätt skilja en stödfunktion för barnet från myndigheten som fattar beslut som rör barnet. Det är också av betydelse för att barnet ska kunna känna ett förtroende för stödfunktionen och en tillit till att funktionen arbetar enbart på barnets uppdrag. Det kan också praktiskt vara svårt att skilja rollerna åt om en sådan funktion skulle placeras i en myndighet. För barnet

82 Rädda Barnen, 2014 s. 8.

341

Generella iakttagelser

SOU 2016:19

kan det dessutom ha stor betydelse att det oberoende organet inte är bundet av offentligrättsliga regler eller organisatoriska förutsätt- ningar. Till det kommer att den hjälp och det stöd barnet kan behöva inte alltid kan tillgodoses inom en viss myndighets ramar utan rör flera myndigheter. Att organet är fristående kan också vara av bety- delse då barnet vill ha hjälp att överklaga ett beslut eller dylikt. Det sagda innebär inte att det är oproblematiskt med organ som är fri- stående från den statliga och kommunala organisationen och därmed inte underställda samma krav, t.ex. när det gäller insyn och öppen- het, som dessa. De krav som gäller för det allmänna innebär ett skydd för de barn som berörs av verksamheten. Det är därför viktigt att diskutera vilka krav som bör ställas på de fristående verksamheterna för att dessa ska stödjas ekonomiskt, när det gäller att garantera barns säkerhet och skydd och för att säkerställa en acceptabel kvali- tet. Det finns även anledning att diskutera vilka krav som bör ställas på verksamheten när det gäller personalens lämplighet, kunskap och kompetens. Frågor om uppföljning bör också diskuteras.

Det finns i dag ett antal barnrättsaktörer som arbetar med barns rättigheter med utgångspunkt i barnkonventionen. På statlig nivå finns Barnombudsmannen som är en myndighet med uppdrag att företräda barns och ungas rättigheter och intressen utifrån barn- konventionen men Barnombudsmannen får i dag inte driva enskilda ärenden.

I kommuner och landsting förekommer i viss utsträckning lokala och regionala barn- och ungdomsombud. Utformningen av upp- dragen varierar men generellt handlar det om att förmedla infor- mation och bedriva påverkansarbete på ett mer övergripande plan.

Flera organisationer inom det civila samhället ger individuellt stöd och rådgivning till barn och unga men verksamheten kan vara begränsad till vissa frågor eller målgrupper, handla om kurativt stöd eller ske enbart genom telefon, chatt eller mejl.

Många organisationer inom det civila samhället bedriver också ett lokalt arbete där man i sina verksamheter kommer i kontakt med barn som befinner sig i utsatta situationer.

Barnrättsbyrån i Stockholm är, såvitt vi känner till, den enda fristående, lokala verksamhet som tar emot besök av enskilda barn och ger socialt och juridiskt stöd i alla frågor som rör barnets rättig- heter, bl.a. genom att företräda barn i kontaker med myndigheter och liknande. Barnrättsbyrån, som är en ideell förening, startade sin

342

SOU 2016:19

Generella iakttagelser

verksamhet 2011 och vänder sig till barn och unga mellan 0 och 21 år, i Stockholmsområdet. Enligt en utvärdering som gjorts upplevs verk- samheten av barn och unga själva som lättillgänglig.83 Det framgår också av utvärderingen att gemensamt för de barn och unga som vänt sig till Barnrättsbyrån är att de känt sig övergivna av och kri- tiska mot myndighetsrepresentanter inom socialtjänsten och andra myndigheter. Ungdomarna vittnar om känslor av uppgivenhet som en följd av att de mötts av ointresse, trots påtagliga hjälpbehov. I kontakter med Barnrättsbyrån har de däremot känt sig lyssnade till och respekterade. Det finns inga administrativa hinder för kontak- ten och arbetssättet upplevs av ungdomarna som inkluderande vilket uppfattas signalera såväl genuin omsorg som respekt, och förmedla en känsla av trygghet. En viktig aspekt, enligt medarbetarna själva, är strävan att hjälpa genom att tillgängliggöra de stödsystem som finns och samtidigt arbeta på den unges uppdrag. Det är de ungas vilja och önskemål som ska vara utgångspunkten. En kartläggning av verksamheten som gjorts inom ramen för utvärderingen visar att verksamheten sett till antalet rättsfrågor är mycket omfattande.

Det civila samhället spelar en viktig roll och bidrar väsentligt till arbetet med att tillgodose och stärka barns rättigheter. De lokala barnrättighetsbyråer som vi diskuterar här ska ses som ett komple- ment till de verksamheter som andra organisationer inom det civila samhället bedriver. Barnrättighetsbyråerna ska också utgöra ett kom- plement till den verksamhet som bedrivs av statliga och kommunala myndigheter men – och det är viktigt – inte ta över eller minska det ansvar dessa myndigheter har. Att vi anser att barnrättighetsbyrå- erna bör vara fristående ska inte tolkas som att vi anser att den kommunala verksamheten inte spelar en viktig roll. Det är enligt vår mening av stor betydelse att den kommunala verksamheten fort- sätter och utvecklas för att tillgodose och stärka barns rättigheter. Det är också viktigt att det vid etbalerandet av barnrättighetsbyråer skapas samarbetsformer och en dialog mellan byråerna och kom- munerna.

Barnombudsmannen har inte inom ramen för nuvarande lagstift- ning mandat att driva enskilda ärenden, något som vi har tagit upp i avsnitt 6.3.2. Myndigheten har inte heller resursmässiga förutsätt- ningar att kunna bedriva sådan verksamhet som vi föreslår och som

83 Forsell, Kappfjell-Li, Schiratzki, 2015.

343

Generella iakttagelser

SOU 2016:19

innebär att etablera verksamheter som är fysiskt tillgängliga på lokal nivå. Till det kommer den oberoende ställning som vi menar är betydelsefull för sådan verksamhet och som enligt vår mening förut- sätter ett oberoende, i olika avseenden, från statliga och kommu- nala myndigheter. Det utesluter dock inte att Barnombudsmannen kan bidra med kunskaps- och erfarenhetsutbyte vid uppbyggnad och utveckling av lokala barnrättighetsbyråer och även bidra vid uppföljning och utvärdering av sådana verksamheter som ett led i att stärka arbetet med barnets rättigheter på kommunal nivå.

Barnrättsbyrån i Stockholm ligger närmast i linje med den verk- samhet vi anser bör stödjas; den uppfyller de kriterier vi anser är viktiga för ett fristående organ på lokal nivå. Barnrättsbyrån har under 2015 lämnat in en ansökan om medel hos Allmänna arvs- fonden för ett treårigt försöksprojekt. Projektet handlar dels om att ta fram en handbok som beskriver Barnrättsbyråns idé och metod, dels om att sprida modellen till andra delar av Sverige.

För att en verksamhet som vänder sig till barn på lokal nivå ska kunna vara bärkraftig och långsiktig menar vi att det bör utgå statligt stöd för verksamheter som främjar barnets rättigheter. Det ger också förutsättningar att etablera barnrättighetsbyråer på flera platser i landet. Bestämmelser om stöd för denna typ av verksamhet kan lämpligen tas in i en förordning. En motsvarande förordning finns på diskrimineringsområdet, förordningen (2002:989) om statligt stöd för verksamhet som förebygger och motverkar diskriminering. Förordningen är för närvarande föremål för översyn.84 Statligt ekonomiskt stöd till verksamheter som främjar barnets rättigheter och där kraven på verksamheten regleras i en förordning borgar för ett oberoende i förhållande till statliga och kommunala myndig- heter på lokal nivå. Det hindrar dock inte kommuner från att eko- nomiskt stödja sådana verksamheter, så länge som sådant stöd inte påverkar verksamhetens oberoende.

Det har inte varit möjligt att inom ramen för denna utredning lägga konkreta förslag om hur fristående barnrättighetsbyråer skulle kunna stödjas ekonomiskt och vilka krav som bör ställas på verksam- heten för att stöd ska kunna lämnas. En viktig fråga är naturligtvis hur barns säkerhet och skydd ska kunna garanteras. En annan fråga som behöver diskuteras är hur kvaliteten i verksamheten ska säker-

84 Se dir. 2014:10, dir. 2014:79 och dir. 2015:129.

344

SOU 2016:19

Generella iakttagelser

ställas. Vi anser att frågorna bör utredas vidare av regeringen i nära dialog med bl.a. Barnrättsbyrån i Stockholm. Det är också viktigt att dra nytta av de erfarenheter som finns på kommunal nivå.

345

DEL III

Inkorporering av barnkonventionen

7Barnkonventionen som svensk lag

7.1Inledning

Frågan om barnkonventionen ska inkorporeras i svensk rätt är inte ny. Barnkonventionens ställning har sedan den svenska ratificering- en för drygt tjugofem år sedan stundtals debatterats flitigt och argu- menten för och emot en inkorporering är många och av skilda slag.

Regeringen har uttryckt en vilja att, vid sidan av fortsatt transfor- mering, varigenom konventionens bestämmelser omarbetas till svensk författningstext, ge barnkonventionen ställning av svensk lag.1 Mot den bakgrunden har vi fått i uppdrag att lämna förslag till lag om inkorporering av barnkonventionen. Vårt uppdrag innefattar också att belysa rättsliga och praktiska frågor som aktualiseras vid en in- korporering.2

Olika metoder kan användas för att införliva en konvention med nationell rätt. Det förekommer att begreppet införliva används som liktydigt med begreppet inkorporera, men så är inte fallet här. Vi använder begreppet som en sammanfattande benämning på de olika metoder som kan komma till användning för att se till att nationell rätt motsvarar en konventions krav. I avsnitt 7.2 redogör vi kort- fattat för de olika metoderna.

De överväganden som tidigare gjorts i fråga om en inkorpore- ring av barnkonventionen tar vi upp i avsnitt 7.3.

I avsnitt 7.4 belyser vi fördelarna med en inkorporering, men även de svårigheter och utmaningar som är förknippade med en in- korporering.

1Se regeringsförklaringen den 3 oktober 2014.

2Dir. 2015:17.

349

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

Våra överväganden i inkorporeringsfrågan och vårt förslag till lag om inkorporering av barnkonventionen återfinns i avsnitt 7.5.

Frågan om konventionsbestämmelsernas direkta tillämplighet i domstolar och andra myndigheter diskuteras i avsnitt 7.6.

I avsnitt 7.7 belyser vi vilka principer som kan bli aktuella vid en eventuell konflikt mellan barnkonventionens bestämmelser och annan svensk lagstiftning, liksom hur barnkonventionens bestämmelser kan få genomslag vid en sådan konflikt.

Det framhålls ofta att avsaknaden av traditionella förarbeten till barnkonventionen medför att det saknas tolkningsverktyg för kon- ventionstexten. Tolkningen av internationella överenskommelser samt vilken vägledning som finns och vilken ytterligare vägledning som kan behövas för tolkning av konventionen tas upp i avsnitt 7.8.

Konventionens översättning till svenska och vissa språkfrågor i anslutning till detta behandlas i avsnitt 7.9.

I avsnitt 7.10 tar vi upp de åtgärder, utöver de vi redan nämnt i tidigare avsnitt, som kan behöva vidtas vid en inkorporering.

7.2Införlivande av konventioner i nationell rätt

7.2.1Konventioners ställning i svensk rätt

Genom ratificering av en konvention blir en stat folkrättsligt bun- den av konventionen. Staten är därigenom folkrättsligt förpliktad att genomföra konventionen.

I vissa stater blir ingångna internationella konventioner auto- matiskt en del av den nationella rätten. Dessa stater benämns monistiska. Exempel på sådana stater är Frankrike och Spanien. I andra stater krävs, för att en internationell överenskommelse ska bli internrättsligt gällande, att den införlivas med nationell rätt. Dessa stater benämns dualistiska. Sverige brukar, i likhet med t.ex. Danmark och Norge, betecknas som en dualistisk stat. Kategoriseringen av en stat som monistisk eller dualistisk får dock göras med viss försik- tighet. Det är inte ovanligt att stater bär drag av båda dessa system.

Under förutsättning att en internationell konvention har trätt i kraft blir den i monistiska stater en del av den interna rätten så snart konventionen ratificeras. Folkrätt och nationell rätt ses i monistiska stater som delar av en enda rättsordning och en internationell kon- vention blir direkt tillämplig för domstolar och andra myndigheter,

350

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

på samma sätt som nationellt stiftad lag. Det finns i sådana länder inte något egentligt behov av att omsätta en konvention i intern lag- stiftning.3

I dualistiska stater, däremot, ses folkrätt och inomstatlig rätt som två skilda rättssystem som existerar parallellt och separerade från varandra. Även om Sverige, i likhet med andra dualistiska stater, redan genom ratificeringen är folkrättsligt bunden att följa en konvention blir konventionen alltså inte en del av den nationella rättsordningen om den inte införlivas med denna. Detta kan ske genom inkorpo- rering eller genom transformering. (se avsnitt 7.2.2 och 7.2.3). Det står varje stat fritt att välja vilken metod för införlivande man vill an- vända. I Sverige är båda metoderna godtagbara från konstitutionell synpunkt.4 Nära kopplat till transformeringsmetoden för införlivan- de av konventionsbestämmelser är konstaterade av normharmoni (se avsnitt 7.2.4).

En konvention är ett juridiskt bindande avtal mellan de stater som tillträtt densamma och Sverige är därför, liksom övriga konventions- stater, skyldigt att fullgöra förpliktelser i de konventioner landet har tillträtt. Detta följer av Wienkonventionen om traktaträtten, där det bl.a. slås fast att regeln om pacta sunt servanda (avtal ska hållas) är allmängiltig.5 Av Wienkonventionen framgår också att en stat inte kan åsidosätta konventionsförpliktelser till förmån för regleringar i den interna rättsordningen (artikel 27). En stat kan alltså i princip inte hänvisa till bestämmelser i sin interna rättsordning för att rätt- färdiga en underlåtenhet att uppfylla en konventionsförpliktelse. Att Sveriges konventionsåtagande och folkrättsliga bundenhet innebär en skyldighet att genom lagstiftning, administrativa och andra åt- gärder förverkliga barnets rättigheter enligt barnkonventionen följer också direkt av konventionen, se bl.a. artikel 4.

Den dualistiska principen innebär alltså att tillträdda internatio- nella konventioner visserligen binder Sverige som stat i förhållande till andra konventionsstater men att domstolar och andra myndig- heter inte kan tillämpa konventionsbestämmelserna direkt, om dessa inte tagits in i en svensk författning. Det innebär emellertid inte att konventionsbestämmelserna är utan betydelse.

3Bring, 2012 s. 17 f. och Åhman, 2011 s. 5.

4Bet. 1984/85:LU17 s. 6 f.

5SÖ 1975:1.

351

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

Det faktum att Sverige som stat genom att ratificera en konven- tion har gjort åtaganden i förhållande till andra stater sätter självklart press på den svenska lagstiftaren att se till att den interna rättsord- ningen stämmer överens med de internationella åtagandena.

Konventioner som Sverige har ratificerat har också betydelse vid tolkningen av svensk rätt, och därigenom i rättstillämpningen, efter- som domstolar och andra myndigheter är skyldiga att så långt det är möjligt tolka interna rättsregler i enlighet med gjorda internationella åtaganden, dvs. i fördragsvänlig anda, s.k. fördragskonform tolkning. Är det inte möjligt att tolka den interna regeln fördragskonformt har dock svensk rätt företräde. Principen om fördragskonform tolk- ning gäller vid all rättstillämpning, både vid statliga och kommunala myndigheter. Genom fördragskonform tolkning kan således rättig- heter i en konvention som Sverige har tillträtt få rättslig betydelse, även om Sverige inte har införlivat den i nationell rätt.

7.2.2Transformering

Transformering innebär att innehållet i en konvention blir en del av nationell rätt; konventionens bestämmelser omarbetas till svensk författningstext i den utsträckning som redan existerande inhemska regler inte motsvarar konventionens krav.

I Sverige är transformering den metod som hittills har dominerat. Vid transformeringen genomförs konventionens bestämmelser i det svenska rättssystemet på ett sätt som är välkänt för svenska dom- stolar och andra myndigheter. Bestämmelserna kan föras in i de för- fattningar där de ”naturligen” hör hemma eller ge upphov till en helt ny författning, om det bedöms lämpligare. En anpassning kan göras till svenska förhållanden och till det språkbruk som vanligen används i svenska författningar.

Vid transformering är det den svenska författningen, och inte den autentiska konventionstexten, som är gällande rätt.

Normalt sett innehåller de svenska bestämmelserna vid transfor- mering inte någon uttrycklig hänvisning till den konvention eller de mänskliga rättigheter som är utgångspunkt för den inhemska bestäm- melsen. I bl.a. föräldrabalken (FB) och socialtjänstlagen (2001:453), SoL, finns sålunda bestämmelser som hänvisar till barnets bästa (arti-

352

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

kel 3 i barnkonventionen), även om barnkonventionen inte nämns i lagarna (se exempelvis 6 kap. 2 a § FB och 1 kap. 2 § SoL).

En utgångspunkt för våra överväganden är att transformerings- arbetet kommer att fortsätta efter det att barnkonventionen inkor- porerats (se avsnitt 7.5.1).

7.2.3Inkorporering

Inkorporering innebär att en lag stiftas, varigenom det föreskrivs att en viss konvention, eller vissa delar av en konvention, ska gälla som lag i Sverige.

Vid en inkorporering kommer konventionen i originaltexternas lydelse att gälla som lag här i landet och vara tillämplig i svenska dom- stolar och hos övriga myndigheter. Även om det endast är de auten- tiska konventionstexterna som blir gällande som lag, så innehåller in- korporeringslagen som regel en bilaga med konventionen i svensk översättning.

En konvention kan inkorporeras i sin helhet eller i vissa särskilt preciserade delar. En selektiv inkorporering har skett av t.ex. Förenta nationernas konvention den 11 april 1980 angående avtal om inter- nationella köp av varor. Genom lagen (1987:822) om internationella köp inkorporerades artiklarna 1–88 och 100 i konventionen och det föreskrevs att dessa artiklar i originaltexternas lydelse ska gälla som lag här i landet. Den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europa- konventionen) är ett exempel på en konvention som i sin helhet har inkorporerats i svensk rätt.

7.2.4Konstaterande av normharmoni

Om en stat som tillträtt en konvention gör bedömningen att gäll- ande inhemsk rätt redan stämmer överens med konventionens be- stämmelser, har staten konstaterat att det råder normharmoni mellan nationell rätt och konventionen. För att kunna konstatera norm- harmoni krävs en grundlig genomgång av relevanta delar av det inhemska regelverket. Först därefter är det möjligt att dra slutsatsen att nationell rätt motsvarar vad som krävs för att uppfylla kon-

353

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

ventionsförpliktelserna och att några lagstiftningsåtgärder för att införliva konventionen med nationell rätt inte behöver vidtas.

När Sverige har tillträtt FN:s centrala människorättskonventioner har normharmoni vanligen ansetts föreligga mellan svensk rätt och konventionernas bestämmelser. Detta gjordes vid ratificeringen av barnkonventionen.6 Ett konstaterande att en konventions krav redan uppfylls i nationell rätt kan givetvis komma att omprövas senare.

7.2.5EU-rätten i svensk rätt

EU-rätten har en särställning i svensk rätt i jämförelse med annan internationell rätt. Vissa unionsrättsliga bestämmelser blir, trots att Sverige alltså i grunden är en dualistisk stat, tillämpliga i Sverige så snart de antagits inom EU. EU-rätten ska dessutom, enligt princip- en om EU-rättens företräde, i huvudsak gå före den interna svenska rättsordningen om det skulle visa sig att innehållet i EU-rätt och svensk rätt står i strid med varandra.

Av artikel 3 i EU-fördraget framgår att ett av den europeiska unionens mål är att främja skyddet av barnets rättigheter. Genom Lissabonfördraget, som trädde i kraft den 1 december 2009, har EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna blivit rättsligt bindande. Stadgans syfte är att skydda människors grundläggande rättigheter mot de åtgärder som vidtas av EU:s och medlemsstaternas institu- tioner vid tillämpning av EU-rätten. Stadgan sammanfattar de med- borgerliga, politiska, ekonomiska och sociala rättigheter som EU- medborgare och andra personer som lever inom EU har. EU-stadgan innehåller således de rättigheter som enskilda tillerkänns i förhållan- de till EU och gäller gentemot EU:s egna institutioner och organ men även gentemot medlemsländerna när dessa tillämpar unions- rätten.

Artikel 24 i EU-stadgan behandlar barnets rättigheter och anger att barn har rätt till det skydd och den omvårdnad som behövs för deras välfärd. De ska fritt kunna uttrycka sina åsikter och dessa åsikter ska beaktas i frågor som rör barnen, i förhållande till deras ålder och mognad. Dessutom anger stadgan att barnets bästa ska komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn, oavsett om

6 Prop. 1989/90:107 och bet. 1989/90:SoU28.

354

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

de vidtas av offentliga myndigheter eller privata institutioner. Av artikel 24 framgår även att varje barn har rätt att regelbundet upp- rätthålla ett personligt förhållande till, och direkta kontakter med, båda sina föräldrar, utom i de fall då detta strider mot barnets bästa.

7.3Tidigare överväganden om inkorporering av konventioner om mänskliga rättigheter i svensk rätt

7.3.1Generellt om människorättskonventioner

I samband med tillkomsten av 1974 års regeringsform behandlades frågan om inkorporering av människorättskonventioner. Vid remiss- behandlingen av Grundlagsberedningens huvudbetänkande med för- slag till ny regeringsform framhölls att Sveriges anslutning till olika människorättskonventioner borde få genomslag i en ny grundlag. I propositionen med förslag till ny regeringsform framhöll departe- mentschefen att det fanns praktiska och tekniska svårigheter med att införliva rättighetskonventioner med svensk rätt. Särskilt på- pekades att konventionstexter ofta utmärks av en brist på enhetlig juridisk terminologi och att den teknik som används vid konstruk- tionen av konventionerna i hög grad skiljer sig från svensk lagstift- ningsteknik. Konventionerna ansågs därför inte lämpade för en direkt tillämpning i enskilda tvister inför svenska domstolar och myndig- heter. Departementschefen menade att ett införlivande av konven- tionerna med svensk grundlag skulle kunna medföra ovisshet om vad som gäller i detalj på olika rättsområden.7

Mot bakgrund av de olika uppfattningar som framkom under riksdagsbehandlingen tillsattes en utredning med uppgift att överväga frågan om ett förstärkt grundlagsskydd för de grundläggande fri- och rättigheterna, Fri- och rättighetsutredningen.8

Vid 1976 års fri- och rättighetsreform berördes frågan om in- korporering av de konventioner om mänskliga rättigheter som Sverige har tillträtt på nytt.9 Fri- och rättighetsutredningen övervägde ett förslag om att rättighetsskyddet i regeringsformen borde utformas

7Prop. 1973:90 s. 195.

8Bet. KU 1973:26.

9SOU 1975:75 och prop. 1975/76:209.

355

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

så att det direkt skulle knyta grundlagens regler till de människo- rättskonventioner Sverige tillträtt. Något sådant förslag lämnade utredningen dock inte. Skälen för detta var att konventionstexterna sågs som svåröverskådliga och svårtillgängliga. Utredningen pekade också på att texterna byggde på en terminologi som inte var enhetlig och inte heller anpassad till svensk lagstiftningsteknik. Dessutom an- fördes som skäl mot en inkorporering att konventionerna inte hade någon autentisk svensk text och att det kunde bli problem om kon- ventionerna grundlagsfästes, om innehållet i konventionerna sedan ändrades.10 Regeringen anslöt sig till utredningens bedömning.11

I samband med regeringens ställningstagande för en inkorporer- ing av Europakonventionen, varom mera i det följande, togs också ställning mot att andra konventioner om mänskliga rättigheter skulle behandlas på samma sätt. Det betonades att Europakonventionen hade en särställning bland människorättskonventioner, eftersom dess tillämpning bygger på en utpräglat juridisk grund, med prövning i domstol på talan av enskilda. Till konventionens särställning bidrog också, enligt regeringen, att konventionsbestämmelserna successivt kan preciseras genom en kontinuerlig praxisbildning. Konventionen ansågs dessutom ha en särskild position i det allmänna rättsmedvetan- det i Europas länder. Regeringen ansåg mot denna bakgrund att en inkorporering endast borde avse Europakonventionen.12

I mars 2006 inrättades Delegationen för mänskliga rättigheter i Sverige som ett led i genomförandet av regeringens andra hand- lingsplan för mänskliga rättigheter.13

I sitt slutbetänkande konstaterade delegationen att frågan om inkorporering eller transformering av konventioner om mänskliga rättigheter är komplicerad.14 Som skäl för inkorporering anfördes bl.a. att en inkorporering av en människorättskonvention kan anses markera de mänskliga rättigheternas betydelse och att medveten- heten och kunskapen om konventionen därigenom ökar. Det fram- hölls också att inkorporering kan innebära fördelar för den enskilde, eftersom konventioner som inkorporeras blir direkt tillämpliga vid domstolar och andra myndigheter.

10SOU 1975:75 s. 98 f.

11Prop. 1975/76:209 s. 85.

12Prop. 1993/94:117 s. 34.

13En nationell handlingsplan för de mänskliga rättigheterna 2006–2009.

14SOU 2010:70 s. 165 f.

356

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

Bland skälen mot en inkorporering anförde delegationen att kon- ventionerna är avfattade på ett sätt som skiljer sig från inhemsk lag- stiftning och att konventionsartiklar med vag innebörd lämnar ett större utrymme för tolkning än vad svenska lagar normalt gör. Dele- gationens utgångspunkt var att bestämmelser om mänskliga rättig- heter bör vara tydliga och synliga. I dag uttrycks inte vissa mänsk- liga rättigheter i svensk rätt som just mänskliga rättigheter och en inkorporering av människorättskonventioner skulle enligt delega- tionen kunna bidra till att rättigheterna synliggörs. Konsekvenserna av inkorporering kan dock, konstaterade delegationen, inte förutses. Oavsett om det kan finnas tveksamheter avseende effekterna och kon- sekvenserna av en inkorporering ansåg delegationen att avgörandet om vilken ställning människorättskonventioner ska ha i svensk rätt bör bygga på en grundlig – och förnyad – analys. Också det faktum att rättstillämpare i Sverige numera genom EU-rättens och Europa- konventionens inflytande är mer vana vid att tillämpa även andra regler än traditionellt svenska talade enligt delegationens mening för att frågan om inkorporering av konventioner om mänskliga rättig- heter bör övervägas på nytt.15

Även Utredningen för utvärdering av nationella handlingsplanen för mänskliga rättigheter behandlade frågan om fler konventioner om mänskliga rättigheter än Europakonventionen bör inkorporeras i svensk rätt.16 Utredningen framhöll att det vid tidigare övervägan- den om inkorporering förefallit som att konventionsrättigheternas utformning redan i utgångspunkten har ansetts vara så främmande i förhållande till svensk rättstradition att frågan om inkorporering aldrig kan sägas ha seriöst övervägts. Det är, menade utredningen, i och för sig så att Europakonventionen får anses ha en särställning, främst beroende på Europadomstolen. Utredningen noterade vidare att många av de argument som anförs mot en inkorporering av andra människorättskonventioner tidigare användes som skäl även mot en inkorporering av Europakonventionen, men att de för denna senare konvention sedermera kommit att betraktas som otillräckliga. Sam- manfattningsvis kom utredningen fram till slutsatsen att lämplig-

15SOU 2010:70 s. 166 och 314 f.

16SOU 2011:29.

357

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

heten av att inkorporera fler konventioner om mänskliga rättigheter i svensk rätt bör utredas i särskild ordning.17

De förslag Delegationen för mänskliga rättigheter i Sverige (SOU 2010:70) och Utredningen för utvärdering av nationella hand- lingsplanen för mänskliga rättigheter (SOU 2011:29) lagt fram be- reds för närvarande inom Regeringskansliet. Det är regeringens men- ing att de insatser som hittills har vidtagits för att höja kunskapen och samordna arbetet för mänskliga rättigheter på nationell, regio- nal och lokal nivå behöver fortsätta. För att säkerställa full respekt för Sveriges internationella åtaganden om mänskliga rättigheter måste dock, menar regeringen, arbetet framöver förstärkas och förtydligas. Regeringen avser därför att återkomma till riksdagen med en ny strategi för arbetet med mänskliga rättigheter i Sverige. Strategin kommer enligt regeringen att utarbetas mot bakgrund av bl.a. ovan nämnda betänkanden. Vidare kommer synpunkter och rekommen- dationer som Sverige mottagit från internationella granskningsorgan, liksom från det civila samhället, och andra aktörer att beaktas i ar- betet.18

7.3.2Inkorporering av Europakonventionen

Genom lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angå- ende skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna inkorporerades Europakonventionen i svensk rätt den 1 januari 1995. Av lagen framgår att Europakonventionen med tilläggsprotokoll ska gälla som lag här i landet.

Frågan om inkorporering av Europakonventionen utreddes av Fri- och rättighetskommittén. I kommittédirektiven klargjorde reger- ingen att ett skäl för att överväga en inkorporering var att Europa- konventionen var en del av de rättsprinciper som gällde inom dåva- rande EG och att en del av EG-rätten skulle komma att gälla direkt i Sverige, om Sverige blev medlem i EG.19

17SOU 2011:29 s. 241 f.

18Budgetpropositionen 2015/16:1, utg.omr. 1 s. 122.

19Dir. 1991:119.

358

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

Fri- och rättighetskommittén föreslog i sitt delbetänkande att Europakonventionen skulle inkorporeras i svensk rätt.20 Som skäl för en inkorporering anförde kommittén att det var ovanligt ur ett europeiskt perspektiv att konventionen inte var direkt tillämplig lag i Sverige. En inkorporering skulle dessutom markera konventionens betydelse och klargöra dess status inom den inhemska rätten. Detta skulle, hävdade kommittén, medföra att den enskilde medborgaren kunde få ett starkare skydd för de medborgerliga fri- och rättigheter som regleras i konventionen. Vid en inkorporering förutsåg kom- mittén också att det var sannolikt att fler mål om fri- och rättig- heterna i konventionen skulle komma att slutbehandlas vid svenska domstolar och myndigheter. Europadomstolen skulle därigenom inte belastas i onödan med svenska mål.

Ett viktigt argument för inkorporering var också att Europakon- ventionens fri- och rättighetsskydd är en del av de allmänna principer som ingår i EG-rätten, även om EG, eller numera EU, inte formellt har tillträtt konventionen.21 Som ytterligare skäl för inkorporering av Europakonventionen framhöll Fri- och rättighetskommittén att konventionens textmassa var så omfattande att det inte var lämpligt att omarbeta den till svensk lagtext. Det ansågs också viktigt för rättstillämpningen att denna grundade sig på samma text i de olika konventionsbundna staterna.22

Regeringen anslöt sig i allt väsentligt till de argument som utred- ningen lyft fram och poängterade att en inkorporering skulle skapa ett uttryckligt underlag för att direkt tillämpa Europakonventionen vid domstolar och andra rättstillämpande myndigheter. Som ett av- görande skäl framhöll regeringen dessutom att en inkorporering skulle skapa rättslikhet mellan Europas stater på människorättsom- rådet och därigenom markera den värdegemenskap som råder.23

En önskvärd följd av en inkorporering angavs i propositionen inför inkorporeringen också vara att betydelsen av och intresset för grundläggande fri- och rättigheter och för den europeiska utveck- lingen i frågor som rör mänskliga rättigheter skulle öka.

20SOU 1993:40, del B.

21EU ska enligt Lissabonfördraget ansluta sig till Europakonventionen. Jfr dock EU-dom- stolens yttrande 2/13 (plenum) den 18 december 2014. Även om EU inte anslutit sig till Europakonventionen är det vanligt att EU-domstolen hänvisar till Europakonventionen i sina domar.

22SOU 1993:40, del B s. 123 f.

23Prop. 1993/94:117 s. 12 och 33 f.

359

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

Som skäl mot en inkorporering framhölls att det kan vara svårt att med den svenska rätten införliva en text vars utformning skiljer sig från traditionell svensk lagstiftningsteknik och som dessutom fortlöpande utvecklas genom konventionsorganens praxis. Regering- ens mening var dock att dessa svårigheter inte var tillräckligt stora för att hindra en inkorporering.24

Vid inkorporeringen av Europakonventionen aktualiserades frågan om vilken status i normhierarkin konventionen skulle ha. Eftersom det redan fanns en omfattande reglering av fri- och rättigheter i grundlagen (2 kap. regeringsformen, RF) inspirerad av Europakon- ventionen, ansåg såväl Fri- och rättighetskommittén som regeringen att en inkorporering av Europakonventionen på grundlagsnivå skulle medföra en dubbelreglering på samma konstitutionella nivå av vissa rättigheter.25 I 2 kap. 23 § RF (numera 2 kap. 19 §) infördes i stället en bestämmelse om att lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av Europakonventionen, med möjlighet att sätta en konventionsstridig regel åt sidan med stöd av lagprövningsrätten i 11 kap. 14 § RF.

7.3.3Inkorporering av barnkonventionen

Frågan om hur barnkonventionen ska genomföras i svensk rätt har övervägts vid flera tillfällen tidigare. Vid Sveriges ratificering av kon- ventionen konstaterades att svensk rätt och praxis i huvudsak stämde överens med konventionens krav och någon inkorporering föreslogs inte.26 En parlamentarisk kommitté – Barnkommittén – tillsattes 1996, med uppdrag att göra en bred översyn av hur svensk lagstiftning och praxis förhöll sig till bestämmelserna i barnkonven- tionen. I kommitténs uppdrag ingick också att skapa större klarhet och ökad samsyn vad gäller innebörden av begreppet barnets bästa i barnkonventionen och i svensk rätt.27

I sitt huvudbetänkande kom Barnkommittén till slutsatsen att övervägande skäl talade för att barnkonventionen inte borde inkor-

24Prop. 1993/94:117 s. 33 f.

25Prop. 1993/94:117 s. 36 f.

26Prop. 1989/90:107 s. 28.

27Dir. 1996:15.

360

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

poreras i svensk rätt.28 Skälen för detta var flera. Kommittén konsta- terade att barnkonventionen innehåller många relativt vaga formu- leringar med ett inte obetydligt inslag av målsättningsartiklar, som siktar till ett gradvist genomförande, genom en politisk process. Ut- formningen av artiklarna skulle, menade kommittén, göra dem svåra för domstolarna att tolka. Det faktum att barnkonventionen kunnat ratificeras av i stort sett samtliga världens länder ansågs också vara ett skäl mot inkorporering, eftersom ett dokument som alla världens stater kan enas om naturligen innehåller formuleringar som måste ges en tolkning i varje land efter förhållandena i det landet.

Barnkommittén ansåg vidare att det inte fanns samma förutsätt- ningar för inkorporering av barnkonventionen som av Europa- konventionen. Kommittén framhöll att Europakonventionen inte innehåller de ekonomiska och sociala rättigheter som är svåra att ge tyngden av absoluta normer. Dessutom har, påpekades det, barnkon- ventionen ett större inslag av bestämmelser som siktar på ett gradvist genomförande inom ramen för statens resurser. Vidare poängterade kommittén att Europakonventionen tolkas av en domstol som är gemensam för konventionsstaterna och som utvecklat en omfattan- de praxis på konventionens område. Dessa förutsättningar förelåg inte för barnkonventionen.

För ett land, med så omfattande barnrättslig lagstiftning som Sverige, ansåg Barnkommittén att det inte fanns särskilt mycket att vinna på att göra konventionen till nationell lag. Viktigare var, en- ligt kommittén, att det sker en ordentlig genomgång av att lagstift- ningen stämmer överens med konventionen och att konventionens anda och innebörd beaktades i varje lagstiftningsärende.

Kommittén såg en risk med att en inkorporering av barnkonven- tionen skulle lägga över tolkningsansvaret alltför mycket på dom- stolarna; en alltför snäv juridisk tolkning av konventionen skulle kunna bidra till att försvaga snarare än stärka barnets rätt. Enligt kommittén borde tolkningen av barnkonventionen göras politiskt av riksdagen, som därvid kan stifta den lag som krävs för att rättig- heterna i barnkonventionen bäst ska slå igenom. På så sätt undviks också enligt kommittén att konventionen blir ett statiskt instrument i stället för det dynamiska som den är avsedd att vara.

28 SOU 1997:116 s. 19 f. och 112 f.

361

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

Barnkommitténs slutsats var således att övervägande skäl talade mot att inkorporera barnkonventionen. För barn fanns det, menade kommittén, inget att vinna på en inkorporering.29

De förslag som Barnkommittén lämnade ledde 1998 fram till regeringens strategi för att förverkliga barnkonventionen i Sverige som dock inte behandlade inkorporeringsfrågan.30

Under de nästföljande åren väcktes ett flertal motioner i riks- dagen med krav på en inkorporering av konventionen, men dessa avslogs av riksdagen, med motiveringen att konventionen innehåller vaga formuleringar och målsättningsartiklar, att bestämmelserna där- för är svårtolkade för domstolar och andra myndigheter samt att tolkningen av konventionens artiklar bör göras av riksdagen.31

FN:s barnrättskommitté bad 2009 Sverige om information kring vilka framsteg man gjort beträffande frågan om att inkorporera barnkonventionen i svensk rätt.32 Regeringens svar var att det då inte fanns något behov av att inkorporera konventionen och man hänvisade till att konventioner blir del av svensk rätt genom trans- formering. Regeringen uttalade vidare att den skulle överväga om lagstiftningen på nytt behövde ses över och att en utredning om be- hovet av att inkorporera barnkonventionen i så fall fick baseras på en analys av lagstiftning och rättstillämpning.33 Intentionen att kart- lägga om svensk lagstiftning och praxis stämmer överens med rättig- heterna i barnkonventionen, kom också 2010 till uttryck i reger- ingens strategi för att stärka barnets rättigheter i Sverige.34

Barnrättskommittén angav i sina sammanfattande slutsatser 2009, att kommittén var bekymrad över bristen på formellt erkännande av barnkonventionen som del av svensk lag och uppmuntrade Sverige att vidta alla de åtgärder som krävs för att den nationella lagstift- ningen ska bringas i full överensstämmelse med konventionen. Kom- mittén rekommenderade Sverige att fortsätta med att förstärka sina insatser för att konventionen formellt ska erkännas som svensk lag. Vidare rekommenderade kommittén att konventionen alltid ska vara

29SOU 1997:116 s. 112 f.

30Prop. 1997/98:182.

31Se yttrande 1998/99:KU2y och bet. 2001/02:SoU23.

32CRC/C/SWE/Q/4.

33CRC/C/SWE/E/Q/4/Add.1 s. 2 f.

34Prop. 2009/10:232 s. 41. Se även skr. 2007/08:111 s. 16.

362

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

rådande i de fall där nationella bestämmelser skiljer sig från barn- konventionens.35

Den kartläggning som aviserats presenterades i en departements- promemoria 2011, där det sammanfattningsvis konstaterades att svensk lagstiftning överlag står i god överensstämmelse med rättig- heterna i barnkonventionen.36

Grundlagsutredningen behandlade i sitt betänkande frågan om inkorporering av barnkonventionen. Frågan togs dock endast upp i förbigående och Grundlagsutredningen tog inte ställning i frågan om konventionen bör inkorporeras.37 I den efterföljande proposi- tionen behandlades inte frågan om inkorporering av barnkonven- tionen.38 Däremot infördes den 1 januari 2011 en bestämmelse i 1 kap. 2 § RF om att det allmänna ska verka för att barns rätt tas till vara, vilket av regeringen framhölls vara en markering som låg väl i linje med Sveriges åtaganden enligt barnkonventionen.

Sedan regeringen lämnade sin proposition om en strategi för att stärka barnets rättigheter i Sverige39 (se avsnitt 3.8.2) har diskus- sionerna om inkorporering av barnkonventionen fortsatt, bl.a. genom ett flertal motioner i riksdagen.40

FN:s barnrättskommitté bad 2014 Sverige om information om den pågående diskussionen om att ge barnkonventionen ställning av lag.41 Regeringen hänvisade i sitt svar till det uppdrag som Barn- rättighetsutredningen hade fått i mars 2013. Regeringen förklarade också att den gett till känna att den skulle påbörja arbetet med att inkorporera barnkonventionen.42

I barnrättskommitténs senaste rapport rekommenderas Sverige att vidta alla nödvändiga åtgärder för att följa de av kommitténs re- kommendationer som utfärdades 2009 och som inte har genomförts. Kommittén uppmanar vidare Sverige att skynda på Barnrättighets- utredningen och att vidta alla nödvändiga åtgärder för att nationell lagstiftning fullt ut ska överensstämma med barnkonventionen och

35CRC/C/SWE/CO/4, p. 10.

36Ds 2011:37.

37SOU 2008:125 s. 452.

38Prop. 2009/10:80.

39Prop. 2009/10:232.

40Se bl.a. bet. 2010/11:SoU3 och 2013/14:SoU23.

41CRC/C/SWE/Q/5.

42CRC/C/SWE/Q/5/Add.1.

363

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

att konventionen vid konflikt alltid ska väga tyngre än bestämmel- ser i nationell lag.43

7.4Fördelar och svårigheter med att göra barnkonventionen till svensk lag

7.4.1Inledning

Som framgått ovan är frågan om barnkonventionen ska gälla som lag i Sverige inte ny. De argument som har förts fram för och emot en inkorporering är många och av skilda slag.

I vårt uppdrag ingår att lämna förslag till en lag om inkorpore- ring av barnkonventionen. Även om detta uppdrag föreligger, och frågan alltså inte är om barnkonventionen ska bli svensk lag, kan tidigare anförda argument, för och emot en inkorporering, ge incita- ment till att redan innan konventionen blivit svensk lag uppmärk- samma de utmaningar en inkorporering kan innebära och de åtgärder som kan behöva vidtas med anledning av en inkorporering. Av relevans i detta sammanhang är naturligtvis också de överväganden som gjorts inför inkorporering av andra internationella konven- tioner, särskilt den hittills enda i Sverige inkorporerade konvention som rör mänskliga rättigheter – den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande fri- heterna (Europakonventionen).

I Norge har såväl barnkonventionen som de fakultativa proto- koll som Norge tillträtt inkorporerats. Det ansågs där inte finnas någon anledning till att skilja mellan konventionen i sig och proto- kollen när det gäller inarbetningsmetod. De förhållanden som på- bjuder en inkorporering av barnkonventionen gäller också, menade den norske lagstiftaren, för de fakultativa protokollen.44

De fakultativa protokollen skiljer sig till sin karaktär från barn- konventionen på så sätt att de innehåller materiella straffrättsliga bestämmelser. Protokollen är genomförda i svensk rätt, bl.a. genom olika bestämmelser i brottsbalken. Eftersom en inkorporering inne- bär att protokollens bestämmelser ska gälla som lag i Sverige skulle en inkorporering kunna få till följd att vi får två parallella lagsystem

43CSR/C/SWE/CO/5.

44Ot.prp. nr 45 (2002–2003) s. 25.

364

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

med straffbestämmelser. Detta framstår som problematiskt och kräver en grundlig analys, något som dock inte varit möjligt att genomföra inom ramen för utredningens arbete.

De fördelar och de svårigheter som kan uppkomma vid en inkor- porering tas upp i det följande. Förutom vad som nyss anförts gäller det som sägs i det följande i allt väsenligt även de två fakultativa protokoll som Sverige har tillträtt.

7.4.2En stärkt ställning för barnets rättigheter och ett skarpare juridiskt verktyg

Sverige som stat är i folkrättslig mening redan bunden av barnkon- ventionen. Därmed följer en förpliktelse att leva upp till de krav som konventionen ställer.

Även om svensk lagstiftning överlag redan kan sägas stå i god överensstämmelse med barnkonventionen, och i vissa fall till och med går längre än densamma, är den svenska lagstiftningen inte hel- täckande i fråga om att ta till vara barnets konventionsenliga rättig- heter. Genom en inkorporering av konventionen skulle den svenska rättsordningen, i formell mening, i ett enda slag bringas i överens- stämmelse med Sveriges internationella åtagande – detta förutsatt att de kompletterande åtgärder som konventionsstaterna är förplik- tade till har vidtagits – och barnets rättigheter skulle ges ett stärkt skydd.

Att en internationell konvention inte inkorporerats betyder dock inte att den saknar betydelse. Ett internationellt åtagande sätter natur- ligen press på riksdag och regering att se till att den interna svenska rättsordningen stämmer överens med åtagandet. Dessutom är både domstolar och andra myndigheter skyldiga att så långt det är möjligt tolka svenska interna rättsregler på ett sådant sätt att de blir för- enliga med Sveriges konventionsåtaganden – fördragskonform tolk- ning. Därmed blir det också i viss mån möjligt för enskilda parter att, om än indirekt, stödja sig på innehållet i internationella överens- kommelser vid sina kontakter med myndigheter och inför dom- stolar.45 En inkorporering innebär att tjänstemän och beslutsfattare måste förhålla sig till barnkonventionen på ett annat sätt än i dag.

45 Se SOU 2011:29 s. 229 och där gjorda hänvisningar till rättspraxis.

365

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

Konventionens bestämmelser blir gällande som lag och kan, med reservation för att alla bestämmelser inte är direkt tillämpliga (se av- snitt 7.6), ensamt läggas till grund för myndigheters beslut i mål och ärenden.

En inkorporering skulle alltså innebära en starkare formell ställ- ning för barnets rättigheter i svensk rätt. En annan fråga är om en inkorporering också skulle innebära en stärkt reell ställning för rättigheterna.

Till att börja med kan konstateras att barnkonventionen är all- mängiltig och att den genom en inkorporering blir tillämplig på samtliga rättsområden. Med en inkorporering blir det också tydligt att barnkonventionen ska ses som en helhet och att konventionens artiklar ska tolkas i relation till varandra. Detta kan i sin tur förvän- tas lägga grunden för ett mer rättighetsbaserat synsätt. Genom en stärkt formell ställning klargörs det också att annan lagstiftning som rör barn, t.ex. i föräldrabalken (FB) och socialtjänstlagen (2001:453), SoL, ska tolkas utifrån konventionen i dess helhet.

Erfarenheten från Norge av att ha haft barnkonventionen som lag under drygt tio år, vittnar om att inkorporeringens påverkan på regelgivningen i övrigt har varit stor, främst genom att transforme- ringen av barnkonventionens bestämmelser har ökat och påskyndats markant av inkorporeringen. Detta har sannolikt sin förklaring bl.a. i att barnets rättigheter genom inkorporeringen fått en mer fram- skjuten plats både i den offentliga debatten och i lagstiftningsären- den. Barnkonventionens ökade betydelse i Norge har bidragit till att brister i lagstiftningen identifierats från ett barnrättighetsper- spektiv, vilket primärt åtgärdats genom transformering. Sannolikt kan man förvänta sig en liknande utveckling i Sverige efter en in- korporering. Den ökade kunskapen om barnets rättigheter och kon- ventionens status som lag bör även här leda till att konventionens bestämmelser kommer att påverka utformningen av lagstiftningen i allt högre grad, både såvitt gäller befintliga och nya lagar. Genom att lagstiftaren blir bunden av konventionen, inte enbart i folkrätts- lig mening, kan konventionen antas komma att påverka utformningen av annan lagstiftning mer direkt än vad som hittills varit fallet.46

46 Jfr legalitetsprincipen i 1 kap. 1 § tredje stycket regeringsformen.

366

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

En inkorporering kan också förväntas påverka statens agerande i förhållande till de bestämmelser i konventionen som ålägger kon- ventionsstaterna att vidta andra åtgärder än lagstiftningsåtgärder.

En viktig konsekvens av inkorporeringen av barnkonventionen i Norge är, enligt det norska Barneombudet (Barnombudsmannen), att konventionens artikel 4 därigenom har blivit norsk lag. Enligt Barneombudet tar staten efter inkorporeringen i större utsträck- ning ansvar för genomförandet av barnkonventionen än tidigare och detta inte endast genom lagstiftning utan även genom andra åtgär- der. Artikel 4 ålägger konventionsstaterna att vidta alla lämpliga lagstiftnings-, administrativa och andra åtgärder för att genomföra rättigheterna i konventionen. Bestämmelsen är av central betydelse för att konventionen ska genomföras och få genomslag i en kon- ventionsstat. Den utgör därför, enligt vår mening, ett viktigt steg i att genom konventionens formella ställning som lag också åstadkom- ma en starkare ställning för barnets rättigheter i reell mening.

En väsentlig fördel med att inkorporera barnkonventionen är att den då kan fungera som ”utfyllnad” i de fall annan lagstiftning inte i alla delar tar till vara barnets rättigheter enligt konventionen. De situationer då barnets rättigheter inte fullt ut tillgodoses genom en tillämpning av annan lagstiftning, eller då lagstiftning saknas, kan alltså ”fångas upp” genom en tillämpning av den inkorporerade barn- konventionen; konventionen fyller ut luckan. En av de situationer där barnkonventionen efter inkorporeringen i norsk rätt fått störst betydelse är just den där någon transformering inte genomförts alls, eller genomförts men inte på ett heltäckande sätt. Som exem- pel har från Barneombudet anförts att artikel 12 kommit att använ- das vid tillämpningen av den norska patientlagen och att artikel 3 har fått betydelse på skolområdet där några ändringar inte gjordes i samband med inkorporeringen. I dessa fall medför inkorporeringen att barnets rättigheter trots brister i transformeringen kan bli till- godosedda.

En annan följd av att barnkonventionen ges status av lag är att den kommer att ha företräde vid en eventuell konflikt mellan bestäm- melserna i konventionen och författningar av lägre valör. Det inne- bär att t.ex. förordningar beslutade av regeringen och myndighets- föreskrifter inte får tillämpas om de står i strid med en bestämmelse i barnkonventionen (se avsnitt 7.7). Den inkorporerade barnkonven-

367

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

tionen går givetvis också före rekommendationer och riktlinjer som inte är bindande, t.ex. allmänna råd.

Enligt vår mening innebär det sagda att konventionens rättigheter får en stärkt ställning även reellt – barnets rättigheter kan tas till vara i större utsträckning än i dag.

En inkorporering innebär vidare att barnets roll som rättssubjekt, med egna specifika rättigheter, tydliggörs. Även om viss försiktig- het måste iakttas vid jämförelser med andra länder uppger norska domare, forskare och departementstjänstemän som vi har haft kon- takt med att synen på barn förändrats efter inkorporeringen i det att barn fått en starkare position som bärare av egna, självständiga rättigheter. I Norge pågår ett projekt, Sjumilasteget, som är ett arbete på regional och kommunal nivå som syftar till att omsätta barnkon- ventionen till kommunal praktik. Projektet har haft, och har fort- farande, mycket stor betydelse för arbetet med barnets rättigheter. Förutom att illustrera hur barnkonventionen kan fungera som ett pedagogiskt verktyg, har en viktig effekt av detta arbete varit att barnets rättsliga ställning har förbättrats sedan inkorporeringen. Enligt uppgift från det norska Barneombudet skulle Sjumilasteget och liknande projekt inte ha kommit till stånd om inte inkorporer- ingen genomförts. Sedan inkorporeringen har arbetet med barnets rättigheter konkretiserats och har barnet blivit en viktigare individ i de beslutsprocesser som berör barnet.

En iakttagelse från den kartläggning vi låtit göra är att barnet inte alltid är i fokus i de beslut som ingått i kartläggningen. På t.ex. migrationsområdet prövas barns egna asylskäl i mycket begränsad utsträckning trots att barnet är den ende sökande i sitt eget ärende.47 Barnet behandlas alltså inte som en egen individ med individuella rättigheter. En inkorporering kan förväntas medverka till att synen på barnet påverkas i positiv riktning, så att barnet i högre grad hamnar i fokus i de situationer som gäller honom eller henne.

Ett argument som framförts mot en inkorporering av barnkonven- tionen är att barnets rättigheter kan komma att försvagas eftersom konventionen innehåller artiklar som tar upp föräldrars rättigheter, t.ex. artikel 5. Genom att sådana artiklar inkorporeras och blir lag finns det, har det sagts, en risk att föräldrars rättigheter framhålls före barnets.

47 Se kapitel 5.

368

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

Enligt vår mening får risken för en sådan utveckling anses vara liten. Att tolka artiklar i barnkonventionen på ett sätt som innebär en försvagning av barnets rättigheter skulle gå emot det grundläg- gande syftet med konventionen.

Ett annat argument som ibland framförs mot en inkorporering är att barnkonventionen kan användas av olika politiska eller religiösa intressegrupper som argument för att hävda egna åsikter eller vär- deringar.48

Det är enligt vår mening viktigt att diskussionen kring barnkon- ventionen fortsätter även efter en inkorporering. En levande debatt kring konventionens innebörd och tillämpning bidrar till att föra utvecklingen framåt. Det går knappast att undvika risken för att barn- konventionen i debatten används som argument i frågor som inte primärt rör barnets rättigheter. De nackdelar som är förknippade med att olika intressegrupper kan försöka dra fördel av ett nytt rätts- läge för sina egna syften är inget unikt för barnkonventionens del och ska inte överdrivas. Osakliga eller felaktiga argument får be- mötas sakligt.

7.4.3En politisk markering

Att Sverige som stat uppfyller sina förpliktelser enligt barnkonven- tionen och både rättsligt och faktiskt lever upp till de krav som konventionen ställer är givetvis det viktigaste, inte på vilket sätt detta sker. En inkorporering har dock vissa fördelar.

Genom en inkorporering av barnkonventionen skulle betydelsen av barnets rättigheter och den politiska viljan att säkerställa dessa rättigheter markeras och ge en viktig signal såväl nationellt som inter- nationellt. En sådan markering från politiskt håll skulle i sin tur kunna leda till att arbetet med barnets rättigheter intensifieras och utvecklas, på nationell, regional och lokal nivå.

En inkorporering av barnkonventionen kan alltså ses som en politisk markering av att barnets rättigheter är en prioriterad fråga liksom att barnets ställning ska stärkas. För att så ska bli fallet även i praktiken krävs dock att den politiska markeringen åtföljs av kon-

48 Se den internationella studie som Johan Vamstad vid Ersta Sköndal Högskola gjort på upp- drag av utredningen. Rapporten finns tillgänglig i Socialdepartementet och hos Barnrättig- hetsutredningen.

369

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

kreta åtgärder för att stärka barnets rättigheter och för att barnkon- ventionen ska få genomslag i praktiken.

Ett argument som anförts för en inkorporering är att Sverige på ett internationellt plan därigenom skulle föregå med gott exempel.49 Det skulle, har det sagts, kunna ge Sverige ökad tyngd i barnrätts- liga sammanhang. Genom inkorporeringen uppnås också rättslikhet i förhållande till de nordiska länder som redan inkorporerat barn- konventionen: Norge, Finland och Island.

Den politiska signaleffekten av en inkorporering framhölls även vid de norska övervägandena inför att barnkonventionen inkorpo- rerades i menneskerettsloven (lov om styrking av menneskerettig- hetenes stilling i norsk rett) 2003. Det konstaterades då att inkorpo- rering är den åtgärd som ger bäst signaleffekt, åtminstone i relation till andra stater och i förhållande till internationella organisationer.50

Norge har, liksom Sverige, traditionellt haft en hög profil inter- nationellt sett i barnrättighetsfrågor. Enligt den internationella studie som vi låtit göra går det inte att med säkerhet konstatera att denna position har stärkts på grund av att barnkonventionen gjorts till norsk lag. Att på förhand bedöma vilken, om någon, betydelse en inkorporering kommer att få på ett internationellt plan är knappast möjligt. I sammanhanget är det värt att notera att Sverige deltog aktivt i barnkonventionens tillkomstprocess och att Sverige därefter har fortsatt att arbeta för barns rättigheter internationellt, inte minst inom FN-systemet. Sverige har även på andra sätt arbetat aktivt för att förverkliga barnkonventionen och utarbetat strategier för att för- verkliga densamma, vilket redan det ger en signal om en seriös vilja från statsmakternas sida att genomföra rättigheterna.51

Den politiska markeringen utgör emellertid knappast ett argument i frågan om en inkorporering. Barnkonventionens funktion och syftet med att göra den till svensk lag är att förbättra och stärka barnets rättigheter i Sverige.

Inkorporeringen är heller inte ensamt avgörande för att rättig- heterna ska få en starkare ställning i inhemsk rätt. I Finland synes inkorporeringen i sig inte ha lett till några betydande förändringar av barnets rättigheter. Det krävs alltså mer än en inkorporering för

49Se t.ex. Stern och Jörnrud s. 28.

50Ot.prp. nr. 45 (2002–2003).

51Prop. 1997/98:182 och 2009/10:232.

370

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

att konventionen ska få ett reellt genomslag, vilket vi återkommer till i avsnitt 7.5.1.

7.4.4Ett pedagogiskt verktyg

En inkorporering av barnkonventionen kan sägas ha en viktig peda- gogisk betydelse. De särskilda mänskliga rättigheter som tillkommer barn finns efter en inkorporering samlade i en lag vilket medför att konventionen som helhet blir synligare och att det blir tydligt att rättigheterna i konventionen hänger samman och förutsätter varandra. Ett sådant helhetsperspektiv är nödvändigt för att konventionen ska få genomslag och riskerar att gå förlorat vid transformering av enskilda bestämmelser i konventionen.

En inkorporering av barnkonventionen handlar inte enbart om att de materiella rättigheterna får en stärkt formell status, utan också om statens förpliktelse att organisera sig på bästa sätt för att för- verkliga dessa rättigheter. Genom en inkorporering kommer det barn- rättsbaserade synsättet (se avsnitt 6.2.2) sannolikt att få större genom- slag på myndighetsnivå. Barnkonventionen kan fungera som ett pedagogiskt verktyg för att tydliggöra barnet som rättighetsbärare. Det norska Barneombudet (Barnombudsmannen) har framhållit den pedagogiska betydelse som inkorporeringen av barnkonventionen har fått i Norge. Genom en inkorporering bör, menar vi, barnkon- ventionens betydelse som ett pedagogiskt verktyg kunna stärkas även här i landet.

I likhet med Delegationen för mänskliga rättigheter i Sverige52 menar vi att en inkorporering av en konvention om mänskliga rättig- heter kan stärka medvetenheten och kunskapen om dessa rättigheter även mer allmänt. Kunskapen om barnkonventionen kan dock inte förväntas öka av inkorporeringen i sig. För detta krävs att inkorpo- reringen åtföljs av aktiva kompetensutvecklingsåtgärder på myndig- hetsnivå. Som framgår av den internationella studie som vi har låtit göra är det först när kompetens och medvetenhet finns kring rättig- heterna i konventionen, som en inkorporering får genomslag i besluts- fattandet.

52 SOU 2010:70.

371

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

Det har hittills i Sverige förts en livaktig debatt om barnets rättigheter och barnkonventionen. En farhåga som framförts är att debatten riskerar att tystna i och med inkorporeringen. Vi instäm- mer i att det är oerhört viktigt att debatten inte tystnar. Risken för detta bedömer vi dock som liten. Det finns inget som tyder på att barnrättsorganisationerna och enskilda debattörer kommer att sluta med att granska rättstillämpningen och hur barn behandlas bara för att barnkonventionen blir lag. Därtill kommer att en fortsatt trans- formering kommer att spela en viktig roll även efter en inkorporer- ing och i sig uppmuntra till diskussion.

Ett viktigt inslag i att öka medvetenheten om barnkonventionen är att den inkorporerade konventionen uppmärksammas i utbild- ningen för de yrkeskategorier som har att arbeta med barnrättsfrå- gor, såsom i jurist- och socionomutbildningen, eller som på ett eller annat sätt arbetar i verksamheter som berör barnets rättigheter. En inkorporerad barnkonvention kan även ur detta perspektiv fylla en viktig funktion som ett pedagogiskt verktyg. Konventionen blir ett reellt regelkomplex att förhålla sig till.

7.4.5Svårigheter i rättstillämpningen

Allmänt

Införlivandet av konventionsförpliktelser med intern rätt behand- lades 1974 av Utredningen om författningspublicering m.m. Den utredningen konstaterade bl.a. att det går åt mindre tid och mindre arbete vid en inkorporering än vad som gäller vid transformering. Det räcker emellertid inte att beakta arbets- och tidsåtgång, menade utredningen. Båda metoderna är förenade med fördelar och olägen- heter i andra avseenden som måste vägas mot varandra vid bedöm- ningen av frågan hur innehållet i en överenskommelse på bästa sätt ska införlivas med svensk rätt.53

Liksom den norska Transformasjonskomittén54 menade utred- ningen att en konventionsbestämmelse, för att den ska kunna inkor- poreras, måste vara avfattad på ett sådant sätt att den kan tillämpas enligt sin ordalydelse. Det är enligt kommittén framför allt två för-

53SOU 1974:100 s. 86 f.

54NOU 1972:16 s. 78 f.

372

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

utsättningar som måste föreligga för att en inkorporering ska kunna ske. Det ena är att konventionsbestämmelsen är avfattad så att en- skilda individer eller andra rättssubjekt i de fördragsslutande stater- na direkt framstår som bestämmelsernas adressater. Den andra är att bestämmelsen är så fullständig och entydigt formulerad att den utan kompletterande föreskrifter kan tjäna som rättsnorm för sina adressater.

I NOU 1993:18 kommenterade Menneskerettighetslovutvalget den norska kommitténs förslag och anförde:55

Et generelt forhold bør has for øye under den videre drøftelse: Trans- formasjonskomitéens perspektiv var først og fremst om inkorporasjon kunne benyttes som eneste oppfyllelsemåte. Idag er situasjonen at Norge i en årrekke har vært bundet av menneskerettighetskonvensjon- ene etter først å ha konstatert rettsharmoni. Når nasjonal rett allerede inneholder utdypninger og presiseringer, blir det færre betenkeligheter ved å inkorporere bestemmelser som i seg selv kunne synes for vage till ”direkte anvendelse.”

Den parlamentariska Barnkommittén hade egentligen inte i uppgift att överväga frågan om inkorporering av barnkonventionen. Kom- mittén tog emellertid ändå upp frågan och nämnde en rad skäl emot en inkorporering. Kommittén anförde bl.a.56

Som argument mot inkorporering brukar anföras att de flesta inter- nationella konventioner är avfattade på ett språk och med en teknik som är främmande för vad som tillämpas i Sverige och att förarbetena är obefintliga eller ofullständiga. I de flesta fall är skrivningarna resul- tatet av politiska kompromisser, som ibland döljer hårda motsättningar. Särskilt besvärligt kan det bli med konventioner som reglerar sociala rättigheter där konventionsåtagandet blir beroende av ett lands ekono- miska resurser. Också språket kan vålla problem. Begrepp som före- faller ha samma betydelse kan uppfattas olika och tolkas olika i olika länder. Svårigheten förstärks av att konventioner avfattas på flera olika språk med samma officiella status och att inget av språken har tolknings- företräde.

– – –

55NOU 1993:18 s. 106.

56SOU 1997:116 s. 112 f.

373

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

Barnkonventionen är ett folkrättsligt dokument, som är juridiskt bin- dande för staten. Barnkonventionen innehåller många bestämmelser av generell karaktär, som skiljer sig från vad som är vanligt i svensk lag- stiftning. Den anger ett synsätt som måste genomsyra hela lagstift- ningen. Konventionens budskap kan sammanfattas i tre ord: Barn skall respekteras. Barnkonventionen innehåller många relativt vaga formule- ringar och ett icke obetydligt inslag av målsättningsartiklar, som siktar till ett gradvist genomförande, en politisk process. Det faktum att Barn- konventionen har kunnat ratificeras av snart sagt alla världens stater, talar mot en inkorporering, eftersom ett sådant dokument naturligen innehåller formuleringar, som måste ges en tolkning i varje land efter förhållandena i det landet.

Europakonventionen har visserligen inkorporerats i svensk lag. Den skiljer sig dock från Barnkonventionen genom att den inte innehåller de ekonomiska och sociala rättigheter, som är svåra att ge tyngden av absoluta normer. Barnkonventionen har också ett större inslag av be- stämmelser om gradvist genomförande inom ramen för statens resurser. Europakonventionen tolkas dessutom av en domstol som är gemen- sam för konventionsstaterna. Därigenom har en omfattande rättspraxis på konventionens område utvecklats.

För ett land med så omfattande barnrättslig lagstiftning som Sverige finns det inte särskilt mycket att vinna på att ge konventionen status av nationell lag. Viktigare är att det verkligen görs en ordentlig genom- gång av att lagarna stämmer överens med konventionen, vilket är denna kommittés uppdrag och att Barnkonventionen beaktas vid allt lagstift- ningsarbete fortsättningsvis.

Vi ser också en risk med att en inkorporering av Barnkonventionen skulle lägga över tolkningsansvaret alltför mycket på domstolarna. En alltför snäv juridisk tolkning av konventionen skulle kunna bidra till att försvaga snarare än att stärka barnets rätt, inte minst därför att Barnkonventionen innehåller många bestämmelser som inte har karak- tären av absoluta normer utan skall förverkligas gradvis. Det finns ingen tradition i Sverige, som i vissa andra länder, att domstolarna genom en ”politisk” lagtolkning driver utvecklingen framåt. Snarare har dom- stolarna fungerat återhållande. Om en domstol tolkar svensk lag på ett sätt som strider mot den allmänna rättsuppfattningen eller mot lag- stiftarens syfte med lagen, kan situationen rättas till genom ny lagstift- ning. En tolkning av en inkorporerad konvention ligger emellertid fast på ett annat sätt. Genom att använda inkorporeringsmetoden har lag- stiftaren överlämnat tolkningen till domstolarna. Konventionen tolkas då av domstolarna genom deras praxis, främst Högsta domstolen och Regeringsrätten.57 En ändrad tolkning av konventionen i något avse- ende är då möjlig endast genom en ändring av praxis. Enligt vår mening bör tolkningen av Barnkonventionen göras politiskt av riksdagen, som därvid kan stifta den lag som krävs för att rättigheterna i Barnkonven-

57 Numera Högsta förvaltningsdomstolen.

374

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

tionen bäst skall slå igenom. På så sätt undviks också att Barnkon- ventionen blir ett statiskt instrument istället för det dynamiska den är avsett att vara. Det sagda hindrar inte att riksdagen även efter en inkorporering kan stifta lagar som går längre än domstolarnas tolkning av konventionen, men då kan inte konventionen åberopas för sådana förändringar.

Barnkommittén gjorde bedömningen att övervägande skäl talade emot att inkorporera barnkonventionen; för barn fanns det, enligt kom- mittén, inget att vinna på en inkorporering. Den dittills valda metoden med transformering var enligt kommittén att föredra.

De förslag som Barnkommittén lämnade ledde fram till reger- ingens proposition om en strategi för att förverkliga barnkonven- tionen i Sverige.58 I propositionen diskuterades inte inkorporering. Under riksdagsbehandlingen av propositionen aktualiserades emeller- tid frågan om barnkonventionens ställning i svensk rätt. Konstitu- tionsutskottet ansåg i ett yttrande till socialutskottet, att konven- tionen borde införlivas genom transformering. En inkorporering av barnkonventionen skulle, framhöll utskottet, innebära att tolknings- ansvaret lades på svenska domstolar och myndigheter. Tolkningen av barnkonventionen borde enligt konstitutionsutskottet göras av riksdagen för att rättigheterna i konventionen ska slå igenom på ett sätt som ger barnen det bästa skyddet. Också socialutskottet menade, av skäl som konstitutionsutskottet anfört, att barnkonventionen inte borde inkorporeras i svensk lagstiftning och att tolkningen borde göras av riksdagen.59

Frågan är då vilken bärighet dessa argument kan anses ha i dag och vilka åtgärder som kan vidtas för att förhindra de olägenheter som tagits upp.

Allmänt hållna bestämmelser och avsaknad av förarbeten

En inkorporering av barnkonventionen är ett effektivt sätt att syn- liggöra rättigheterna i lagstiftningen. En del artiklar är emellertid allmänt hållna och innehåller vaga formuleringar som kan ge ett inte obetydligt utrymme för tolkning. Detta kan i sin tur medföra att domstols- och myndighetsavgöranden kan vara svåra att förutse.

58Prop. 1997/98:182.

591998/99:SoU6 s. 20 f.

375

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

Vissa artiklar är direkt utformade som rättigheter för barnet, t.ex. artikel 7 om rätt till namn och artikel 13 om rätt till yttrandefrihet. I andra fall är det fråga om en skyldighet för staterna att respektera eller erkänna vissa rättigheter, t.ex. artikel 6 om en inneboende rätt till livet och artikel 15 om föreningsfrihet. I debatten har framhållits att det i vissa fall är oklart vilket konkret innehåll rättigheterna har. Artikel 31 att konventionsstaterna erkänner barnets rätt till vila och fritid, till lek och rekreation anpassad till barnets ålder och artikel 23.1, att konventionsstaterna erkänner att ett barn med en funktionsned- sättning bör åtnjuta ett fullvärdigt och anständigt liv har tagits som exempel på sådana oklara bestämmelser.60 Sådana formuleringar kan givetvis innebära svårigheter i den praktiska tillämpningen. Konven- tionen sedd som helhet kan dock ge en viss vägledning vid tolk- ningen liksom bl.a. barnrättskommitténs allmänna kommentarer.

Därtill kommer att barnkonventionen inte är ett statiskt doku- ment; dess innehåll är inte en gång för alla fastlagt utan det pågår en ständig utveckling av tolkningen av artiklarna. Rättigheternas inne- börd förtydligas och utvecklas efterhand.

Ett annat och likartat argument som anförts mot en inkorpo- rering är att konventionen har en annan rättssystematik och en annan terminologi än vad vi är vana vid. Rättstillämparna är emellertid fram- för allt genom EU-rättens och Europakonventionens inflytande sedan flera decennier vana vid att hantera regelverk avfattade på ett annat än det traditionella svenska sättet med en relativt hög grad av detaljreglering. Den anpassning som har varit nödvändig vid Sveriges inträde i EU respektive när Europakonventionen inkorporerades för drygt tjugo år sedan har, menar vi, fungerat tillfredsställande. Vidare har genom EU-rätten användningen av principer, t.ex. pro- portionalitets- och legalitetsprinciperna, i dömandet kommit att få ökad betydelse. Detta talar för att den omständigheten att barnkon- ventionens utformning avviker från svensk rättstradition inte behöver leda till några mer omfattande rättstillämpningsproblem. Därmed inte sagt att det inte, framför allt inledningsvis, kan uppstå tillämp- ningssvårigheter.

Vaga formuleringar är inte heller något unikt för konventions- texter. Att bestämmelser i vissa fall endast uttrycker en målsättning eller ett syfte är inte heller främmande för rättstillämparen. Också

60 Jfr Backer, 2002 s. 80 f.

376

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

den nationella rätten innehåller formuleringar som är vaga. Alla be- stämmelser i den svenska lagstiftningen är inte heller av sådan karak- tär att de direkt och självständigt grundar rättigheter. Syftesbestäm- melser och principförklaringar får t.ex. betydelse först när de ses i sammanhang med andra rättsregler. Också uttalade rättighetsbe- stämmelser, t.ex. 4 kap. 1 § SoL, kan ha ett så obestämt innehåll och omfång att det blir upp till rättstillämparen att i varje enskilt fall fastställa det konkreta innehållet, exempelvis i fråga om vad som i det enskilda fallet ska bedömas vara en skälig levnadsnivå.

Det får inte heller glömmas bort att svensk lagstiftning överlag står i god överensstämmelse med barnkonventionen och att rättig- heterna genom det transformeringsarbete som gjorts preciserats och konkretiserats i nationella författningar.

Ett argument som anförts mot en inkorporering av barnkonven- tionen är att konventionen skiljer sig från Europakonventionen genom att den innehåller ekonomiska och sociala rättigheter som är svåra att ge tyngden av absoluta normer.

Även detta argument har förlorat mycket av sin tyngd främst på grund av europarättens inflytande över svensk rätt och svenska dom- stolar. Också EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna inne- håller ekonomiska och sociala rättigheter. Stadgan är bindande för Sverige på samma sätt som övrig EU-rätt och medför att den kan åberopas inför svenska domstolar och andra myndigheter.61 Som Utredningen för utvärdering av nationella handlingsplanen för mänsk- liga rättigheter konstaterade finns det inte heller några vattentäta skott som skiljer ekonomiska eller sociala rättigheter å ena sidan, från Europakonventionens tillämpningsområde, å den andra.62

En viktig skillnad mellan internationella rättsakter och nationell rätt är dock att det saknas förarbeten som kan ge vägledning i tolk- ningen. Om det vid tillämpningen av svensk lagstiftning uppkom- mer behov av vägledning kring en viss bestämmelses innebörd, söker rättstillämparen stöd i bl.a. lagens förarbeten. Några förarbeten till barnkonventionen, motsvarande de svenska, finns inte. Det innebär dock inte att det helt saknas vägledning för tolkning av konventionen (se avsnitt 7.9).

61Åhman, 2011 s. 21.

62SOU 2011:29 s. 242.

377

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

I detta sammanhang kan konstateras att utformningen av norska förarbeten i mycket liknar de svenska. De norska domstolarna och andra rättstillämpande myndigheter är, liksom de svenska, vana vid att tillämpa en lagstiftning till vilken det finns vägledning i form av förarbeten. Även i Norge framfördes vid inkorporeringen av barn- konventionen argumentet att inkorporeringen skulle kunna medföra tillämpningssvårigheter eftersom det inte fanns någon vägledning i form av förarbeten till konventionen.

Vid våra kontakter med norska domare och departementstjänste- män har vi emellertid erfarit att tillämpningen av barnkonventionen till stor del upplevs som relativt problemfri. Till detta har bidragit att nationell rättspraxis som på ett eller annat sätt berör barnkon- ventionen, även om det sällan är fråga om avgöranden där endast konventionen tillämpats, snabbt utvecklats. Dessutom har inkorpo- reringen inneburit en intensiv fas av transformering, vilket också underlättat för rättstillämpningen. Genom transformeringen har barn- konventionen påverkat utformningen av annan norsk lagstiftning och har konventionsbestämmelserna konkretiserats. I första hand tillämpas därför annan norsk lag och först vid luckor i sådan lag- stiftning tillämpas konventionen direkt.

Sedan barnkonventionen inkorporerades i Norge innehåller norska förarbeten i allt större utsträckning hänvisningar till och resonemang med utgångspunkt i barnrättskommitténs allmänna kommentarer. Dessa har alltså i norskt lagstiftningsarbete kommit att användas i argumentationen som tolkningsunderlag och motiv till lagstiftning.63

En utveckling liknande den i Norge torde enligt vår mening san- nolikt kunna förväntas även i Sverige, inte minst mot bakgrund av att regeringen, i sin redan antagna strategi för att stärka barns rättig- heter i Sverige, hänvisar till de allmänna kommentarerna.64 I strate- gin framhåller regeringen bl.a. att all lagstiftning som rör barn ska utformas i överensstämmelse med normerna i barnkonventionen och andra internationella traktat som reglerar barnets rättigheter. Myn- digheter, kommuner och landsting ska tolka och tillämpa lagar och förordningar så att åtagandena enligt barnkonventionen och andra internationella överenskommelser som rör barnets rättigheter respek- teras i praktiken, i beslut och åtgärder.

63Se t.ex. prop. 135 L (2010–2011) s. 60 och 65.

64Prop. 2009/10:232. Se även Regeringskansliet, 2014 s. 10.

378

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

Som framgått tidigare kan i ett dualistiskt system som det svenska barnkonventionen inte åberopas och tillämpas direkt i domstolar och andra myndigheter annat än genom fördragskonform tolkning. Inkorporeras konventionen hamnar man emellertid i ett annat läge. En svårighet med barnkonventionen är därvid att vissa artiklar kan sägas vara direkt tillämpliga – self-executing – medan andra inte har samma egenskaper. Problemet är välkänt i monistiska system. Svenska domstolar och andra rättstillämpande myndigheter har dock inte samma erfarenhet av att avgöra denna typ av frågor. Vid våra kon- takter ned domare, forskare och departementstjänstemän i Norge synes frågan inte ha lett till några problem där. Det är dock viktigt att den uppmärksammas och diskuteras i samband med att barnkon- ventionen inkorporeras i svensk rätt. I avsnitt 7.6 och 7.10 åter- kommer vi till denna fråga.

Avsaknad av internationell domstol

En skillnad mellan barnkonventionen å ena sidan samt EU-rätten och Europakonventionen å andra sidan, som ofta framhålls som en svårighet med att inkorporera barnkonventionen, är att det för den sistnämnda inte finns någon domstol som kan tolka konventionens närmare innebörd. Det går naturligtvis inte att bortse från att avsaknaden av en ”barnkonventionsdomstol” är en nackdel ur ett tolknings- och tillämpningsperspektiv. Europadomstolens praxis har onekligen underlättat för svenska domstolar och andra rättstilläm- pande myndigheter. Vid våra kontakter med norska domare och departementstjänstemän har vi dock erfarit att avsaknaden av inter- nationell domstol inte uppfattats som något stort problem i den praktiska tillämpningen. Inhemsk rättspraxis som på ett eller annat sätt berör barnkonventionen har relativt kort tid efter inkorpo- reringen utvecklats och därigenom har lägre instansers behov av väg- ledning kunnat tillgodoses. Det ska därutöver framhållas att såväl EU-domstolen som Europadomstolen använder sig av barnkonven- tionen i sin praxis. I EU-domstolen har barnkonventionen använts i den dömande verksamheten redan innan Lissabonfördraget och dess stadga om grundläggande rättigheter blev bindande och Europa-

379

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

domstolen har använt barnkonventionen för att tolka rättigheterna enligt Europakonventionen.65

Som redan sagts kan för Sveriges del dessutom hävdas att rätts- tillämparna under åren sedan EU-inträdet och inkorporeringen av Europakonventionen har blivit vana vid att tillämpa rättighets- baserad lagstiftning. Det är vår uppfattning att det kommer att vara möjligt att dra nytta av denna erfarenhet också vid tillämpningen av barnkonventionen, särskilt i de allmänna förvaltningsdomstolarna, där vanan att handskas med EU-rätt är stor. Det faktum att EU- stadgan numera är rättsligt bindande och kan åberopas inför svenska domstolar och myndigheter (se avsnitt 7.2.5) gör också att rättstilläm- parens vana vid att tillämpa annat än svensk rätt kommer att öka. Det kan heller inte bortses från att det finns uttalanden från barn- rättskommittén och domstolsavgöranden från andra länder som kan tjäna som vägledning för tolkning och tillämpning. Mot bakgrund av det tredje fakultativa protokollet till barnkonventionen kan det också förväntas att ytterligare vägledning från barnrättskommittén växer fram.

Avsaknaden av en domstol särskilt för barnkonventionen, är så- lunda, enligt vår mening, inte något som bör utgöra ett hinder mot in- korporering. Prejudikatinstansernas vägledande avgöranden kommer dock, på motsvarande sätt som skett vid tillämpningen av Europa- konventionen, att vara viktigt för rättstillämpningen i de lägre instan- serna.

Tolkning av konventionen

Grundläggande för rättssäkerheten och en viktig aspekt vid all rätts- tillämpning är kravet på förutsebarhet. I den mån det råder osäker- het kring hur konventionens bestämmelser ska tolkas och därigenom hur de kommer att tillämpas, kan det finnas en risk att kravet på förutsebarhet inte tillgodoses.

65 Hassel 2015. – Noteras kan vidare att barnkonventionen har spelat en viktig roll vid utarbetandet av konventioner och rättsakter inom EU. Detta gäller bl.a. Bryssel II-konven- tionen, numera Bryssel II-förordningen, där det i dag finns en rikhalig praxis om föräldra- ansvar från EU-domstolen.

380

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

Ett argument som ofta framhålls i diskussioner kring frågan om inkorporering kontra transformering, är att den sistnämnda metoden ökar förutsebarheten och att bestämmelserna kan anpassas till verk- samhetsområdet och därmed ge ett bättre stöd för rättstillämpande myndigheter. Vi instämmer i detta. En inkorporering utesluter emel- lertid inte en fortsatt transformering. Tvärtom är det vår mening, och det är också en utgångspunkt i våra direktiv, att transformering- en ska fortsätta även efter det att barnkonventionen har fått ställ- ning av lag. Detta argument mot en inkorporering har därigenom inte längre någon aktualitet.

Genom en inkorporering av barnkonventionen kommer dom- stolarna att ställas inför situationer där det blir nödvändigt att tolka innehållet i barnkonventionen. Ett argument som anförts mot in- korporering, är att en sådan tolkning av konventionen bör göras av riksdagen i egenskap av demokratiskt vald lagstiftare och inte av domstolarna.

Vid transformering är det lagstiftaren som tolkar konventions- bestämmelserna, omarbetar dessa till författningstext och ger ledning för tolkningen genom förarbeten. En inkorporering av konvention- en kommer därmed att leda till större inflytande för domstolarna än vad som gäller vid transformering. Vid en inkorporering är det dom- stolar och andra rättstillämpande myndigheter, främst de högsta in- stanserna, som har att tolka bestämmelserna och därmed också träffa avgöranden som enligt svensk rättstradition normalt tillkommer den lagstiftande makten. En ändrad tolkning av domstolarnas praxis är i praktiken möjlig endast genom en ändring av praxis.66

En inkorporering kan alltså i viss bemärkelse ses som en makt- förskjutning. Det sagda är dock inte, menar vi, något bärkraftigt skäl mot att inkorporera barnkonventionen. Även om tolkningen av en inkorporerad konvention ligger fast på ett annat sätt än tolkningen av nationell lag – där situationen kan åtgärdas genom en lagändring

– kommer lagstiftaren genom fortsatt transformering alltjämt att ha vissa möjligheter att påverka tolkningen av rättigheterna i kon- ventionen.

66 SOU 1997:116 s. 114 f.

381

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

Samtidigt är just domstolsprövningen ett skydd för den enskilde. Det norska Menneskerettighetslovutvalget anförde angående detta följande.67

Dessuten har menneskerettighetskonvensjonene som formål å beskytte individene mot visse inngrep eller forsømmelser fra statens side. På denne bakgrunn kan det reises prinsipielle innvendinger mot å anse det som et argument for transformasjon at det i første rekke bør være en oppgave for statsadministrasjonen å tolke konvensjonene. Man bør ikke velge et system som bygger på at den myndighet som skal kontrolleres har hånd om den tekst som vil være utgangspunktet for domstolskon- trollen med menneskerettighetene. Den prinsipielt beste nasjonale kontroll med om statens tolkning av konvensjonen er lojal og korrekt får man der konvensjonene er inkorporert.

När barnkonventionen blev lag i Norge utgick lagstiftaren från att norska domstolar är varsamma med att överpröva lagstiftarens tolk- ning av konventionen, under förutsättning att lagreglerna byggde på en försvarbar tolkning av de relevanta konventionsbestämmel- serna.68 Enligt vår mening är ett sådant antagande rimligt även för svenskt vidkommande.

Som skäl emot en inkorporering har även anförts att domstolar- na kan komma att tolka rättigheterna i konventionen för snävt, vilket därigenom kan leda till en försvagning av barnets rättigheter. Denna risk bedömer vi som liten. Svenska domstolar är vanligtvis mycket lojala mot lagstiftningens bakomliggande syfte och det saknas anledning att tro att inställningen från domstolarnas sida skulle vara annorlunda om barnkonventionen blev svensk lag. Att domstolarna skulle tolka konventionen så snävt att barnets rättigheter får en svagare ställning vid rättstillämpningen än vad som är avsett är därför inte sannolikt, särskilt inte mot bakgrund av att utvecklingen tyder på ett ökat fokus på mänskliga rättigheter i domstolspraxis. Skulle så trots allt bli fallet finns det inget hinder mot att lagstiftaren går längre och utvidgar rättigheterna i förhållande till den tolkning kon- ventionen fått.

67NOU 1993:18 s. 94.

68Ot.prp. nr 45 (2002–2003) s. 16.

382

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

7.5Vårt förslag till inkorporering av barnkonventionen

7.5.1Utgångspunkter

Vår bedömning: För att barnets rättigheter ska få önskat genom- slag krävs, vid sidan av inkorporering, fortsatt transformering. Det krävs därutöver en kombination av olika åtgärder såsom lag- stiftning, information, utbildning och samordning mellan olika aktörer på olika nivåer i samhället.

Barnkonventionen som svensk lag

I vårt uppdrag ingår att lämna förslag till en lag om inkorporering av barnkonventionen. Det ingår inte i vårt uppdrag att föreslå in- korporering av de två fakultativa protokoll till barnkonventionen som Sverige tillträtt (se avsnitt 3.7).

Det ingår inte heller i uppdraget att överväga eller föreslå änd- ringar i grundlag. Inkorporeringen av barnkonventionen ska alltså ske genom vanlig lag. Konventionen ges således inte grundlags status. Till skillnad från vad som gäller i fråga om Europakonventionen kommer barnkonventionen inte heller att omfattas av någon bestäm- melse motsvarande 2 kap. 19 § regeringsformen (RF), med möjlig- het att sätta en konventionsstridig föreskrift åt sidan med stöd av lagprövningsreglerna i 11 kap. 14 § och 12 kap. 10 § RF. Vi åter- kommer till frågor om barnkonventionen i relation till annan svensk lagstiftning i avsnitt 7.7.

Fortsatt transformering

Genom sitt åtagande att följa barnkonventionen är svenska staten skyldig att vidta de åtgärder som krävs för att genomföra de rättig- heter som erkänns i konventionen. Ett viktigt led i genomförandet är att se till att konventionens bestämmelser får genomslag i den svenska lagstiftningen. I den folkrättsliga bundenhet som uppstått för Sverige som stat genom ratificeringen, finns dock inget krav på att konventionen ska införlivas genom inkorporering. Varje stat av- gör själv hur den ska genomföra konventionen.

383

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

Inte heller konventionen i sig, eller barnrättskommittén, förut- sätter att genomförandet av konventionen ska säkerställas genom just inkorporering. Således lämnar barnrättskommittén i sina allmänna kommentarer rörande allmänna åtgärder för genomförandet av kon- ventionen frågan om valet mellan transformering, inkorporering och konstaterande av normharmoni öppen. Kommittén välkomnar visser- ligen inkorporering, men framhåller samtidigt att det viktigaste är uppfyllandet av barnkonventionens krav i praktiken.69 I sina rekom- mendationer till Sverige har barnrättskommittén däremot uppmanat Sverige att inkorporera konventionen som lag och att konventionen vid konflikt alltid ska väga tyngre än bestämmelser i nationell lag.70

Även om rekommendationen till Sverige från barnrättskommit- téns sida således är att barnkonventionen bör inkorporeras i svensk rätt, är det upp till Sverige att avgöra vilken av metoderna för att införliva konventionen som är att föredra. Hittills har konventionen

– om normharmoni inte förelegat – genomförts i svensk rätt genom transformering. Utgångspunkten för vårt uppdrag är, som redan nämnts, att barnkonventionen nu ska inkorporeras. Konventionen kommer därmed att kunna tillämpas av domstolar och andra myndig- heter t.ex. i ärenden om myndighetsutövning mot enskilda och i familjerättsliga tvister. Det är emellertid centralt för att barnets rättig- heter enligt konventionen ska få önskat genomslag att man inte förlitar sig endast på inkorporering. Att göra konventionen till svensk lag är inte tillräckligt. En fortsatt transformering av konventionens bestämmelser inom olika rättsområden är minst lika betydelsefullt, vilket också är en utgångspunkt i våra direktiv.

Transformering har en rad fördelar. Författningsbestämmelser kan utformas mer precist än bestämmelserna i barnkonventionen, vilket främjar rättssäkerheten. Vidare kan bestämmelserna anpassas till svenska förhållanden och svenskt språkbruk och lagstiftnings- praxis. Dessutom kan de transformerade bestämmelserna placeras i den författning där de naturligen hör hemma och lagstiftaren kan genom förarbetsuttalanden ge vägledning för tillämpningen. Vid en fortsatt transformering kan dessa fördelar uppnås, vid sidan av de fördelar som en inkorporering för med sig (se avsnitt 7.4). Vidare kan

69CRC/GC/2003/5.

70Se CRC/C/SWE/CO/4, p. 9 och 10 samt CRC/C/SWE/CO/5, p. 6–8.

384

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

man givetvis i svenska författningar gå längre vad gäller att förverk- liga barnets rättigheter än vad som följer av konventionen.

Betydelsen av en kombination av inkorporering och fortsatt transformering har tydligt framhållits i våra kontakter med Norge, där tiden efter inkorporeringen av barnkonventionen 2003 har präg- lats av en intensifierad transformering. Att med någon rimlig grad av säkerhet slå fast i vilken utsträckning sådana transformerings- åtgärder skulle ha gjorts även utan inkorporeringen är inte möjligt. Klart är emellertid att transformeringen av barnkonventionen in i norsk lagstiftning har varit omfattade sedan inkorporeringen. Till stor del handlar dessa lagstiftningsåtgärder om att befintliga lagar har anpassats till de rättigheter barnkonventionen ger barnet. Som exempel kan nämnas 31 § barneloven som reglerar barnets rätt att få information och att komma till tals i frågor som rör barnet.71 Lag- stiftningen har inneburit en sänkning av åldern från vilken barnet ska få information och möjlighet att säga sin mening före det att ett beslut fattas om barnets personliga förhållanden, t.ex. om föräldra- ansvar, boende och umgänge. Visserligen finns det inga åldersgrän- ser i barnkonventionen för när barn ska få uttrycka sina åsikter, rätten att komma till tals gäller alla barn som är i stånd att bilda egna åsikter, men den ändring som gjorts avses ligga mer i linje med barn- konventionen (artikel 12) än tidigare gällande rätt. Ett annat exem- pel är ändringar i straffeprossesloven § 186 om rätt till kontakt med familjen för fängslade under 18 år och § 186 a om förbud mot isoler- ing av barn.72

Erfarenheterna från Finland talar i samma riktning. Att barnkon- ventionen inkorporerats i finsk rätt har inte varit tillräckligt för att stärka barnets rättigheter. Finland inkorporerade barnkonventionen i samband med ratificeringen 1991. Vid den tiden var det ekono- miska läget i Finland besvärligt, vilket enligt bl.a. den finska barn- ombudsmannen påverkade införandet av barnkonventionen negativt.73 Under 1990-talet, då konventionen under i stort sett hela årtiondet var del av finsk rätt, togs mycket begränsade initiativ för att stärka barnets rättigheter. Detta kan sägas ha gjort att ratificeringen och inkorporeringen i sig inte ledde till någon betydande förändring för

71Ot.prp. nr. 29 (2002–2003) s. 57 f.

72Prop. 135 L (2010–2011) s. 60 och 65.

73Barnombudsmannens byrå, årsbok 2009.

385

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

barns rättigheter.74 De förbättringar av barnets rättigheter som har genomförts har till största delen haft sitt ursprung i transformerad lagstiftning. Som exempel kan även för Finlands del nämnas lagstift- ning som reglerar barnets rätt att komma till tals i mål och ärenden som rör dem.

Mot denna bakgrund är det alltså för våra fortsatta överväganden i inkorporeringsfrågan en central utgångspunkt att transformerings- arbetet kommer att fortsätta även efter det att barnkonventionen inkorporerats. Inkorporeringen av konventionen kan inte bara inten- sifiera transformeringsarbetet, utan också medföra att transformer- ingen får en tydligare koppling till rättigheterna i konventionen.

Ytterligare åtgärder

Genom en inkorporering av barnkonventionen och fortsatt trans- formering skapas goda förutsättningar för att tillgodose barnets rättigheter i Sverige. Dessa åtgärder är dock inte tillräckliga. För ett effektivt genomförande av barnets rättigheter krävs därutöver en kombination av åtgärder. Förutom lagstiftning kan det röra sig om information, utbildning och samordning mellan olika aktörer på olika nivåer i samhället. Att det krävs en kombination av åtgärder är också förutsatt i konventionen. Artikel 4 förpliktar staterna att vidta alla lämpliga lagstiftnings-, administrativa och andra åtgärder för att genomföra rättigheterna i konventionen.

Baserat på de iakttagelser vi har gjort utifrån kartläggningen av rättstillämpningen (se kap. 5) lämnar vi i avsnitt 6.3 förslag på gene- rella åtgärder för att åstadkomma bättre genomslag för barnkon- ventionen i rättstillämpningen och i samhället i stort. Vi återkommer i avsnitt 7.10 till frågan om vilka ytterligare åtgärder som kan behöva vidtas inför och i samband med en inkorporering av barnkonven- tionen för att säkerställa att reformen får avsett genomslag och att de krav som ställs på rättssäkerhet kan uppfyllas. Det är av stor be- tydelse att det strategiska arbete som redan sker på nationell, regional och lokal nivå i form av bl.a. kompetensutveckling och samord- ningsinsatser fortsätter, i syfte att barnkonventionen som lag ska få ett reellt genomslag i samhället i stort. Av betydelse är därvid att

74 Haikkola och Rissotto s. 358.

386

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

barn får ökade kunskaper om sina rättigheter, vilket kan ske såväl genom generella insatser i skolväsendet som genom riktade insatser till barn som befinner sig i utsatta situationer.

7.5.2Ska hela eller delar av barnkonventionen inkorporeras?

Vårt förslag: Artiklarna 1–43.1 och 44.6 i barnkonventionen ska gälla som svensk lag. Artiklarna inkorporeras i svensk rätt genom en särskild lag.

Vår bedömning: Artiklarna 43.2–44.5 och artikel 45 (delar av del II) samt artiklarna 46–54 (del III) bör inte inkorporeras.

Mot bakgrund av regeringens uttalade vilja att, vid sidan av fortsatt transformering, ge barnkonventionen ställning som svensk lag för att stärka barnets rättigheter, ingår det i vårt uppdrag att lämna för- slag till lag om inkorporering av barnkonventionen. Det ingår där- emot inte i uppdraget att föreslå inkorporering av de av Sverige ratificerade fakultativa protokollen.75

En fråga att ta ställning till är om konventionen ska inkorpo- reras i sin helhet, på samma sätt som t.ex. Europakonventionen,76 eller om endast vissa preciserade delar av konventionen ska bli svensk lag (s.k. selektiv eller partiell inkorporering). En jämförelse med de nordiska länder som inkorporerat barnkonventionen ger vid handen att konventionen där inkorporerats i sin helhet. Enligt våra kon- takter med Norge och Island har det i dessa länder inte förts några diskussioner kring frågan om en selektiv inkorporering, utan man har utgått från att hela konventionen skulle inkorporeras.

En selektiv inkorporering kan vidtas genom att endast vissa, i in- korporeringslagen närmare angivna, bestämmelser om barnets rättig- heter inkorporeras. Med denna metod skulle det vara möjligt att inkorporera endast t.ex. konventionens fyra grundprinciper eller de bestämmelser som bedöms vara tillräckligt tydliga för att vara direkt tillämpliga i domstol.

75SÖ 2003:13 och SÖ 2007:7.

76Lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna. Se även SOU 1993:40, del B s. 125 f.

387

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

För barnkonventionens del talar tungt vägande skäl mot en selek- tiv inkorporering där endast vissa av konventionens rättigheter blir svensk lag. En sådan selektiv inkorporering skulle, menar vi, gå emot själva grundtanken med de mänskliga rättigheterna i konventionen, nämligen att de är odelbara och ömsesidigt beroende av varandra.77 Rättigheterna ska ses som en helhet – de förutsätter varandra och ska också tolkas i förhållande till varandra. En av fördelarna med att inkorporera konventionen är just att konventionens bestämmelser om barnets rättigheter på så sätt hålls samman och kan läsas i sitt naturliga sammanhang. Även bestämmelser som inte är direkt tillämp- liga i domstol fyller alltså en viktigt funktion, bl.a. som tolknings- verktyg. En inkorporering där vissa rättigheter blir svensk lag och andra inte riskerar dessutom att motverka en dynamisk rättsutveck- ling.

Att rättigheterna i barnkonventionen ska ses som en helhet under- stryks av barnrättskommittén. Kommittén har konstaterat att det inte finns någon enkel eller auktoritativ uppdelning av mänskliga rättigheter i de två kategorierna medborgerliga och politiska rättig- heter å ena sidan och ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter å andra sidan. I stället är, menar kommittén, åtnjutandet av ekono- miska, sociala och kulturella rättigheter oupplösligen förbundna med åtnjutandet av medborgerliga och politiska rättigheter.78 Som exem- pel kan nämnas artikel 6 i konventionen som innehåller både en medborgerlig rättighet (rätten till liv) och en rättighet som är såväl social som ekonomisk (säkerställandet av barnets överlevnad och utveckling till det yttersta av statens förmåga). Barnkonventionen innehåller också en särskild sorts rättigheter, som kan sägas vara en utveckling av de mer traditionella mänskliga rättigheterna och som är absoluta för barnet. Hit hör de rättigheter som ger barnet ett sär- skilt skydd mot övergrepp och utnyttjande. Det är enligt vår mening inte lämpligt att utesluta någon av dessa rättigheter från inkorpo- rering och någon selektiv inkorporering genom att endast vissa rättigheter görs till svensk lag bör därför inte ske. Detta synes också vara utgångspunkten i våra kommittédirektiv.

Ett annat sätt att använda selektiv inkorporering är att konven- tionsbestämmelser av mer administrativ art inte inkorporeras. När

77CRC/GC/2003/5, p. 6 och 18.

78CRC/GC/2003/5, p. 6.

388

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

det gäller sådana bestämmelser är det inte lika naturligt att de görs till lag. Det kan röra sig om t.ex. slutbestämmelser som riktar sig till de fördragsslutande staterna. I Sverige har denna typ av selektiv inkorporering använts bl.a. när konventionen om internationella köp inkorporerades genom lagen (1987:822) om internationella köp. Av lagens 1 § framgår att artiklarna 1–88 och 100 i FN:s konvention angående avtal om internationella köp av varor i originaltexternas lydelse ska gälla som lag här i landet. Således har artiklarna 89–99, som utgör del av konventionens slutbestämmelser, inte inkorporerats. På motsvarande sätt har 1996 års Haagkonvention inkorporerats. Genom lagen (2012:318) om 1996 års Haagkonvention förordnades således att artiklarna 1–53 i konventionen om behörighet, tillämplig lag, erkännande, verkställighet och samarbete i frågor om föräldra- ansvar och åtgärder till skydd för barn i originaltexternas lydelse ska gälla som lag här i landet. Artiklarna 54–56 och slutbestämmel- serna (kapitel VII) bedömdes inte lämpa sig för att vara svensk lag och inkorporerades därför inte.79

Genom denna typ av selektiv inkorporering kan alltså bestäm- melser som inte har någon naturlig plats i svensk rätt och som inte heller påverkar konventionens innehåll i sak uteslutas. Lagstiftning- en kommer därmed inte att tyngas av bestämmelser som inte är läm- pade som lagtext och inkorporeringslagen behöver inte ändras om någon av de inte inkorporerade bestämmelserna ändras.

Även för barnkonventionens vidkommande är det möjligt med en selektiv inkorporering varigenom de delar av konventionen som är av administrativ karaktär och inte påverkar konventionens innehåll i sak lämnas utanför inkorporeringen.

Bestämmelserna i konventionens del III, artiklarna 46–54, är – på samma sätt som slutbestämmelserna i kapitel VII i 1996 års Haag- konvention – riktade till de fördragsslutande staterna och enligt vår bedömning inte lämpliga att göra till lag. De handlar t.ex. om kon- ventionens undertecknande, ratificering, att konventionsstaterna kan föreslå ändringar till Förenta nationernas generalsekreterare och proceduren för det, om uppsägning och att originaltexterna har lika giltighet. Att originaltexterna har lika giltighet (artikel 54) kommer att framgå av den föreslagna inkorporeringslagen.

79 Prop. 2011/12:85 s. 32 f.

389

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

Såvitt gäller del II framgår det av artikel 43.1 att en kommitté för barnets rättigheter ska upprättas för att granska de framsteg som gjorts av konventionsstaterna i fråga om förverkligandet av konven- tionen. Det är viktigt att rättstillämparen har kännedom om att det finns en sådan kommitté. För att tydliggöra detta, och för att i någon mån ge legitimitet åt barnrättskommitténs allmänna kommentarer och andra dokument från kommittén, bör artikel 43.1 inkorporeras. Däremot, menar vi, lämpar sig artikel 43.2–43.12 inte för inkorpo- rering i svensk lag. Dessa bestämmelser handlar bl.a. om kommitténs sammansättning, hur och för hur lång tid medlemmarna väljs och deras rätt till ersättning.

Inte heller bör artiklarna 44.1–44.5 och artikel 45 inkorporeras. Artikel 45 tar sikte på kommittén och är inte lämplig som svensk lag. Artikel 44 tar sikte på konventionsstaterna och förpliktigar dem att avge rapporter till kommittén. Den ger också kommittén rätt att begära ytterligare information från konventionsstaterna och för- pliktigar kommittén att tillställa generalförsamlingen rapporter om sin verksamhet. Utifrån vad som anförts ovan lämpar även den arti- keln sig mindre väl som svensk lag. Statens åtagande påverkas inte av att artikeln inte inkorporeras eftersom Sverige är folkrättsligt bunden av konventionen i dess helhet. Dock menar vi att artikel 44.6 bör inkorporeras. Även om denna bestämmelse också riktar sig till kon- ventionsstaterna och ålägger dem att göra sina rapporter till kom- mittén allmänt tillgängliga för allmänheten, hör artikeln nära samman med artiklarna 4 och 42 i konventionen80 som föreslås inkorporeras. Skyldigheterna för staterna att vidta alla lämpliga lagstiftnings- och andra åtgärder för att genomföra rättigheterna (artikel 4), att göra konventionens bestämmelser och principer allmänt kända (artikel 42) och att göra sina rapporter allmänt tillgängliga för allmänheten (arti- kel 44.6) hålls därmed samman genom inkorporeringslagen vilket kan bidra till en ökad kännedom om och ett ökat genomslag för barnkonventionen.

Sammanfattningsvis menar vi sålunda att artiklarna 43.2–44.5 och artikel 45 (delar av del II) och artiklarna 46–54 (del III) är sådana att de inte bör inkorporeras.

En särskild fråga är hur framtida ändringar av barnkonventionen ska behandlas. 10 kap. 9 § RF ger riksdagen vissa möjligheter att be-

80 CRC/GC/2003/5.

390

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

sluta om godkännande i förväg av framtida, för Sverige bindande, ändringar av internationella överenskommelser. Bestämmelsen är av- sedd att användas med försiktighet. Det saknas enligt vår bedöm- ning skäl att besluta om förtida inkorporering när det gäller barn- konventionen. Vid en eventuell framtida ändring av inkorporerade konventionsbestämmelser krävs alltså ett normgivningsbeslut för att ändringen ska gälla som svensk rätt.

Vid inkorporeringen blir konventionens originaltexter gällande som svensk lag och de har samma giltighet.81 En svensk översättning av konventionen brukar kungöras på samma sätt som inkorporerings- författningen, dvs. normalt i SFS, tillsammans med alla eller vissa av originaltexterna eller med en upplysning om var originaltexterna publiceras.82

Vi föreslår att det i en ny lag – lagen om Förenta nationernas kon- vention om barnets rättigheter – föreskrivs att konventionen i originaltexternas lydelse ska gälla som lag här i landet och att original- texterna ska ha samma giltighet. Vi föreslår vidare att originaltext- erna på engelska och franska, tillsammans med en svensk översätt- ning, läggs som bilaga till lagen.

7.5.3Kompletterande bestämmelser

Vår bedömning: Vid en inkorporering av barnkonventionen krävs inte några kompletterande bestämmelser.

Vid en inkorporering av barnkonventionen blir denna tillämplig som lag i Sverige. Det är inte ovanligt att internationella konventioner innehåller bestämmelser av mer formell karaktär, som kräver sär- skilda lagstiftningsåtgärder för att en inkorporerad konvention ska kunna tillämpas i landet. Det kan exempelvis röra sig om en konven- tionsartikel varigenom det slås fast att en viss fråga ska hanteras av ”behörig myndighet”. Om en sådan konventionsbestämmelse inkor- poreras är det nödvändigt att i samband med att bestämmelsen blir

81För barnkonventionens vidkommande arabiska, engelska, franska, kinesiska, ryska och spanska (artikel 54).

82Se 14 § lagen (1976:633) om kungörande av lagar och andra författningar samt prop. 1989/90:12 s. 9.

391

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

svensk lag, också reglera frågan om vilken myndighet som ska anses vara ”behörig”.

Enligt vår bedömning innehåller barnkonventionen inte några artiklar som kräver utfyllnad med någon sådan typ av tilläggsbestäm- melser. Vi föreslår därför inte några sådana kompletterande bestäm- melser till konventionen.

7.6Direkt tillämplighet – self-execution

7.6.1Inledning

En rad länder bygger på ett s.k. monistiskt system där ingångna inter- nationella konventioner utan vidare anses som en del av den natio- nella rättsordningen. I flera av dessa länder ställs som villkor för direkt användning att bestämmelserna i konventionen är self-executing, dvs. direkt tillämpliga i domstolar och andra myndigheters verksam- het.

Som framgått tidigare kan i ett dualistiskt system som det svenska, barnkonventionen inte åberopas och tillämpas direkt i domstolar och andra myndigheter annat än genom fördragskonform tolkning. Inkorporeras konventionen hamnar man i ett annat läge. En fråga som därvid kan uppkomma i rättstillämpningen är om en viss be- stämmelse i konventionen är direkt tillämplig – self-executing – eller inte.

Begreppet self-executing har inte med nödvändighet samma inne- börd i alla länder och det finns inte någon entydig definition av be- greppet. Barnrättskommittén har tagit upp frågan om direkt tillämp- lighet och uttalat:83

Konventionsstaterna måste på alla lämpliga sätt säkerställa att bestäm- melserna i konventionen får rättslig verkan inom deras nationella rättssystem. Detta är fortfarande en utmaning för många konventions- stater. Det är särskilt viktigt att klargöra i vilken omfattning konven- tionen är tillämpbar i stater där principen om “direkt tillämplighet” (self-execution) gäller, och i andra där det hävdas att konventionen “har konstitutionell status” eller att den har införlivats i den nationella lag- stiftningen.

83 CRC/GC/2003/5, p. 19.

392

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

Den första delen av kommentaren är en påminnelse till staterna om deras generella plikt att genomföra konventionen i enlighet med artikel 4. Den senare delen är en uppmaning till monistiska stater, eller stater där barnkonventionen inkorporerats, att diskutera de olika bestämmelserna i konventionen med tanke på ”self-execution”.84

I syfte att underlätta för dem som har att tillämpa barnkonven- tionen ges i det följande (avsnitt 7.6.2–7.6.3) en beskrivning av hur begreppet framställts i olika källor och i avsnitt 7.6.4 ges några av- slutande kommentarer.

7.6.2Inkorporeringsmetoden och self-execution

Beträffande frågan om inkorporering i förhållande till frågan om self- execution menade Utredningen om författningspublicering m.m. att en konventionsbestämmelse för att kunna inkorporeras måste vara avfattad på ett sådant sätt att den kan tillämpas enligt sina ordalag. Detta, anförde kommittén, brukar ofta uttryckas så att konventions- bestämmelsen måste vara ”self executing”.85 Mot bakgrund av att detta begrepp tolkats olika i den juridiska doktrinen ansåg emeller- tid utredningen att uttrycket alltför lätt kan missförstås och därför inte borde användas när det gäller att ange förutsättningarna för att en överenskommelse, eller en del av den, ska kunna inkorporeras.86

Också i Norge har frågan om ”self-executing” (selvkraft) disku- terats. Transformasjonskomitéen87 anförde att ett villkor för att använda inkorporeringsmetoden i stället för transformering är att ifrågavarande traktat eller traktatsbestämmelse låter sig användas omedelbart, dvs. utan omskrivning, en egenskap som, påpekar kom- mittén, brukar betecknas ”self-executing”. Även denna kommitté menade emellertid att i juridisk teori användes begreppet för flera skilda egenskaper88 beträffande traktatbestämmelser, varför man valde att inte använda begreppet. I stället uppställdes två av varandra obe-

84Søvig s. 29.

85SOU 1974:100.

86SOU 1974:100 s. 86 not 1.

87NOU 1972:16.

88Bl.a. om det varit partens avsikt att bestämmelsen ska användas omedelbart i intern rätt eller då de är så koncist avfattade att de kan användas utan vidare i intern rätt, eller då de är till- räckligt koncist avfattade och det nationella rättssystemet inte förhindrar omedelbar använd- ning, eller det nationella rättssystemet i den förpliktade staten generellt bygger på ”auto- matisk” inkorporering.

393

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

roende förutsättningar som normalt bör gälla för att en traktat ska anses omedelbart tillämpbar och därmed ägnad för inkorporering. Dessa förutsättningar, anförde kommittén, utgör väsentliga led i be- greppet ”self executing”, och precis de led som är av betydelse för val av genomförandemetod.89

Förutsättningarna som Transformasjonskomitéen avsåg var, för det första, att traktaten inte bara får ta sikte på rent folkrättslig reg- lering utan bör vara utformad så att enskilda individer eller andra rättssubjekt i de kontraherande staterna framträder som de som för- pliktigas eller berättigas av reglerna – är normadressater. Reglerna måste vara utformade så, anförde kommittén, att de direkt tar sikte

– eller efter sin formulering låter sig användas – på internrättsliga rättssubjekt, antingen dessa är privaträttsliga eller offentligrättsliga. För det andra skulle – för att en traktatbestämmelse omedelbart ska kunna inkorporeras i intern rätt – traktatbestämmelsen vara så full- ständig och uttömmande att den utan vidare låter sig användas. Härmed avsågs att det inte är nödvändigt, för att traktatbestäm- melsen ska kunna användas, att det utfärdas supplerande nationella regler eller att traktaten möjliggör ett val mellan skilda ordningar i det interna genomförandet.90

Menneskerettighetslovutvalget91 skulle bl.a. värdera vilka kon- ventioner som var lämpliga att inarbeta i norsk rätt. Utvalget kon- staterade att en rad länder bygger på monistiska system, dvs. att folkrättsliga regler utan vidare anses som interna rättsregler. Den rättstekniska metod som används varierar, men för utvalget var det tillräckligt att fastslå att när en människorättskonvention inkorpo- reras uppstår motsvarande spörsmål som i länder som bygger på ett monistiskt system. Som en följd av den traditionella dualistiska ut- gångspunkten i norsk rätt användes inte begreppet self-executing eller motsvarande uttryck. De lagbestämmelser som gett folkrätten direkt genomslag hade varit så få, menade utvalget, att det varken i teori eller praktik ansetts nödvändigt att utveckla egna kriterier för vilka bestämmelser som efter sin art kan ges direkt verkan i norsk rätt. Principen om fördragskonform tolkning hade heller inte gjort det nödvändigt med ingående diskussioner av dessa frågor.92

89NOU 1972:16 s. 78.

90NOU 1972:16 s. 78 f.

91NOU 1993:18.

92NOU 1993:18 s. 105.

394

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

I flera av länderna med ett monistiskt system ställs, påpekade utvalget, som villkor för direkt användning att den folkrättsliga trak- taten är ”self-executing”, vilket kan följa av skrivna regler eller av rättspraxis. Begreppet har inte, uttalade utvalget, med nödvändighet samma innehåll i alla länder.93 Med utgångspunkt från viss angiven doktrin gav emellertid utvalget följande definition av begreppet:94

Med ”self-executing” menes det forhold at traktaten eller en bestemt del av den er utformet slik at teksten som sådan er egnet til å bli umiddel- bart anvendt av nasjonale myndigheter. Rettsanvendere skal være istand til å konkretisere de plikter og rettigheter traktatene skaper. Videre forutsettes det at lovgivning ikke er nødvendig før individuelle rettig- heter kan utledes av traktatteksten. En ”self-executing” traktat vil i monistiske stater bli gitt ”direct effect”, dvs at de nasjonale domstoler kan anvende regelen uten særskilt støtte i nasjonal rett. I desse stater er det den rettsanvendende myndighet – i siste instans domstolene – som i det enkelte tilfelle avgjør om en traktatbestemmelse er self- executing eller ikke.

Med hänvisning till van Dijk och van Hoof 1990 omtalades begrep- pet self-executing även i följande ordalag:95

In states in which international law has internal effect one must ascertain for each provision of international law separately whether it is directly applicable – is self-executing – so that individuals may directly invoke such a provision before the national courts. The self- executing character of a provision of international law may generally be presumed when the content of such a provision can be applied in a concrete case without there being a need for supplementary measures on the part of the national authorities.

Menneskerettighetslovutvalget konkluderade utifrån den genomgång man gjort, att det inte är meningsfullt att fråga sig om en konven- tion generellt sett är lämplig (egnet) att inkorporera. Svaren kan bli olika i förhållande till olika bestämmelser i samma konvention. Frågan om en konventionsbestämmelse är lämplig (egnet) att användas i intern rätt kan också formuleras som en fråga om den är ”directly applicable” eller har ”direct effect”. Oavsett vilket uttryckssätt som används, anförde utvalget, säger det ingenting om hur en rättsfråga ska lösas vid en eventuell konflikt mellan konventionsbestämmel-

93NOU 1993:18 s. 104.

94NOU 1993:18 s. 104. Se även Ot. prp. nr. 3 (1998–99) s. 11.

95NOU 1993:18 s. 104.

395

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

sen och interna rättskällor. Att en konventionsbestämmelse kan åberopas och användas i intern rätt är principiellt en annan fråga.96

7.6.3Diskussionen om self-execution inför och efter inkorporeringen av barnkonventionen i Norge

Bör det i förarbetena anges vilka konventionsbestämmelser som är direkt tillämpliga?

Inför inkorporeringen av barnkonventionen i Norge fortsatte diskus- sion kring traktatsbestämmelsers egenskaper som ”self-executing.” Professor Inge Lorange Backer,97 som vid den aktuella tiden var expeditionschef i det norska Justitiedepartementet, menade att den underliggande rättspolitiska frågan gäller uppgiftsfördelningen mellan domstolarna å ena sidan och lagstiftaren och förvaltningen å den andra. Dels är det fråga om vilka uppgifter domstolarna är ägnade att lösa, dels vilka de bör lösa. Detta måste, anför Backer, värderas av nationell lagstiftare och förvaltningsorgan när inte konventionen själv ger klara hållpunkter för att domstolarna ska ha en bestämd roll. Backer menar att problemställningen är välkänd i monistiska system och i EU-rätten. Där löses den, anför Backer, med utgångs- punkt i en doktrin om när folkrättsliga bestämmelser är direkt använd- bara. Med andra ord; när är bestämmelserna direkt tillämpliga och när förutsätter de utfyllande regler innan de kan användas av dom- stolarna? Det dualistiska norska rättssystemet har liten erfarenhet av att hantera dylika frågor, påpekar Backer. Rättsoklarheten blir därför desto större om det inte klargörs samtidigt med inkorpore- ringen vad som gäller. Klargörande hör i så fall hemma hos lagstiftar- en och bör komma till uttryck i förarbetena. Sker inte klargörandet där får domstolarna själv stå för det – efter att konkreta parter lagt

ned icke obetydliga resurser i en process.98

Någon klargörande genomgång i fråga om vilka av barnkonven- tionens bestämmelser som kan anses self-executing gjordes inte i den norska propositionen.99

96NOU 1993:18 s. 105.

97Institutt for offentlig rett Universitetet i Oslo.

98Backer, 2002 s. 82.

99Ot.prp. nr. 45 (2002–2003) s. 16 f.

396

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

Norska förarbeten

Under arbetet med att förbereda inkorporeringen försökte det norska Justitiedepartementet att inhämta upplysningar om vilka bestäm- melser i barnkonventionen som räknas som self-executing i stater där folkrätten utan vidare är en del av den nationella rätten, och uppfattningarna divergerade. I Frankrike förnekade Cour de cassation self-executing generellt, medan Conseil d´Etat var öppen för detta efter en närmare värdering av de enskilda bestämmelserna. I Schweiz ansågs barnkonventionens artikel 12 ha ”selvkraft” medan den belgiska högsta domstolen (Cour de cassation) tog avstånd från ett sådant synsätt.100

Såvitt gäller begreppet self-executing (selvkraft) uttalades i den norska propositionen, att i de flesta monistiska system gör man en skillnad mellan traktatbestämmelser som är self-executing och traktat- bestämmelser som inte är det; det är bara ”selvkraftige” bestämmel- ser som är direkt tillämpliga. Vad gäller begreppet i sig konstateras att den närmare definitionen varierar något mellan de olika monistiska systemen.

I propositionen gjordes inte någon genomgång av vilka bestäm- melser i barnkonventionen som kan anses self-executing och vilka som inte är det. Dock uttalades att det generella draget är att en ”selv- kraftig” bestämmelse måste vara tillräckligt precis och fullständig så att rättstillämparna är i stånd att konkretisera de plikter och rättig- heter traktatbestämmelsen skapar. Den får inte bara bära prägel av att vara en programförklaring. Om det t.ex. heter att ”avtalsparterna ska arbeta för…” en eller annan målsättning, förutsätter implemen- teringen av detta ofta en rad mer eller mindre politiska val mellan olika lösningar. I så fall blir det svårt eller omöjligt för en rättstilläm- pare att utläsa konkreta rättigheter eller plikter direkt på grundval av traktatbestämmelsen.101

100Backer, 2002 s. 82.

101Ot.prp. nr 45 (2002–2003)s. 17 och s. 23.

397

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

Frågan om self-executing efter inkorporeringen

I Norge har Høyesterett uttalat att rättigheterna måste vara ”selv- kraftige” dvs. att rättigheterna efter sitt innehåll är ägnade att bli använda som självständigt rättsligt underlag i tvister i domstolar och andra myndigheter. I Rt. 2001 s. 1006 anförde Høyesterett bl.a. att:

Ved den internrettslige anvendelse av konvensjoner som er inkorporert uten å vare transformert til nasjonal lovtekst, må det tas stilling til om den aktuelle bestemmelse tar sikte på å gi den enkelte rettigheter, eller om den uttrykker et formål eller pålegger medlemsstatene å nå ett be- stemt mål eller en minimumsstandard. Direkte anvendelse forutsetter at bestemmelsen er utformet slik at den er egnet til å bli umiddelbart anvent av de nasjonale myndigheter. Konvensjonens bestemmelser må kunne konkretiseres til rettigheter og plikter.102

Enligt advokat Frode Elgesem, som gjort en juridisk analys i fråga om det tredje fakultativa protokollet till barnkonventionen till det norska Utrikesdepartementet, uppstår frågan särskilt i förhållande till de ekonomiska, sociala och kulturella rättigheterna.103 I avgörande från Høyesterett som Elgesem refererar till rörande FN:s konven- tion om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter tog Høyeste- rett inte ställning till det närmare innehållet i rättigheterna utan konstaterade att:

Jeg finner det klart at fylkeslandsbruksstyrets vedtak om å avslå kon- sesjon ikke griper inn i de rettigheter som ØSK artikkel 6, 7 og 11 gir till arbeid, gode arbeidsvilkår og tilfredsstillende levestandard. Disse bestemmelsene er etter sitt innhold svært ubestemte, og det kan reises spørsmål om hvor langt de gir rettigheter som kan håndheves ved søks- mål før domstolene. Dette finner jeg det imidlertid ikke nødvendig å gå inn på.104

Elgesem konstaterar att situationen i dag är sådan att man vet väldigt lite om hur norska domstolar, med Høyesterett i spetsen, värderar frågan om self-execution när det gäller ekonomiska, sociala och kul- turella rättigheter. Om det kommer att uppstå en konflikt mellan Høyesteretts syn och barnrättskommitténs uttalanden beträffande de olika bestämmelserna i barnkonventionen när det gäller ”self- kraft”, och i vilken grad Høyesterett eventuellt kommer att påverkas

102Se även Elgesem, 2013 s. 16.

103Elgesem, 2013 s. 16.

104Här återgivet från Elgesem, 2013 s. 16 f.

398

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

av barnrättskommittens uttalanden är en av de frågor som, menar Elgesem, det råder betydande osäkerhet kring.105

I en utredning genomförd på uppdrag av Barne- og likestillings- departementet 2009 diskuterade även Karl Harald Søvig,106 begreppet self-executing. Det är, konstaterade han, en beteckning för kon- ventionsbestämmelser som utan vidare kan användas som självstän- digt underlag vid lösning av konkreta tvister som ska behandlas av förvaltningen eller i domstolarna. Søvig konkluderar att diskussion- erna om self execution innebär en onödig omväg i den rättsliga argu- mentationen. Enligt Søvigs mening bör rättstillämparen i stället gå rakt på frågan om hur entydig rättsregeln som kan utläsas ur barn- konventionen är. Så länge domstolarna visar en varsamhet med att åsidosätta lagbestämmelser eller förvaltningsbeslut i linje med vad som anförts i norska förarbeten,107 är det, enligt Søvig, onödigt att operera med ”selvkraft” som en form av rättsligt filter för att hindra att vaga principer eller icke-rättsliga programförklaringar vandrar in i nationell rätt.108

7.6.4Vår bedömning

Vår bedömning: Frågan om vilka bestämmelser i konventionen som är direkt tillämpliga och vilka som inte är det bör inte anges i förarbetena till inkorporeringslagen. Den frågan bör överläm- nas till rättstillämpningen.

Som framgått av redogörelsen ovan är den aktuella problemställ- ningen med direkt tillämpliga konventionsbestämmelser välkänd i monistiska stater och inom EU-rätten. Länder med ett i huvudsak dualistiskt system har liten erfarenhet av att hantera dylika frågor.

Vi menar att det varken är möjligt eller lämpligt att i förarbetena ange vilka bestämmelser som är self-executing och vilka som inte är det. En sådan uppräkning riskerar att hämma rättsutvecklingen. Om en viss konventionsbestämmelse är direkt tillämplig eller inte kan

105Elgesem, 2013 s. 17.

106Professor vid juridiska fakulteten, universitetet i Bergen.

107Jfr Ot.prp. 45 (2002–03) s. 16 och 26.

108Søvig, 2009 s. 31.

399

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

också bero på den specifika situationen. Det bör därför överlämnas till domstolar och andra rättstillämpande organ, ytterst de högsta domstolarna som prejudikatbildare, att inom rådande rättsliga ramar bedöma om en bestämmelse är direkt tillämplig eller inte.

Samtidigt menar vi att problemet inte ska överdrivas. Det faktum att en konventionsbestämmelse är vag eller allmänt hållen behöver inte innebära att den inte är direkt tillämplig. Också uttalade rättig- hetsbestämmelser i svensk rätt (t.ex. 4 kap. 1 § socialtjänstlagen (2001:453)) kan ha ett så obestämt innehåll och omfång att det blir upp till rättstillämparen att i varje enskilt fall fastställa det konkreta innehållet. Alla bestämmelser i nationell rätt är inte heller av sådan karaktär att de direkt och självständigt grundar rättigheter.109 Syftes- bestämmelser och principförklaringar får t.ex. betydelse först när de ses i sammanhang med andra rättsregler.

7.7Konflikter mellan den inkorporerade barnkonventionen och annan svensk lag

7.7.1Inledning

Bestämmelserna om lagar och andra författningar i 8 kap. 18 § reger- ingsformen (RF) utgår från att en författning av högre konstitu- tionell valör har företräde framför en författning av lägre valör. Det innebär att grundlag har företräde framför vanlig lag, att lag har företräde framför förordning och att förordning har företräde fram- för myndighetsföreskrifter. På så sätt löses konflikter mellan för- fattningar på olika konstitutionell nivå.

Det ingår i vårt uppdrag att belysa vilka principer som kan bli aktuella vid en eventuell konflikt mellan den inkorporerade barn- konventionens bestämmelser och annan svensk lagstiftning, samt hur barnkonventionens bestämmelser kan få genomslag vid en sådan konflikt. Utgångspunkten i våra direktiv är att barnkonventionen ska ges status av vanlig lag. Det ingår inte i vårt uppdrag att över- väga eller föreslå ändringar i grundlag. Barnkonventionen kommer därför inte att omfattas av någon bestämmelse motsvarande den i 2 kap. 19 § RF om Europakonventionen, med möjlighet att sätta en

109 Jfr även Backer, 2002 s. 81 f.

400

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

konventionsstridig lagbestämmelse åt sidan med stöd av lagpröv- ningsreglerna i 11 kap. 14 § och 12 kap. 10 § RF.110 Lagstiftaren har dock ett särskilt ansvar för att säkerställa att svensk rätt överens- stämmer med barnkonventionen. Det sagda hindrar inte heller att barnkonventionen på grund av sin ställning som rättighetsdokument avseende barn ges en särskild betydelse (se nedan).

Barnkonventionen har alltsedan det att den ratificerades av Sverige 1990 haft stor betydelse för den svenska lagstiftaren.111 Konven- tionen har också beaktats i domstolspraxis, bl.a. genom att svensk rätt (transformerad eller inte) har tolkats fördragskonformt med konventionen.112 Även andra åtgärder har vidtagits för att stärka barn- konventionens ställning och genomslag i Sverige. Genom en inkor- porering befästs och stärks konventionens betydelse och konven- tionen blir en naturlig integrerad del av den svenska rättsordningen.

Genom inkorporeringen markeras att konventionen har en sär- skild ställning i svensk rätt i förhållande till andra (icke inkorporera- de) rättighetsdokument och det skapas ett uttryckligt underlag att direkt tillämpa den vid förvaltningsmyndigheter och domstolar. San- nolikt kommer fler mål rörande rättigheterna enligt barnkonven- tionen att behandlas inför både förvaltningsmyndigheter och dom- stolar. Härigenom skapas ett underlag för att bedöma om det finns frågetecken rörande andra bestämmelsers förenlighet med barnkon- ventionen liksom om eventuella lagstiftningsåtgärder krävs för att tydliggöra konventionens rättigheter i svensk rätt. Genom inkor- poreringen får konventionens regler och värderingar (i form av rättig- heter) ett större genomslag i svensk rätt och i svensk rättskultur. Den folkrättsliga förpliktelsen att inte bryta mot barnkonventionen påverkas givetvis inte av inkorporeringen.

I detta avsnitt tar vi först upp rättsliga och praktiska frågor vid en eventuell konflikt mellan den inkorporerade barnkonventionen och andra svenska författningar. Avsnitt 7.7.2 och 7.7.3 innehåller inga förslag eller bedömningar utan syftar till att underlätta för olika aktörer, särskilt i rättstillämpningssituationer. I avsnitt 7.7.4 disku-

110Prop. 1993/94:117 s. 36 f.

111Jänterä-Jareborg och Singer s. 75.

112Se t.ex. NJA 1996 s. 509, NJA 2006 s. 505, NJA 2006 s. 40, NJA 2007 s. 425, NJA 2013 s. 1241, NJA 2013 s. 1143, NJA 2014 s. 307 och RÅ 2005 ref. 66, RÅ 2008 ref. 55, HFD 2011 ref. 6 och HFD 2015 ref. 5. Se även Wersäll i SvJT 2014 s. 2.

401

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

terar vi olika sätt att ge barnkonventionens bestämmelser företräde vid en reell konflikt med annan svensk lag.

7.7.2Olika typer av rättigheter med olika formuleringar

Barnkonventionen är en bred konvention med civila, politiska, eko- nomiska, sociala och kulturella rättigheter. Rättigheterna uttrycks med olika formuleringar, vilket medför att de kan få olika betydelse i en konkret rättstillämpningssituation. Rättigheterna i konventionen får därför också olika betydelse i praktiskt hänseende. Vissa av bestämmelserna i konventionen vänder sig direkt till lagstiftaren och vissa artiklar uttrycks som principer.113 Andra bestämmelser i kon- ventionen är däremot utformade som direkt utkrävbara rättigheter för barnet (se mer härom i avsnitt 7.6).

Sammantaget finns i konventionen flera artiklar som är så en- tydiga att de kan användas direkt i domstolar och inför andra myn- digheter. Likaså finns det i konventionen artiklar som i vart fall för närvarande inte får anses ha en lika stark normativ kraft i ett konkret ärende men som ändå kan komma att påverka som tolkningsunder- lag eller i ett större sammanhang – utanför en konkret rättslig pröv- ning – utöva inflytande på den svenska rätten och rättsordningen. Denna senare betydelse ska inte underskattas i ett längre framåt- blickande perspektiv.

Förhållandet ovan kan jämföras med EU:s stadga om de grund- läggande rättigheterna som är gällande primärrätt i EU sedan 2009. Stadgan gäller vid EU-rättens tillämpning (se artikel 51.1 i stadgan) och den praxis som finns rörande EU-rättens tillämplighet. I stadgan skiljs rättigheter uttryckligen åt från principer och de artiklar i stad- gan som rör principer ska inte tillämpas direkt vid en domstol utan ges betydelse främst vid lagstiftningsåtgärder. Detta framgår ut- tryckligen av artikel 52.5 i stadgan. Exempel på sådana principer är artikel 22 som anger att unionen ska respektera den kulturella, re- ligiösa och språkliga mångfalden och artikel 25 som anger att unionen erkänner och respekterar rätten för äldre att leva ett värdigt och oberoende liv och att delta i det sociala och kulturella livet. För-

113 Backer, 2002 s. 61 f., särskilt s. 80 f.

402

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

utom att de åberopade stadgandena kan ges betydelse vid lagstift- ning kan de också användas som tolkningsunderlag.

Europakonventionen uppvisar inte dessa särdrag utan samtliga artiklar som anger rättigheter i konventionen och dess tilläggsproto- koll är numera – sedan 1995 – direkt tillämpliga inför svenska dom- stolar och andra myndigheter. Genom Europadomstolens praxis kon- kretiseras och utvecklas de fortlöpande.

I den allmänna folkrätten skiljs också mellan sådana traktat- regler som är direkt tillämpliga i domstolar (”direct applicability”, ”self-executing”) och sådana som inte är det. Detta gäller främst i monistiska stater där det många gånger inte krävs att parlamentet medverkar för att en internationell överenskommelse ska gälla som lag i landet annat än att överenskommelsen ska ha dess godkännan- de. Men frågan är också relevant för de stater som inkorporerar en internationell konvention som innehåller olika slag av stadganden. Genom att barnkonventionen får status av svensk lag blir denna fråga högst relevant här.

Att domstolar och andra myndigheter kommer i kontakt med regler som mer är att uppfatta som principer eller tolkningsredskap är inte något nytt för svensk rätt i övrigt. Det finns många exempel på regler som är att anses som syftesbestämmelser, program-, mål- sättnings- eller principstadganden och som utgör tolkningsredskap för rättstillämparen. Detta förekommer bl.a. i regeringsformen (RF), plan- och bygglagen (2010:900), miljöbalken och socialtjänstlagen (2001:453), SoL. 1 kap. 2 § RF är t.ex. utformad som ett målsätt- ningsstadgande med syfte att ”ålägga det allmänna att positivt verka för att de aktuella målsättningarna förverkligas i så stor utsträckning som möjligt”. Stadgandet har trots detta åberopats i några rättsfall.114 Det har likaså åberopats av JK i tillsynsverksamheten.115 I 1 kap. 1 § SoL anges likaså vissa värden som samhällets socialtjänst ska främja. Visserligen kan denna typ av regler inte ges samma rättsliga tyngd som direkt tillämpliga bestämmelser, men det innebär inte att de saknar praktisk betydelse. Tvärtom ska de vara vägledande för hela tillämpningen av ett regelverk, t.ex. SoL.

Flera av barnkonventionens bestämmelser uppvisar som angetts ovan motsvarande karaktäristika och drag och de torde därför inte

114Hirschfeldt, s. 37. Se även NJA 2014 s. 307.

115Se t.ex. JK:s beslut 2013-02-22 (7353-12-30).

403

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

för närvarande – annat än som tolkningsprinciper – kunna komma till uttryck i ett konkret sammanhang inför domstol eller annan myndighet. Sådana regler bör därför inte medföra några svårigheter när svensk rätt ska tolkas fördragskonformt. Vissa vänder sig direkt till lagstiftaren och bör därför inte av denna anledning kunna få någon större praktisk betydelse, eller innebära några svårigheter, i rätts- tillämpningen framöver. Detta medför dock som sagts inte att reg- lerna saknar betydelse.

De artiklar i barnkonventionen som inte ger uttryck för direkt tillämpliga rättigheter i en prövning i domstol eller inför en förvalt- ningsmyndighet kan förväntas få betydelse på längre sikt eftersom de kan forma den svenska rättskulturen till förmån för barnrättig- hetsfrågor.116 De blir också – som angetts tidigare – en naturlig integrerad del av den svenska rättsordningen.

7.7.3Olika rättstillämpningssituationer

Utgångspunkter

Med konflikt avses i detta betänkande, liksom allmänt i juridiska sammanhang, en oförenlighet mellan olika författningsbestämmel- ser; här mellan bestämmelser i den inkorporerade barnkonventionen och bestämmelser i en annan svensk författning. En motsättning föreligger t.ex. om det i en författningsbestämmelse anges att en viss handling är förbjuden medan det i en annan författningsbestäm- melse anges att handlingen är tillåten. Dessa två bestämmelser kan inte tillämpas samtidigt. De är logiskt oförenliga.117Även om en kon- flikt inte föreligger enligt detta synsätt på konflikter (oförenlighet eller motstridighet) kan givetvis rättstillämpningen i ett enskilt fall rimma illa med barnkonventionen.

Det anses inte heller enligt denna etablerade definition föreligga en konflikt om en viss situation är helt oreglerad eller om det i ett enskilt fall saknas en tillämplig bestämmelse i den inhemska lagstift- ningen i övrigt. Därmed inte sagt att det alltid är enkelt att avgöra om en viss situation är reglerad eller inte.

116Se den internationella studie som Johan Vamstad vid Ersta Sköndal Högskola gjort på uppdrag av utredningen s. 67. Rapporten finns tillgänglig i Socialdepartementet och hos Barn- rättighetsutredningen.

117Peczenik s. 101 f.

404

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

Av principen om förhållandet mellan över- och underordnade föreskrifter följer att vid en konflikt mellan sådana regler, den över- ordnade regeln alltid ska ha företräde. Finner en domstol eller något annat offentligt organ att en viss föreskrift står i strid med en bestäm- melse i grundlag eller annan överordnad författning, får den före- skriften alltså inte tillämpas (11 kap. 4 § och 12 kap. 10 § RF).

Vid en eventuell konflikt mellan den inkorporerade barnkonven- tionen och en författning av lägre valör ska alltså den författning som har högre valör tillämpas. Skulle det föreligga en konflikt mellan den inkorporerade barnkonventionen och en förordning beslutad av regeringen eller en föreskrift utfärdad av en myndighet innebär detta att barnkonventionen ska tillämpas. Detta följer av principen om lex superior. Givetvis går den inkorporerade barnkonventionen före sådana rekommendationer eller riktlinjer som inte är bindande för vare sig myndigheter eller enskilda, såsom allmänna råd eller hand- böcker som anger hur någon kan eller bör handla i ett visst hänse- ende.

Att märka är också att det för att en motstridighet ska anses före- ligga krävs att den bestämmelse i barnkonventionen som är aktuell är en bestämmelse som är direkt tillämplig i det enskilda fallet.118

I det följande uppehåller vi oss mot denna bakgrund vid even- tuella konflikter mellan direkt tillämpliga bestämmelser i den inkor- porerade barnkonventionen och andra bestämmelser i svensk rätt av samma eller högre valör.

Tilläggas kan att det faktum att det inte föreligger en konflikt enligt den definition som används här mellan en bestämmelse i den inkorporerade barnkonventionen och annan svensk lag inte behöver innebära att en reglering är tillfredsställande. Även om en bestäm- melse i annan svensk lagstiftning ska tolkas fördragskonformt och tolkningsvis går att förena med barnkonventionen kan den vara formulerad på ett sätt som riskerar att ge en felaktig bild av gällan- de rätt eller på annat sätt vara formulerad på ett sätt som inte är tillfredsställande. I sådana situationer kan det finnas anledning att överväga en lagändring.

118 Ot.prp. nr. 3 (1998–99), kapitel 3.1 och 8.4.

405

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

Verkliga lagkonflikter torde sällan föreligga

Som angavs i samband med inkorporeringen av Europakonventionen är det i första hand lagstiftaren som ansvarar för att svensk rätt överensstämmer med ingångna internationella konventioner. Detta bottnar i att man inte vill rubba den i det svenska statsskicket grun- dade balansen mellan den lagstiftande och den dömande makten.

Utgångspunkten för den svenska rättstillämparen är mot ovan nämnda bakgrund att det i första hand även fortsättningsvis åligger lagstiftaren att se till att svensk rätt stämmer överens med barnkon- ventionen och att förvaltningsmyndigheter och domstolar gör en åtskillnad mellan regler som är direkt tillämpliga och sådana som fun- gerar som principer, tolkningsredskap eller uttryckligen vänder sig direkt till lagstiftaren.

FN:s barnkommitté har vid några tillfällen i sina rapporter lämnat synpunkter på den svenska rätten och dess tillämpnings förenlighet med barnkonventionen. Kommittén har också gett rekommenda- tioner på hur förbättringar kan göras. Likaså har olika kartläggningar (bl.a. den som denna utredning låtit göra) visat att det finns brister som behöver åtgärdas för att svensk rätt och rättstillämpning bättre ska stämma överens med barnkonventionen och dess intentioner. Ur ett jämförande perspektiv får det ändå konstateras att svensk lagstiftning och dess tillämpning överlag står i god överensstämmelse med barnkonventionen.119 Det kan också konstateras att de brister som vi på de kartlagda områdena har funnit i rättstillämpningen i förhållande till barnkonventionen inte är sådana att det finns anled- ning att anta att de, efter en inkorporering av barnkonventionen, skulle leda till slutsatsen att det föreligger reella konflikter mellan barnkonventionen och annan svensk lagstiftning. De funna brister- na på de kartlagda områdena är av annan art.

En annan utgångspunkt är den att det endast kan vara fråga om en konfliktsituation för det fall att svensk rätt ger ett sämre skydd för barnets rättigheter än det skydd barnkonventionen ger. Om svensk rätt ger ett bättre (starkare) skydd för barnets rättigheter föreligger inte någon verklig konflikt. Detta följer direkt av arti- kel 41 i barnkonventionen som anger att konventionen inte inverkar på bestämmelser i en konventionsstats lagstiftning eller för den staten

119 SOU 1997:116 och Ds 2011:37 s. 19.

406

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

gällande internationella rätt som går längre i att förverkliga barnets rättigheter än barnkonventionen (för exempel på sådana bestämmel- ser se bl.a. 6 kap. 2 a § föräldrabalken, FB). Motsvarande reglering finns även i andra internationella konventioner.120

Även barn omfattas av det rättighetsskydd som ges i grund- lagarna (RF, tryckfrihetsförordningen, TF, och yttrandefrihetsgrund- lagen, YGL), Europakonventionen och EU:s stadga om de grund- läggande rättigheterna. Det kan inte uteslutas att det skydd dessa regelsystem ger i något fall kan vara mindre långtgående än det skydd barnkonventionen ger. Det innebär dock inte att det råder någon konflikt mellan systemen. Barnet är berättigat till det skydd som dessa regelsystem sammantaget ger. Den regel som ger det starkaste skyd- det avgör hur långt skyddet för rättigheten sträcker sig. På detta sätt kompletterar regelsystemen varandra; rättigheterna är kumula- tiva. I den mån den inkorporerade barnkonventionen ger ett starkare rättighetsskydd än vad som följer av de andra regelsystemen eller av allmänna rättsprinciper ska konventionens bestämmelser tillämpas.121

Principer och metoder som kan bli aktuella om det föreligger en eventuell konflikt

Uppkommer en konkret situation där rättstillämparen efter en in- korporering av barnkonventionen som vanlig lag ställs inför frågan om en inhemsk lagbestämmelse som är tillämplig i det aktuella fallet står i strid med en bestämmelse i barnkonventionen ska denne först och främst ta ställning till om en motstridighet verkligen föreligger. En första fråga att beakta är vad som avses med en konfliktsituation. Utgångspunkten är att den inhemska bestämmelsen inte går att i sin tillämpning förena med en artikel i barnkonventionen utan att det uttryckligen råder en konflikt med en direkt tillämplig bestäm- melse i konventionen.

För att kunna ta ställning till om en motstridighet föreligger måste en analys av båda lagrummen göras där konventionsbestämmelsens innebörd (tolkningen av barnkonventionen tas upp i avsnitt 7.8) och

120Artikel 53 i Europakonventionen anger t.ex. att ingenting i konventionen får tolkas som en begränsning av eller en avvikelse från någon av de mänskliga rättigheter och grundläggande friheter som kan vara skyddade i de höga fördragsslutande parternas lagar eller i någon annan konvention.

121Prop. 1993/94:117 s. 37 och 39 f.

407

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

den inhemska bestämmelsens innebörd fastställs. Efter en sådan analys kan det stå klart att det inte föreligger någon motstridighet.

Vid tvekan ska tillämparen i första hand och så långt möjligt tolka den inhemska lagen fördragskonformt, dvs. i enlighet med vad som föreskrivs i barnkonventionen.122 Principen om fördragskonform tolkning – att svenska författningar så långt som möjligt ska tolkas i enlighet med gjorda internationella åtaganden – gäller även för sådana internationella överenskommelser som inte inkorporerats. Så- tillvida är denna princip inte något nytt för den svenske rättstilläm- paren.123 I många fall torde en sådan analys ge vid handen att det finns utrymme att tolka den inhemska lagbestämmelsen på ett sådant sätt att den kan ges ett innehåll som svarar mot konventionens krav. Någon motstridighet föreligger då inte och konventionsbestämmel- sen får genomslag i rättstillämpningen.

Vilket genomslag denna tolkningsprincip får beror givetvis på inom vilket rättsområde tolkningen sker (straffrätt, civilrätt, offent- lig rätt…). Regler som förhållandevis ofta låter sig tolkas fördrags- konformt är fakultativa regler, t.ex. regler som anger att en myndig- het får avgöra om en viss åtgärd ska vidtas eller inte och alltså lämnar till myndigheten eller domstolen att diskretionärt avgöra om så ska ske, och regler som är ”öppet” formulerade genom att hänvisa till t.ex. särskilda skäl, skälighet eller lämplighet. Exempel på den senare typen av regler är 6 kap. 10 a § tredje stycket FB: ”För syskon skall samma person utses till vårdnadshavare, om inte särskilda skäl talar mot det.” Andra regler som många gånger låter sig tolkas fördrags- konformt är regler som innehåller en ”slasktratt”, såsom regeln om delikatessjäv i 4 kap. 13 § 10 p. rättegångsbalken (RB).124

Endast i undantagsfall bör det alltså kunna konstateras att det föreligger en reell konflikt och att det inte går att tillämpa en inhemsk bestämmelse utan att bryta mot barnkonventionen. Visserligen har ”normgivning” genom rättstillämpning blivit vanligare i Sverige och det kan hävdas att utvecklingen går mot att domstolarna intar en alltmer ”offensiv” position i sin praxisbildning. Det får dock här, liksom i Norge, antas att rättstillämparen kommer att vara varsam med att överpröva den tolkning lagstiftaren gjort av barnkonven-

122Jfr prop. 1993/94:117 s. 37 f. och svensk rättspraxis fotnot 112.

123Se fotnot 112.

124Cameron i SvJT 2007 s. 854 f.

408

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

tionens bestämmelser i samband med att dessa transformerats så länge den nationella lagen bygger på en försvarbar och rimlig tolkning av barnkonventionens bestämmelser. Detta särskilt i de fall där kon- ventionens bestämmelser är vaga, den inhemska bestämmelsen bygger på en intresseavvägning och lagstiftaren har analyserat förhållandet till konventionen och kommit fram till att det inte finns någon motstridighet.125 Detta i syfte att inte rubba balansen mellan lag- stiftaren och rättstillämparen.126 Även rättssäkerhetsskäl talar många gånger för försiktighet med att underkänna lagstiftarens tolkning.127

Den granskning som Lagrådet vidtar bör bidra till att upprätt- hålla så kallad systemkoherens,128 dvs. att lagförslag i detta fall inte bryter mot barnkonventionen. Den noggranna lagstiftningsprocess som i övrigt förekommer i Sverige med statliga utredningar och re- missbehandling – där en statlig myndighet, Barnombudsmannen, har till uttrycklig uppgift att uppmärksamma att lagar och andra för- fattningar stämmer överens med barnkonventionen129 – motverkar också uppkomsten av verkliga lagkonflikter.

En situation som rättstillämparen kan ställas inför med anledning av att barnkonventionen blir svensk lag är att det på det aktuella området eller för den aktuella frågan saknas uttryckliga regler. Vid en sådan situation får barnkonventionen – för det fall det rör sig om en sådan bestämmelse som är direkt tillämplig – betydelse på så sätt att dess bestämmelser kan komma att fylla ut annan lagstiftning. Det kan t.ex. röra sig om att förvaltningsmyndighet eller domstol ska ta hänsyn till barnets bästa enligt artikel 3.1 i barnkonventionen och ett motsvarande stadgande inte återfinns i den svenska regeln ifråga. Utfyllnad av svensk lag har skett i tidigare rättspraxis rörande Europa- konventionen, se t.ex. rättsfallen NJA 2013 s. 746 och NJA 2014 s. 323. Härigenom kan barnkonventionen aktivt bidra till en rätts- bildning i enlighet med dess stadganden och intentioner.

125Ot.prp. nr. 45 (2002–2003) s. 16 och 26 samt Ot.prp. nr. 3 (1998–99), kapitel 8.4.

126Jfr 11 kap. 14 § andra stycket RF.

127Jämför NJA 2007 s. 747.

128Se t.ex. Lagrådets yttrande över en lagrådsremiss om skydd av barn 2003-01-28 s. 5 om artikel 12 i barnkonventionen och över en lagrådsremiss om fler bostäder åt unga och stu- denter 2013-11-08 s. 2 om FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsned- sättning. Efter inkorporeringen av barnkonventionen är Lagrådet skyldigt att granska hur lagförslag förhåller sig till den inkorporerade konventionen (se 8 kap. 22 § 1 RF).

1292 § lagen (1993:335) om Barnombudsman.

409

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

Även om det alltså sällan torde komma att föreligga några reella motsättningar – mot bakgrund av hur rättsliga konflikter normalt definieras – mellan den inkorporerade barnkonventionen och annan lagstiftning så kan det givetvis inte helt uteslutas att det kan upp- komma situationer där en sådan konflikt föreligger. Om en regel uppfattas som så entydig att det inte finns något utrymme att tolka den fördragskonformt i en konkret situation – utan det måste konsta- teras att det föreligger en reell konflikt mellan konventionen (inkor- porerad som svensk lag) och en annan svensk lag – får andra allmänt erkända rättstillämpningsmetoder användas. Detta eftersom barn- konventionen formellt sett inte ska få någon överordnad ställning gentemot den inhemska lagen och det därmed inte heller blir fråga om en lagprövningssituation enligt 11 kap. 14 § RF (om det inte rör sig om en förordning utfärdad av regeringen eller en myndighetsföre- skrift). Det rör sig om två sidoordnade regler och någon av dem måste väljas.

I en konfliktsituation mellan bestämmelser i vanlig lag gör sig principerna om lex specialis (en specialregel går före en allmänt hållen bestämmelse)130 och lex posterior (yngre lag går före äldre lag) gällan- de. Om den svenska lagregeln har utfärdats före inkorporeringen leder den nämnda lex posterior-principen till att konventionsbestäm- melsen ska läggas till grund för avgörandet. Det motsatta gäller för det fall att den svenska regeln utfärdats efter inkorporeringen. Rätts- tillämparen har dock att samtidigt överväga om det finns skäl att tillämpa den delvis konkurrerande principen om lex specialis. Denna princip kan medföra att barnkonventionen i något fall får företräde, allt beroende på vilka regler det är fråga om och i vilket samman- hang frågan kommer upp. Det faktum att bestämmelserna i barn- konventionen många gånger är mer allmänt utformade än bestämmel- serna i den svenska lagen talar dock för att principen om lex specialis inte sällan skulle leda till att den svenska bestämmelsen gavs före- träde. Det är emellertid inte alltid helt lätt att avgöra vilken bestäm- melse som är mera och vilken som är mindre allmän. Sammantaget är det inte möjligt att i förväg säga om en tillämpning av den prin- cipen medför att den svenska lagregeln eller konventionsbestämmel- sen ska ges företräde. Det beror på omständigheterna i det enskilda fallet.

130 Jämför SOU 2008:2 s. 188.

410

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

Högsta domstolens ledamöter pekade i sitt remissyttrande i sam- band med inkorporeringen av Europakonventionen 1995 på att, ut- över lex posterior- och lex specialis-principerna, en tredje princip skulle kunna vägas in i konfliktsituationer. Den principen innebär, anförde ledamöterna:131

att en konvention om mänskliga rättigheter, även om den i den inhemska laghierarkin inte har högre rang än vanlig lag, ändå bör på grund av sin speciella karaktär ges en särskild vikt i fall av konflikt med inhemska lagbestämmelser.

Under riksdagsbehandlingen vände sig konstitutionsutskottet mot ett uttalande från regeringen som utskottet uppfattade som att reger- ingen anslutit sig till den speciella tolkningsprincip som HD:s leda- möter lanserat. Bakgrunden torde ha varit att regeringens uttalande kunde tolkas så att rättstillämparen kunde åsidosätta lagar eller för- ordningar som står i strid med Europakonventionen även om denna konflikt inte var uppenbar.132

Den tolkningsprincip HD:s ledamöter förde fram bedömer vi har goda möjligheter att få genomslag i dag (avsnitt 7.7.4).

När det gäller tillämpningen av RF ska den också tolkas fördrags- konformt i enlighet med barnkonventionen i första hand och så långt som möjligt i syfte att barnkonventionen ska få genomslag. Om detta inte visar sig möjligt och eftersom det rör sig om en svensk grundlag har RF alltid företräde vid en eventuell konflikt (principen om lex superior). I en sådan situation aktualiseras lagprövningsregeln i 11 kap. 14 § RF eftersom det rör sig om två regelverk som står i olika hierarkiska förhållande till varandra. Det sagda gäller även för TF och YGL.

Europakonventionen gäller som lag i Sverige men genom 2 kap. 19 § RF har konventionens särskilda betydelse markerats utan att den getts status som grundlag och utan att det skapats någon ny nivå i normhierarkin. Europadomstolens praxis har stor betydelse för uttolkningen av rättigheternas innebörd. Även denna konven- tion ska i rättstillämpningen så långt som möjligt tolkas fördrags- konformt med barnkonventionen inkorporerad. Det bör i detta sammanhang noteras att även Europadomstolen använder artiklarna i

131Prop. 1993/94:117 s. 38 och Ds 1993:90 s. 202 f.

132Motion 1993/94:K25 och bet. 1993/94:KU24 s. 17 f. Se även Cameron i SvJT 2007 s. 852.

411

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

barnkonventionen som tolkningsunderlag för att utröna Europa- konventionens (t.ex. artikel 3 och 8 i Europakonventionen) närmare innebörd. Det finns flera konkreta exempel på sådan praxis som rör flera centrala stadganden i Europakonventionen.133 Genom bestäm- melsen i 2 kap. 19 § RF aktualiseras 11 kap. 14 § RF (och 12 kap. 10 § RF) vid en eventuell konflikt mellan dessa konventioner vilket medför att barnkonventionen kan få ge vika om en reell konflikt med Europakonventionen ändå skulle konstateras.

Får barnkonventionen status som svensk lag ska också EU-rätten (implementerad genom svensk lagstiftning eller direkt tillämplig) så långt möjligt tolkas i enlighet med barnkonventionen. De EU-rätts- liga principerna om företräde och lojalitet medför att vid en eventuell konflikt mellan den inkorporerade barnkonventionen och EU-rätten, den senare alltid ska ha företräde. I Melloni-fallet från 2013 slogs t.o.m. fast av EU-domstolen att medlemsstaternas skydd av grund- läggande rättigheter kan få ge vika till förmån för en enhetligt tilläm- pad EU-rätt.134 Denna tolkning befästes i EU-domstolens yttrande 2/13 december 2014 rörande lagligheten av EU:s anslutning till Europakonventionen. Det måste noteras även för EU-rättens del att det i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna finns två artik- lar med inspiration hämtad direkt från barnkonventionen (artiklar- na 24 och 32). Båda ger uttryck för direkt tillämpliga rättigheter och det finns numera en viss praxis från EU-domstolen som befäster dessa rättigheters betydelse inom EU-rätten.135 Redan innan stadgan blev gällande EU-rätt använde dock EU-domstolen barnkonven- tionen som tolkningsunderlag för att slå fast EU:s allmänna rätts- principer.136

I en rättstillämpningssituation är det inte ovanligt att samtliga regler beskrivna ovan aktualiseras i ett och samma ärende. Det kan sålunda röra sig om att tillämpa en lagstiftning som härrör från ett EU-direktiv (eller annan EU-rättslig reglering) och att en aktuell

133Se t.ex. artikel 3: Tarakhel mot Schweiz, dom den 4 november 2014, artikel 4: Siliadin mot Frankrike, dom den 26 juli 2005, artikel 5: Housein mot Grekland, dom den 24 oktober 2013, artikel 6: Gajtani mot Schweiz, dom den 9 september 2014, artikel 8: C A S och C S mot Rumänien, dom den 20 mars 2012, E B mot Frankrike, dom den 22 januari 2008 (tillsam- mans med artikel 14), artikel 1 första tilläggprotokollet: S L och J L mot Kroatien, dom den

7maj 2015.

134C-399/11, dom den 26 februari 2013.

135Se t.ex. C-648/11, dom den 6 juni 2013.

136C-540/03, dom den 27 juni 2006.

412

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

rättighet avseende ett barn återfinns i både den inkorporerade barn- konventionen, RF (och/eller TF/YGL), den inkorporerade Europa- konventionen och EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna. I första hand bör den EU-rättsliga regleringen och praxisen kon- sulteras i syfte att upprätthålla EU-rättens effektiva genomslag. Om rättigheten i stadgan är en rättighet med inspiration hämtad från Europakonventionen bör förutsättas att den EU-rättslige lagstiftaren (och eventuellt EU-domstolen) i sin praxis tolkat in praxis rörande konventionen137 och att den EU-rättsliga regleringen och tolkningen av denna är konventionsenlig (se artikel 52.3). Denna tolkning får dock inte medföra att det föreligger en allvarlig och otvetydig kränk- ning av Europakonventionen jämlikt svensk rättspraxis och enligt vad som slogs fast i rättsfallet NJA 2014 s. 79. Om det därefter är möjligt ska den EU-rättsliga regleringen (och dess praxis) så långt det är möjligt tolkas fördragskonformt med barnkonventionen. Om inte detta är möjligt, och en reell konflikt föreligger, får EU-rätten före- träde. Om det därefter kan konstateras att tolkningen inte strider mot statsskickets grunder eller mot RF:s skydd av grundläggande rättigheter eller Europakonventionen enligt vad som anges i 10 kap. 6 § RF bör en sådan tolkning accepteras.

Om EU-rätten inte aktualiseras och därför inte är tillämplig måste lagen – för det fall ett barns rättigheter är ifråga – tolkas i enlighet med både barnkonventionen, RF (och/eller TF/YGL) och Europa- konventionen. I första hand gäller att lagstiftningen tolkas fördrags- respektive grundlagskonformt enligt vad som angetts ovan och enligt de principer som beskrivits där. Finns det rättspraxis från Europa- domstolen som rör barns rättigheter ska denna praxis beaktas. Upp- står en konflikt mellan den inkorporerade barnkonventionen och annan svensk lag, RF (TF/YGL) eller den inkorporerade Europa- konventionen får en sådan konflikt lösas enligt vad som sagts ovan.

137 Jämför Bosphorus-fallet, Europadomstolens dom den 30 juni 2005 samt Povse och Povse mot Österrike, Europadomstolens beslut den 18 juni 2013.

413

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

7.7.4Genomslaget för barnkonventionen vid en konflikt

Vår bedömning: Verkliga konflikter mellan den inkorporerade barnkonventionen och annan lag torde sällan komma att före- ligga. De eventuella konflikter som kan uppkomma bedömer vi kan lösas med hjälp av olika rättstillämpningsmetoder. Eventuella konflikter kan också fångas upp i det fortsatta transformerings- arbetet.

I samband med att inkorporeringen av barnkonventionen i svensk rätt utvärderas finns det anledning att uppmärksamma frågan om hur eventuella konflikter mellan konventionen och lagstiftningen i övrigt har hanterats.

Inledning

Ovan har redovisats hur olika eventuella konflikter kan lösas, om det visar sig att en fördragskonform tolkning inte är möjlig, och hur rättstillämparen kan förfara när flera regelverk är tillämpliga parallellt avseende grundläggande rättigheter och barns rättigheter särskilt aktu- aliseras. Nedan belyser vi ett par metoder för att komma till rätta med den situationen att barnkonventionen inte skulle få företräde vid en sådan tolkning eller med tillämpning av de angivna principer- na.138 Det ingår inte i utredningens uppdrag att överväga ändringar i grundlag. Alternativen att ge barnkonventionen status av grundlag eller att på samma sätt som för Europakonventionens del genom en regel i RF ytterligare markera konventionens betydelse tas därför inte upp här.

Som tidigare framhållits innebär principen om lex superior att den genom lag inkorporerade barnkonventionen kommer att ha företräde framför författningar av lägre valör, såsom förordningar beslutade av regeringen och föreskrifter utfärdade av myndigheter. Den fråga som tas upp nedan är därför hur barnkonventionen vid en eventuell konflikt kan få företräde framför annan vanlig lag.

138 Ingenting hindrar naturligtvis att metoderna kombineras.

414

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

Barnkonventionen ges företräde i inkorporeringslagen

Ett sätt att ge barnkonventionen företräde vid en eventuell reell kon- flikt mellan den inkorporerade konventionen och annan vanlig lag – givet att det rör sig om i det enskilda fallet direkt tillämpliga stad- ganden i barnkonventionen – är att i inkorporeringslagen föreskriva att barnkonventionen vid en konflikt ska ges företräde framför annan vanlig lag, dvs. framför annan lag av samma rang. En sådan regel gäller i Norge. Om annan svensk lag ger bättre skydd för barnets rättig- heter uppstår inte denna situation. Det gäller inte heller om det saknas regler i svensk rätt avseende barns rättigheter. Regeln skulle alltså enbart gälla sådana situationer där annan lag ger ett sämre skydd för barnets rättigheter.

Genom en sådan konfliktregel anges uttryckligen att barnkon- ventionens rättigheter ska få genomslag vid konflikter med annan lag. En konfliktregel skulle medföra att barnkonventionens rättigheter får ett tydligare genomslag och att de därmed betonas och stärks. Vidare skulle konventionens ställning stärkas gentemot annan vanlig svensk lag. Regeln skulle också ha den fördelen att det enskilda barnets rättigheter enligt konventionen skulle kunna tillgodoses i en konkret rättstillämpningssituation. Det innebär dock inte, som ibland antas, att barnrättskommitténs uttalanden alltid skulle få genomslag i tillämpningen.

Noteras kan vidare att barnrättskommittén har uppmanat Sverige att vidta alla nödvändiga åtgärder för att barnkonventionen vid konflikt alltid ska väga tyngre än bestämmelser i nationell lag.139 En konfliktregel skulle möta denna uppmaning.

Denna metod har använts i den norska menneskerettsloven 3 §.140 Där anges det att de i Norge inkorporerade konventionerna om mänskliga rättigheter (varav barnkonventionen är en av dessa kon- ventioner) vid en konflikt med annan lag, har företräde.141 Vid in- korporeringen av barnkonventionen i Norge antogs det att regeln skulle få liten betydelse i praxis.142 Såvitt kan bedömas har regeln

139CRC/C/SWE/CO/5, p. 8.

140Lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett. 3 § lyder: Bestemmelsene i konvensjoner og protokoller som er nevnt i 2 § skal ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning.

141Se Ot.prp. nr. 3 (1998–99).

142Ot.prp. nr. 45 (2002–2003) s. 26.

415

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

inte heller kommit att tillämpas särskilt ofta i norsk praxis.143 I stället har de norska domstolarna använt sig av principen om fördrags- konform tolkning och använt norska regler som direkt bygger på barnkonventionens stadganden om t.ex. barnets bästa. De norska domstolarna synes alltså inte i någon större omfattning ha behövt lösa reella konflikter mellan barnkonventionen inkorporerad i norsk rätt och annan norsk lagstiftning varför § 3 inte heller har behövt tillämpas. Den har också varit föremål för viss kritik.144 Inte för att den syftar till att stärka barnets rättigheter i ett konkret samman- hang utan ur ett konstitutionellt och lagtekniskt perspektiv; att rättigheterna ges en högre rang än som följer av deras status som van- lig lag. Övriga nordiska länder som inkorporerat barnkonventionen (Finland och Island) har inte infört någon motsvarande regel.

Frågan om en konfliktregel uppkom även i samband med inkorpo- rering av Europakonventionen 1995. I en riksdagsmotion föreslogs att det skulle införas en regel som angav att annan svensk lag inte skulle tillämpas om den innehöll någon bestämmelse som avvek från en bestämmelse i Europakonventionen.145 Motionen avslogs. Kon- stitutionsutskottet framhöll att det även efter en inkorporering av Europakonventionen ankommer på lagstiftaren att löpande se till att den svenska rätten stämmer överens med konventionens bestämmel- ser och att den i det svenska demokratiska statsskicket grundade balansen mellan den lagstiftande och den dömande makten inte borde rubbas; det är en uppgift för lagstiftaren att bedöma vilka föränd- ringar av den inhemska rätten som kan vara påkallade. Konstitutions- utskottet fann att en sådan konfliktregel som motionären föreslagit inte var förenlig med den uppfattning som utskottet gett uttryck för.146

Den typ av reglering som en konfliktregel skulle utgöra är inte så vanligt förekommande och den svenska lagstiftningen bygger på att regler på samma nivå inte ska kunna leda till två olika resultat för den enskilde. Genom olika tolkningsregler och rättstillämpnings- metoder kan detta också undvikas. När det gäller regler på olika nivå

143Se den internationella studie som Johan Vamstad vid Ersta Sköndal Högskola gjort på uppdrag av utredningen s. 8 f. Rapporten finns tillgänglig i Socialdepartementet och hos Barnrättighetsutredningen.

144Smith, E. s. 160 f.

145Motion 1993/94:K26.

146Bet. 1993/94:KU24 s. 17.

416

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

har den högre stående regeln företräde om det uppstår en konflikt. Däremot finns flera exempel i svensk rätt på s.k. subsidiär lagstift- ning med vilket avses att annan, avvikande reglering (speciallag) ges företräde framför en mer allmänt hållen reglering. I t.ex. 2 § person- uppgiftslagen (1998:204) anges det att om det finns bestämmelser i annan lag eller förordning som avviker från lagen så ska dessa gälla och i nuvarande 3 § förvaltningslagen (1986:223) anges att om det finns bestämmelser i annan lag eller förordning så ska dessa gälla före förvaltningslagen.147

Det sägs ibland att regleringen i utlänningslagen (2005:716) när det gäller barn som omhändertagits enligt lagen (1990:52) med sär- skilda bestämmelser om vård av unga är en konfliktregel av det slag som diskuteras här. Så är dock inte fallet. Det handlar i stället om en lagstadgad möjlighet att i sådana fall ge tillfälliga uppehållstillstånd. Inte heller är bestämmelsen i 29 § lagen (1998:1128) om psykiatrisk tvångsvård om att vissa beslut, bl.a. beslut om utvisning enligt lagen (1991:572) om särskild utlänningskontroll, under vissa förutsättningar får verkställas trots tvångsvården att se som en sådan konfliktregel.

Det finns skäl för en konfliktregel vilka redovisats ovan. Det finns också skäl emot en sådan.

En konfliktregel skulle kunna sägas ge barnkonventionen en semi- konstitutionell ställning, vilket skulle kunna undergräva den norm- hierarkiska strukturen och skapa ytterligare en nivå i den svenska normhierarkin, mellan lag och grundlag. Detta skulle kunna anses gå emot vad som anges i 8 kap. 18 § RF vars stadgande ger uttryck för den formella lagkraftens princip och som innebär att grundlag endast kan upphävas med grundlag etc. och som därmed också slår fast den formella normhierarki som ska råda. Som framgått ovan har en motsvarande regel för Europakonventionen tidigare avvisats.

Därtill kommer att en konfliktregel skulle kunna uppfattas som missvisande. Till att börja med skulle den inte hindra EU-rättens företräde (som kan utgöras av vanlig lag). Den skulle inte heller kunna hindra att någon av våra grundlagar eller Europakonventionen ges företräde vid en eventuell konflikt. Slutligen skulle den inte vara tillämplig om svensk rätt visar sig ge ett starkare skydd för barnets rättigheter.

147 Det har föreslagits att bestämmelsen endast ska avse annan lag, inte förordning, se SOU 2010:29 s. 127.

417

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

Det kan slutligen hävdas att en konfliktregel skulle få en mycket liten praktisk betydelse och att domstolar och andra myndigheter även utan en sådan regel mycket väl kan hantera de eventuella kon- flikter som kan uppstå. De norska erfarenheterna avseende tillämp- ningen av 3 § menneskeretsloven visar detta, även om det givetvis inte är möjligt att säga vilken, om någon, indirekt betydelse konfliktregeln i 3 § menneskerettsloven kan ha haft. Också de svenska erfaren- heterna av inkorporeringen av Europakonventionen pekar i samma riktning; det torde sällan ha förekommit att en svensk nationell regel helt satts åt sidan därför att den strider mot Europakonventionens bestämmelser.148 Om den tolkningsprincip som HD:s ledamöter pekade på i sitt remissyttrande i samband med inkorporeringen av Europakonventionen (se avsnitt 7.7.3) tillämpas, dvs. att konven- tionen får en särskild tyngd på grund av sin speciella karaktär, är det svårt att se att en konfliktregel på något avgörande sätt skulle öka barnkonventionens genomslagskraft i svensk rätt.

Som anfördes i förarbetena till inkorporeringen av Europakon- ventionen kan det synsätt som HD:s ledamöter anlagt sägas ansluta till principen om fördragskonform tolkning, även om den principen gäller i förhållande till internationella överenskommelser i allmän- het.149 Synsättet ligger också i linje med artikel 27 i Wienkonventionen om traktaträtten.

Att konstitutionsutskottet vid inkorporeringen av Europakon- ventionen vände sig mot den tolkningsprincip som HD:s ledamöter lanserat torde, som redan sagts, ha sin grund i uppenbarhetsrekvi- sitet i 11 kap. 14 § RF. Mot bakgrund av att uppenbarhetsrekvisitet numera är borttaget och att det sedan 2011 i 1 kap. 2 § RF finns en bestämmelse om att det allmänna ska verka för att barns rätt tas till vara utgår vi från att den tolkningsprincip HD:s ledamöter förde fram har goda förutsättningar att vinna gehör i dag. Detta inte minst mot bakgrund av att utvecklingen tyder på ett ökat fokus på mänsk- liga rättigheter i domstolspraxis.

En konfliktregel kan kritiseras för att överlåta ett alltför stort utrymme åt domstolar och andra myndigheter att sätta vanlig lag åt sidan till förmån för den inkorporerade barnkonventionen. Den makt- förskjutning från lagstiftaren till domstolarna och myndigheterna

148Holmberg s. 169.

149Ergas 2013 s. 429 f.

418

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

som uppkommer ska dock inte överdrivas. Som redan konstaterats är det vår bedömning att reella motstridigheter mellan en inhemsk lag- bestämmelse och en konventionsbestämmelse sällan torde föreligga. De fall där en konfliktregel kan förväntas få genomslag i praktiken är när det står klart att den inhemska regeln står i strid med konven- tionen. Domstolsprövningen (eller prövningen inför en annan myn- dighet) blir då ett yttersta skydd för att den enskilde får sina kon- ventionsenliga rättigheter tillgodosedda. Detsamma gäller för övrigt den tredje princip som vi tagit upp ovan.

Lagstiftning genom transformering

En utgångspunkt för oss har varit att transformeringsarbetet ska fortsätta även efter det att barnkonventionen inkorporerats i svensk rätt (se avsnitt 7.5.1). Transformering som metod kräver successiv och kontinuerlig anpassning av nationell lagstiftning utifrån ändra- de förhållanden. Transformering kan givetvis användas också när en konflikt uppdagas för att vid behov genom ny eller ändrad lagstift- ning precisera hur en viss bestämmelse ska tillämpas i syfte att barn- konventionens rättigheter ska ges genomslag. Denna metod, som också syftar till att ge barnkonventionen genomslag om det visar sig finnas otydligheter eller oklarheter i svensk lagstiftning, medför att rättstillämparen får tydliga och klara instruktioner genom lagstift- ning som anger hur barnkonventionens rättigheter ska komma till uttryck i praktiken. Metoden – kan det anföras – skapar förutse- barhet i hur barnkonventionens regler ska få genomslag i praktiken. Den underlättar också tillämpningen. Bestämmelserna i barnkonven- tionen är relevanta för många yrkesgrupper som inte har någon särskild juridisk skolning. Det kan antas att det många gånger kom- mer att bli kommunala tjänstemän och organ som ställs inför frågan om huruvida en motstridighet föreligger eller inte. De har många gånger varken tid eller kompetens för att göra de analyser av barn- konventionens bestämmelser och annan lagstiftning som vi redogjort för ovan. En konfliktregel skulle knappast innebära någon lättnad för dessa tjänstemän eller organ. Ett tydliggörande av barnkonven- tionens bestämmelser i den relevanta lagstiftningen åtföljd av rikt- linjer, handböcker m.m. torde däremot öka förutsättningarna för att

419

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

konventionen ska få avsett genomslag i praktiken och för en rätts- säker tillämpning av dess rättigheter.

Olika rättsmedel

Genom andra rättsmedel kan barnkonventionen få ett stärkt genom- slag utan att de för den skull löser eventuella konflikter som kan uppstå mellan barnkonventionen och annan vanlig lag.

När barnkonventionen blir svensk lag blir dess tillämpning också

– förutom genom domstolskontroll – föremål för tillsyn genom JO och JK liksom av de tillsynsmyndigheter som finns inom olika om- råden enligt de föreskrifter som gäller för dessa organs gransknings- områden. Visar det sig att myndigheterna i något hänseenden inte beaktar barnkonventionen när detta är relevant eller på annat sätt inte tillämpar den rättsenligt kan dessa tillsynsmyndigheter ge kritik.

Ett annat rättsmedel som vi inte haft möjlighet att behandla närmare är möjligheten till skadestånd för kränkning av rättigheter- na i barnkonventionen. Frågan belyses dock i en promemoria som fogats till betänkandet (bilaga 6).

Sammanfattande bedömning

Det ingår endast i vårt uppdrag att belysa hur barnkonventionen kan få genomslag vid en eventuell konflikt, inte att lägga fram något förslag i den delen.

Som redan anförts finns det både fördelar och nackdelar med en konfliktregel. Mot bakgrund av att det finns principer och metoder för hur en möjlig konflikt mellan inhemska regler och barnkonven- tionen ska hanteras – inte minst den tredje princip som HD:s leda- möter tog upp vid inkorporeringen av Europakonventionen och som vi bedömer bör ha goda möjligheter att få genomslag i dag – och de nackdelar som är förknippade med en konfliktregel, inte minst från konstitutionella och rättssystematiska utgångspunkter, förordar vi i nuläget inte att en sådan regel införs i svensk rätt.

I samband med att inkorporeringen av barnkonventionen i svensk rätt utvärderas finns det anledning att uppmärksamma hur even- tuella konflikter mellan konventionen och lagstiftningen i övrigt har

420

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

hanterats i rättstillämpningen och bedöma om ytterligare åtgärder behöver vidtas för att barnkonventionen ska få genomslag.

7.8Tolkningen av barnkonventionen

7.8.1Inledning

Vid inkorporering föreskrivs det i lag eller annan författning att en konvention ska gälla som lag här i landet. Konventionens bestämmel- ser införs i oförändrad utformning i den svenska rättsordningen. Det innebär att svenska domstolar och andra myndigheter ska lägga originaltexten till grund för sin rättstillämpning och tolka den med tillämpning av folkrättsliga tolkningsregler.150

De folkrättsliga källor och tolkningsregler som används vid tolk- ning av en internationell överenskommelse skiljer sig från de rätts- källor och tolkningsregler som används vid tolkning av en inhemsk lag. En grundläggande skillnad mellan en internationell överenskom- melse och en lag eller annan författning är att överenskommelsen tillkommer som ett ömsesidigt avtal mellan två eller flera stater, eller andra folkrättssubjekt, medan en författning utfärdas av ett nationellt behörigt organ. Det innebär att tolkningen av internationella över- enskommelser delvis måste ske med andra utgångspunkter än tolk- ningen av nationell lag.

Redan i dag har folkrättsliga tolkningsprinciper betydelse för rätts- tillämpningen eftersom svenska rättsregler ska tolkas fördragskon- formt. Principen om fördragskonform tolkning innebär att svenska rättsregler, så långt det är möjligt med hänsyn till reglernas orda- lydelse, ska tolkas så att de står i överensstämmelse med de konven- tioner som Sverige är part till.

Vid en inkorporering blir det ytterst domstolarnas uppgift att tolka konventionens originaltext utifrån folkrättsliga källor och tolk- ningsregler.

I detta avsnitt tar vi upp rättsliga och praktiska frågor som rör tolkningen av barnkonventionen. Avsnitt 7.8.2–7.8.5 innehåller inte några förslag eller bedömningar utan syftar till att underlätta för olika aktörer bl.a. vid rättstillämpning och lagstiftning. I avsnitt 7.8.6

150 Se bl.a. SOU 1974:100 s. 46, SOU 2008:2 s. 181 och NOU 1972:16 s. 40 och 41. Jfr dock t.ex. NJA 2012 s. 1038 I.

421

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

diskuterar vi vilken ytterligare vägledning för tolkningen som kan behövas vid en inkorporering av barnkonventionen.

Vi inleder med en kort redogörelse för folkrättens rättskällor och tolkningsregler. Därefter behandlar vi tolkningen av barnkonven- tionen och rättskällor som kan vara relevanta. Slutligen tar vi upp den vägledning som finns för tolkningen av konventionen och var den finns tillgänglig.

Det faktum att vi i det här avsnittet främst uppehåller oss vid den juridiska tolkningen av barnkonventionen innebär inte att inte också andra omständigheter är av betydelse vid tolkningen av kon- ventionens bestämmelser. Förvisso är barnkonventionen ett juridiskt instrument men dess tolkning kräver många gånger en bredare syn. Det kan därför vara viktigt att även använda sig av en annan typ av kunskap och andra kompetenser än juridiska när frågor som rör barn avgörs.151 Barnets bästa ska bedömas utifrån vetenskap och beprövad erfarenhet (dvs. vedertagna kunskaper om barn) och det barnet själv ger uttryck för.152

7.8.2Allmänt om folkrättsliga rättskällor och tolkningsregler

Folkrättsliga rättskällor

Vägledning beträffande folkrättsliga källor kan hämtas från artikel 38 i stadgan för den Internationella domstolen (ICJ).153 Även om arti- keln formellt sett endast är en förteckning över de materiella rätts- källor som ska användas av den Internationella domstolen så anses förteckningen återspegla vilka rättskällor som är tillämpliga inom folkrätten, även utanför domstolen.154

151Enligt 40 kap. 1 § rättegångsbalken och 24 § förvaltningsprocesslagen (1971:291) finns möjlighet för rätten att anlita sakkunnig.

152SOU 1997:116 s. 134. Se också CRC/C/GC/14 p. 94 och 95.

153SÖ 1946:1. Internationella domstolen i Haag (the International Court of Justice, ICJ) är FN:s främsta juridiska organ.

154Linderfalk s. 19 f. Uppräkningen i artikel 38 har dock kritiserats för att vara ofullständig då det enligt flera författare finns ytterligare folkrättsliga källor än de som förtecknas i artikeln. För diskussion se bl.a. Linderfalk s. 20, Bring, Mahmoudi, Wrange, 2014 s. 32 f. samt Blake s. 25 f.

422

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

Artikel 38

1. Domstolen, vars uppgift är att i överensstämmelse med internationell rätt avgöra sådana tvister, som hänskjutas till densamma, skall tillämpa:

a)allmänna eller speciella internationella överenskommelser, vilka fastställa av de tvistande staterna uttryckligen erkända regler;

b)internationell sedvänja, utgörande bevis för en allmän praxis, god- tagen såsom gällande rätt;

c)allmänna, av de civiliserade folken erkända rättsgrundsatser;

d)med förbehåll för bestämmelsen i artikel 59 rättsliga avgöranden och de olika ländernas mest sakkunniga författares lärosatser, såsom hjälpmedel för fastställande av gällande rätt.

De rättskällor som tas upp i artikeln är internationella överenskom- melser, internationell sedvänja godtagen såsom gällande rätt, allmänna rättsgrundsatser, rättspraxis och doktrin. De rättskällor som beskrivs i punkterna a och b är de som vanligen betecknas som folkrättens rättskällor, nämligen internationella överenskommelser och inter- nationell sedvänja godtagen såsom gällande rätt.155 Rättspraxis och doktrin ska enligt punkt d endast betraktas som hjälpmedel för fast- ställande av gällande rätt.

När det gäller tolkning av traktater finns det särskilda regler i Wienkonventionen om traktaträtten (se nedan).

Folkrättsliga regler för tolkning av traktater

Den naturliga utgångspunkten för tolkning av en konvention är de folkrättsliga tolkningsmedel som kommit till uttryck i Wienkonven- tionen om traktaträtten (Wienkonventionen).156 Sverige ratificera- de Wienkonventionen 1974 och den trädde i kraft 1980. Wienkon- ventionen kan liknas vid en folkrättslig avtalslag och innehåller en omfattande reglering av frågor rörande internationella överenskom- melsers ingående, tillämpning, tolkning, ändring, ogiltighet och upp- hörande m.m. Den del i konventionen som handlar om tolkning och tillämpning av traktater inleds med artikel 26 som har rubriken Pacta sunt servanda. Artikeln fastslår att varje i kraft varande traktat är bindande för parterna och ärligt ska fullgöras av dem. Enligt arti-

155Bring, Mahmoudi, Wrange, 2014 s. 28. Den allmänna folkrätten innehåller även vissa regler, s.k. ius cogens, som är bindande också för de stater som inte ratificerat tillämpliga internatio- nella avtal eller erkänner viss internationell sedvanerätt.

156SÖ 1975:1, se prop. 1974:158.

423

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

kel 27 kan en part inte åberopa bestämmelser i sin interna rätt för att rättfärdiga underlåtenhet att fullgöra en traktat.

Artiklarna 31–33 i Wienkonventionen innehåller bestämmelser om tolkning av traktater.

Artikel 31

Allmän regel om tolkning

1.En traktat skall tolkas ärligt i överensstämmelse med den gängse meningen av traktatens uttryck sedda i sitt sammanhang och mot bak- grunden av traktatens ändamål och syfte.

2.I sammanhanget ingår vid tolkningen av en traktat, förutom texten inklusive dess preambel och bilagor,

a)överenskommelser rörande traktaten som träffats mellan alla par- ter i samband med traktatens ingående;

b)dokument som upprättats av en eller flera parter i samband med traktatens ingående och godtagits av de andra parterna som dokument sammanhörande med traktaten.

3.Utöver sammanhanget skall hänsyn tagas till

a)efterföljande överenskommelser mellan parterna rörande traktatens tolkning eller tillämpningen av dess bestämmelser;

b)efterföljande praxis vid traktatens tillämpning, som ådagalägger enighet mellan parterna om traktatens tolkning;

c)relevanta internationella rättsregler som är tillämpliga i förhållan- det mellan parterna.

4.Ett uttryck skall tilläggas en speciell mening, om det fastställts att detta var parternas avsikt.

Artikel 32

Supplementära tolkningsmedel

Supplementära tolkningsmedel, inbegripet förarbetena till traktaten och omständigheterna vid dess ingående, kan anlitas för att få bekräftel- se på den mening som framkommer vid tillämpningen av artikel 31 eller för att fastställa meningen, när en tolkning enligt artikel 31

a)icke undanröjer dess tvetydighet eller oklarhet; eller

b)leder till ett resultat som uppenbarligen är orimligt eller oför- nuftigt.

424

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

Artikel 33

Tolkning av traktater som bestyrkts på två eller flera språk

1.När en traktat har bestyrkts på två eller flera språk, äger texten lika vitsord på vart och ett av dessa språk, såvida icke traktaten föreskriver eller parterna är överens om att en bestämd text skall ha företräde i händelse av skiljaktigheter.

2.En version av traktaten på annat språk än det eller dem på vilka texten bestyrkts skall betraktas som en bestyrkt text endast om trak- taten föreskriver det eller parterna är överens därom.

3.Traktatens uttryck förutsätts ha samma mening i varje bestyrkt text.

4.När en jämförelse av de bestyrkta texterna uppenbarar en skillnad i meningen som ej bortfaller vid tillämpningen av artiklarna 31 och 32, skall den mening antagas, som med beaktande av traktatens ändamål och syfte bäst sammanjämkar texterna, utom när en bestämd text har före- träde enligt mom. l.

Wienkonventionen skiljer mellan grundläggande tolkningsmedel (arti- kel 31) och supplementära tolkningsmedel (artikel 32).157

Artikel 31.1 innehåller en allmän regel om tolkningen av trakta- ter: en traktat ska tolkas ärligt i överensstämmelse med den gängse meningen av traktatens uttryck sedda i sitt sammanhang och mot bakgrunden av traktatens ändamål och syfte. Utgångspunkten för tolkningen är alltså konventionens text. Det handlar om att fast- ställa textens mening, inte om att utforska parternas bakomliggan- de avsikter; parterna presumeras ha haft den avsikt som framgår av de av dem använda uttrycken, fattade i deras gängse mening.158 Det råder inte någon rangordning mellan de olika tolkningsmedlen i arti- kel 31 utan de olika elementen hänger samman och är avsedda att tillämpas gemensamt som en enda tolkningsregel.159

Enligt artikel 32 utgör förarbetena till en konvention och om- ständigheterna vid dess ingående supplementära tolkningsmedel som kan anlitas för att få en bekräftelse på den mening som framgått vid tillämpning av artikel 31. Dessa hjälpmedel kan också användas för att fastställa meningen, när oklarhet eller tvetydighet kvarstår efter en tolkning enligt artikel 31 eller när en sådan tolkning leder till ett

157Prop. 1974:158 s. 33 och Linderfalk s. 27.

158Prop. 1974:158 s. 31 f.

159Prop. 1974:158 s. 32.

425

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

resultat som uppenbarligen är orimligt eller oförnuftigt. Förarbeten hänför sig, till skillnad från de tolkningsmedel som tas upp i artikel 31, till tiden före det att överenskommelsen ingicks. Förarbetena har därför som tolkningsmedel inte samma vikt. Dessutom kan förhand- lingsprotokoll och liknande i många fall vara ofullständiga eller vilse- ledande.160 Av artikel 32 framgår att det är förarbeten till konvention- en som avses. Internrättsliga förarbeten, såsom förarbeten i samband med att ställning tas till om en konvention ska ratificeras eller till den svenska inkorporeringslagen, räknas således inte som supple- mentära tolkningsmedel.

Av artikel 33 framgår att när en konventionstext är bestyrkt på flera språk, så har de olika språkversionerna lika giltighet, om inte annat är föreskrivet eller överenskommet. Artikeln ger ledning för de fall där en skillnad i meningen uppenbaras vid en jämförelse mellan originaltexter med samma giltighet. Den mening ska då gälla som bäst sammanjämkar texterna med beaktande av konventionens ändamål och syfte.

7.8.3Tolkningen av barnkonventionen

Utgångspunkten för tolkningen av en konvention är att den ska tolkas ärligt (in good faith) i enlighet med den gängse meningen av kon- ventionens uttryck sedda i sitt sammanhang och mot bakgrund av konventionens ändamål och syfte (Wienkonventionen artikel 31.1).

Artiklarna i barnkonventionen är utformade på ett sätt som gör att de kan bli föremål för olika tolkningar. FN:s barnrättskommitté framhåller vikten av att barnkonventionen beaktas som en integre- rad helhet, inte bara artikel för artikel, så att de mänskliga rättigheter- nas ömsesidiga beroende och odelbarhet respekteras.161 Som exempel kan nämnas artikel 22, som ger ett relativt svagt skydd för asyl- sökande barn om den tolkas isolerad från övriga artiklar. Artikeln får en tydligare innebörd om den läses tillsammans med artikel 3 om barnets bästa, artikel 2 om icke-diskriminering och andra artiklar om rätt till hälsa och utbildning m.fl.162

160Prop. 1974:158 s. 33.

161CRC/GC/2003/5, p. 18.

162Smith, L. s. 25.

426

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

Barnrättskommittén har identifierat fyra grundläggande princip- er i barnkonventionen (artiklarna 2, 3, 6 och 12), se avsnitt 3.5.163 Barnrättskommittén utgår från dessa principer vid tolkningen av de övriga bestämmelserna i barnkonventionen och de spelar således en viktig roll i barnrättskommitténs arbete. Principerna ska vara väg- ledande vid tolkningen och tillämpningen av de övriga bestämmel- serna i konventionen, men har också en självständig betydelse. Barnrättskommittén understryker att begreppet barnets bästa är en grundläggande rättslig tolkningsprincip. Om en rättsregel är öppen för fler än en tolkning ska den tolkning som mest verkningsfullt tillgodoser barnets bästa ha företräde.164

Vid ratificeringen av barnkonventionen anförde regeringen att det vid tolkningen av konventionens bestämmelser bör hållas i minnet att konventionen är avsedd att tillämpas på ett världsomfattande plan och således på rättssystem och andra förhållanden av mycket skiftande art. Regeringen angav att konventionen måste tolkas så att den får en rimlig mening inom ramen för varje nationellt system och att artiklarna i många fall också är utformade så att det finns utrymme för lämplighetsbedömningar beträffande de åtgärder som staterna ska vidta.165 Det har också framhållits att varje enskild be- stämmelse i barnkonventionen bör tolkas så att konventionen som helhet får en rimlig innebörd. Det innebär att rättigheterna är lika viktiga även om de är olika till sin natur. Tolkningen av en viss be- stämmelse i konventionen bör göras på sådant sätt att det inte upp- står konflikt med någon annan bestämmelse.166

En dynamisk tolkning av rättigheterna

När det gäller bestämmelser i konventioner om mänskliga rättigheter har en dynamisk tolkning ofta kommit att tillämpas av konventions- organen vilket innebär att tolkningen av rättigheterna kan utvecklas med tiden.167 Barnrättskommittén framhåller att barnkonventionen,

163CRC/C/5 och CRC/GC/2003/5, p. 12.

164CRC/C/GC/14, p. 6.

165Prop. 1989/90:107 s. 28.

166Ds 2011:37 s. 37.

167Se bl.a. Europadomstolen som i sin praxis har gett uttryck för att Europakonventionen är ett levande instrument som måste tolkas dynamiskt, se t.ex. Tyrer mot Storbritannien, dom den 25 april 1978, para 31.

427

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

liksom alla instrument för mänskliga rättigheter, måste betraktas som ett levande instrument vars uttolkande utvecklas med tiden.168 Ett exempel på dynamisk tolkning finns i barnrättskommitténs all- männa kommentar från 2006 om barnets rätt till skydd mot kroppslig bestraffning och andra grymma eller förnedrande former av bestraff- ning.169 Barnkonventionen innehåller inte något uttryckligt förbud mot varje form av kroppslig bestraffning och det nämns inte heller i förarbetena. Kommittén noterar dock att förekomsten av kropps- lig bestraffning av barn i olika miljöer har blivit mer synlig och även fördömts av många, och konstaterar att sådan bestraffning är i strid med barnets obestridliga rätt till respekt för sin mänskliga värdighet och fysiska integritet. Kommittén menar därför att detta bör kom- ma till uttryck i tolkningen av barnkonventionen och att det finns en stark grund för det i ordalydelsen av artikel 19, förutom i arti- kel 37 och artikel 28.2.170

Grundläggande tolkningsmedel

Bestämmelserna i en konvention ska tolkas i det sammanhang där de förekommer och mot bakgrund av konventionens ändamål och syfte (Wienkonventionen artikel 31.1). I sammanhanget ingår, förutom konventionens text med inledning (preambel) och bilagor, också över- enskommelser som i samband med konventionens ingående träffats mellan alla parterna rörande traktaten och dokument avseende denna som upprättats av en eller flera parter och godtagits som sådana av övriga parter (Wienkonventionen artikel 31.2). De hänvisningar som görs i inledningen till barnkonventionen utgör därmed en del av det sammanhang som ingår vid tolkning av barnkonventionen. I inled- ningen till barnkonventionen omnämns bl.a. FN:s stadga, den all- männa förklaringen om de mänskliga rättigheterna, konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter, konventionen om eko- nomiska, sociala och kulturella rättigheter och FN:s minimistandard- regler rörande ungdomsbrottslighet (Pekingreglerna). När det gäller överenskommelser i samband med konventionens ingående så avses sådana som träffats mellan alla parter. Beträffande dokument avse-

168CRC/C/GC/8, p. 20.

169CRC/C/GC/8, p. 20, 21 och 23.

170Smith, L. s. 26.

428

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

ende traktaten gäller att dessa ska ha godtagits av alla övriga parter som dokument sammanhörande med traktaten, hit hör typiskt sett reservationer.

Utöver sammanhanget ska hänsyn tas till bl.a. senare överens- kommelser mellan parterna om konventionens tolkning eller tillämp- ning och sådan praxis vid dess tillämpning som visar att parterna är ense om tolkningen, liksom också till tillämpliga regler i internatio- nell rätt (Wienkonventionen 31.3). Ett fakultativt protokoll till barnkonventionen som antagits och undertecknats skulle möjligen kunna ådagalägga en sådan enighet mellan parterna om förståelsen av barnkonventionen som avses i artikel 31.3 b.171 Det har diskuterats om uttalanden från konventionsorganen, dvs. för barnkonventionens del barnrättskommittén, såsom t.ex. allmänna kommentarer, skulle kunna omfattas av artikel 31.3 b i Wienkonventionen och alltså utgöra ”efterföljande praxis”. När det gäller konventioner om mänskliga rättigheter, som ju skiljer sig från andra multilaterala konventioner, har det framhållits att dessa organ av staterna ju har tilldelats upp- giften att granska och vägleda staterna med avseende på konven- tionen. Alternativt skulle, har det sagts, den enskilda statens eller staternas agerande som sker som en reaktion på konventionsorgan- ens tolkning kunna utgöra sådan efterföljande praxis som det ska tas hänsyn till vid tolkningen.172

Supplementära tolkningsmedel

Konventionens förarbeten kan användas som ett supplementärt tolk- ningsmedel när tolkning enligt artikel 31 inte undanröjer oklarheten eller leder till ett orimligt resultat (Wienkonventionen artikel 32).

Barnkonventionen utarbetades av en öppen arbetsgrupp under FN:s kommission för de mänskliga rättigheterna (FN:s MR-kom- mission). Åren 1979–1989 sammanträdde arbetsgruppen under en till två veckor per år för att arbeta fram konventionen. Sverige var ett av de drivande länderna i förhandlingarna. Många frivilligorgani- sationer deltog också mycket aktivt i arbetet och spelade en viktig

171Jfr Europadomstolens användning av fakultativa protokoll vid tolkning av Europakonven- tionen även om dessa inte ratificerats av staten i fråga. Se t.ex. Öcalan mot Turkiet, dom den

12maj 2005.

172Se bl.a. International Law Association (2004) s. 5 f.

429

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

roll rörande flera artiklar i konventionen.173 Det slutliga utkastet blev antaget först av FN:s MR-kommission och därefter enhälligt av FN:s generalförsamling, utan ändringar.

Även andra konventioner om mänskliga rättigheter som rör sam- ma rättsområde, oavsett om dessa konventioner är tillämpliga mellan alla parter eller inte, kan användas som supplementära tolknings- medel enligt artikel 32. Det kan även omfatta konventioner som antagits efter barnkonventionens antagande, såsom t.ex. FN:s kon- vention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning som antogs 2006. Det har även diskuterats i doktrinen om konventions- organens uttalanden skulle kunna anses utgöra ett supplementärt tolkningsmedel enligt artikel 32 i Wienkonventionen.174

Rättspraxis och doktrin

Enligt artikel 38 i den Internationella domstolens stadga kan också rättspraxis och doktrin användas som hjälpmedel för fastställande av gällande rätt. Vid tolkningen av barnkonventionens bestämmel- ser kan alltså rättsliga avgöranden och doktrin fungera som hjälp- medel.

7.8.4Uttalanden från konventionsorganen

När det gäller tolkningen av barnkonventionen finns det vägledning från barnrättskommittén som berör tolkningen och tillämpningen av bestämmelserna i barnkonventionen. Barnrättskommitténs uttalan- den kan ge vägledning till staterna vid tolkning av barnkonventionen och kan bidra till att precisera innehållet vad gäller konventionens bestämmelser. Kommittén avger uttalanden i form av bl.a. samman- fattande slutsatser och rekommendationer (Concluding Observa- tions), som är landspecifika och sker som en följd av granskningen av statens periodiska rapporter; allmänna kommentarer (General Comments), som riktar sig till alla konventionsstater och belyser olika artiklar och teman i barnkonventionen samt allmänna diskussioner

173SOU 1997:116 s. 52.

174Se bl.a. International Law Association (2004) s. 5 f.

430

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

(General Discussions) som anordnas i syfte att fördjupa förståelsen om konventionens innehåll (se avsnitt 7.8.5).

Rekommendationer och allmänna kommentarer m.m. från barn- rättskommittén, liksom från övriga konventionsorgan, omnämns varken i Wienkonventionen eller i artikel 38 i Internationella dom- stolens stadga. Någon folkrättslig förpliktelse att följa konven- tionsorganens uttalanden framgår inte heller uttryckligen av någon av konventionerna.175 Vilken folkrättslig status konventionsorganens uttalanden har är därmed svårt att med någon säkerhet säga eftersom de inte riktigt passar in i den traditionella ”rättskälleläran” enligt folk- rätten.176 Samtidigt är en väsentlig del av konventionsorganens funk- tion i praktiken att tolka konventionen i fråga. Konventionsstaterna har genom att tillträda t.ex. barnkonventionen erkänt att ett kon- ventionsorgan, barnrättskommittén, upprättas för att granska de framsteg som gjorts av konventionsstaterna i fråga om förverkligan- det av skyldigheterna enligt konventionen.177 Uttalanden från kon- ventionsorganen har med tiden också fått en relativ stark ställning som tolkningsmedel för bl.a. nationella och internationella domstol- ar (se nedan). Frågan om framför allt de allmänna kommentarernas folkrättsliga status, liksom frågan om vilken vikt de ska tillmätas vid tolkning (se nedan), har diskuterats inom den folkrättsliga doktrin- en. Betydelsen av konventionsorganens uttalanden har också disku- terats i internrättsliga förarbeten i bl.a. de nordiska länderna samt i rättspraxis.

Betydelsen av konventionsorganens uttalanden enligt folkrättslig doktrin

Ovan har vi tagit upp kategoriseringen av konventionsorganens ut- talanden ur en folkrättslig synvinkel. En annan fråga som har disku- terats i folkrättslig doktrin är vilken vikt konventionsorganens ut- talanden ska tillmätas vid tolkning (även om de inte kan anses ha folkrättslig status som rättskälla). Också här råder delade meningar. Vissa anser att t.ex. de allmänna kommentarerna utgör en auktorita-

175Med ”uttalanden” avser vi inte bara formella uttalanden utan även allmänna kommentarer, sammanfattande slutsatser och rekommendationer från konventionsorganen.

176Se bl.a. Blake s. 23 f.

177Barnkonventionen, artikel 43.

431

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

tiv tolkning av konventionerna medan andra ser kommentarerna som uttalanden som inte bör tillmätas någon större vikt. Även om det inte råder någon samsyn om vilken rättslig betydelse kommen- tarerna har så anses de allmänt ha påverkat skyddet för de mänsk- liga rättigheterna och berikat dialogen.178

Uttalanden från konventionsorganen kan också anses utgöra en sorts ”soft law” som mer flexibelt kan respondera på den rättsliga och sociala miljön och utgöra vägledning vid tolkning och tillämp- ning på det internationella området.179 Med begreppet soft law brukar man avse normer som inte i sig är bindande, men som kanske borde bli det.180

Betydelsen av konventionsorganens uttalanden enligt förarbeten i Sverige, Norge och Danmark

Betydelsen av konventionsorganens tolkningar och vilken vikt deras uttalanden ska tillmätas har också diskuterats i förarbeten och andra uttalanden från politiskt håll både i Sverige och i andra nordiska länder.

I Sverige har regeringen uttalat att en viktig del av arbetet med att skydda och främja barnets rättigheter är den svenska rapporte- ringen till barnrättskommittén och andra internationella organ som granskar hur staterna efterlever sina internationella åtaganden på området, liksom de synpunkter och rekommendationer som Sverige tar emot från dessa organ; från barnrättskommittén dels i form av landspecifika rekommendationer, dels genom bl.a. allmänna kom- mentarer.181 Regeringen har framhållit att barnrättskommitténs syn- punkter och rekommendationer visserligen inte är juridiskt bindande men att de har stor betydelse som vägledning för staternas arbete med konventionen på nationell nivå och att det är viktigt att rekommen- dationerna tas om hand, övervägs och följs upp.182 Uttalanden och rekommendationer från internationella granskningsorgan är enligt regeringen en viktig kunskapskälla för att säkerställa barnets rättig- heter. För att stödja genomförandet av barnkonventionen i Sverige

178Se bl.a. McCall-Smith s. 5 f. samt Blake s. 34 f.

179Se bl.a. McCall-Smith s. 1.

180Bring, Mahmoudi, Wrange, 2014 s. 32.

181Skr. 2013/14:91 s. 9.

182Skr. 2013/14:91 s. 10 f.

432

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

gav regeringen därför 2012 Barnombudsmannen i uppdrag att över- sätta och tillgängliggöra samtliga allmänna kommentarer från barn- rättskommittén.183

I FN-sammanhang har Sverige tillsammans med övriga nordiska länder nyligen framhållit följande: 184

General Comments and views expressed in individual cases by treaty bodies consisting of independent experts should be of great importance for States’ implementation and interpretation of international conven- tions at national level and be used actively in the work to follow up conventions at national level. However, such comments and views should be regarded as means of interpretation. They should not be regarded as legally binding or as having the purpose of amending a treaty.

Let us this year expand a bit on this.

The Nordic Countries fully endorse the views expressed by the High Commissioner for Human Rights, Mr. Zeid Ra’ad Al Hussein, in addressing the ILC this year, that the work of the UN human rights treaty bodies greatly contributes to the development of international human rights law – not only through their jurisprudence, following consideration of many individual cases, but also through important general comments.

General Comments can be viewed as interpretative statements, which can contribute to a normative consensus. They can serve as means to ensure a dynamic nature of international human rights law. All human rights treaties must be regarded as living instruments whose interpre- tation develops over time. Let me take as an example General Comment No 34 to the International Covenant on Civil and Political Rights which interprets the right to freedom of expression as including electro- nic and internet-based modes of expression. In particular the Human Rights Committee has over the years brought about general acceptance of their pronouncements.

The European Court on Human Rights has also on several occasions referred to general comments by UN treaty bodies in interpreting human rights norms.

Individual communications procedures have the potential to play a constructive role in assisting States parties to discharge their human rights obligations.

When it comes to views in individual cases it is important that treaty bodies take special care when drafting their opinions. The legal basis for the views should be grounded in the treaty text. More detailed legal reasoning would facilitate the State party’s consideration of implemen- tation measures required by the decision, and also thereby promote consistent interpretation. The legal significance of the views is to a large

183Skr. 2013/14:91 s. 39.

184Nordic statement by Ambassador Rönquist on International Law Commission, Agenda item 83, 4 november 2015.

433

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

extent dependent on their content and quality and their legally per- suasive character.

Finally, on a general note, the Nordic countries would like to point to the need for an interpretation of the individual treaty establishing an international organisation, and assessment of the conduct of that particular organisation, in order to establish the legal effects of such subsequent agreement or practice. Jurisprudence from the Inter- national Court of Justice has confirmed this.

I Norge diskuterades konventionsorganens uttalanden i samband med att den norska utredningen (Menneskerettighetslovutvalget) be- handlade frågan om inkorporering av ett antal centrala konventioner om mänskliga rättigheter (även Europakonventionen) i norsk rätt. Utredningen konstaterade i sitt betänkande att konventionsorgan- ens tolkningar av konventionerna i regel är en rättskällefaktor av betydande vikt vid tolkningen, även när den genomförs av natio- nella myndigheter. Utredningen uttalade följande.185

Når det gjelder betydningen av avgjørelser, uttalelser o l i saker hvor det er en annen stat som er gjenstand for kontroll, vil det ofte være helt selvfølgelig at praksis følges, fordi det er gjennom den normene i kon- vensjonene, som ofte er utformet som almengyldige prinsipper, får et konkret innhold. Konvensjonsorganenes tolkninger av konvensjonene vil bl a derfor som regel være en rettskildefaktor av betydelig vekt. Så lenge konvensjonsorganenes tolkninger er i overensstemmelse med statens egen politikk eller lovgivning, vil det være uproblematisk for nasjonale myndigheter å legge tolkningene til grunn. Vanskeligere blir spørsmålet når tilsynsorganets tolkning ikke uten videre faller sammen med vedkommende myndigheters oppfatning av innholdet i kon- vensjonen.

Noen folkerettslig forpliktelse til å følge slike avgjørelser eller ut- talelser er ikke uttrykkelig fastsatt i noen av de aktuelle konvensjoner, og heller ikke i Wien-konvensjonen om traktatretten. Dette betyr imidlertid ikke at statene kan ignorere avgjørelser og uttalelser i saker som ikke direkte gjelder dem. I utgangspunktet ligger det nær å si at konvensjonene er bindende med det innhold de kompetente inter- nasjonale kontrollorganer har fastslått. Men dette må modifiseres. Det kan ikke være slik at de nasjonale myndigheter må anse enhver tolkning som et hvilket som helst internasjonalt organ har fastslått, som bin- dende for seg (se Opsahl (1991) s 13).186 Antagelig må det sees hen til sammensetningen av det aktuelle organ (er medlemmene uavhengige og faglig godt kvalifisert?), om dets tolkning er uttrykk for en festnet

185NOU 1993:18 s. 88 och 89.

186Opsahl, Torkel, Internasjonale menneskerettigheter. En foreløpig innføring. Institutt for men- neskerettigheter. Publikation nr 7/1991.

434

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

oppfatning som med sannsynlighet vil bli lagt til grunn også i frem- tiden, og om denne har fått bred aksept. I enkelte situasjoner vil det være åpenbart at opprettholdelsen av en konkret rettstilstand er uforenlig med kravet til lojal oppfyllelse av konvensjonen, uten at dette nød- vendigvis kan leses ut av konvensjonsteksten. F eks vil dette gjelde der Den europeiske menneskerettighetsdomstol har en fast og entydig praksis som fastslår at en slik rettstilstand er konvensjonsstridig. Dette vil da også bli fastslått med bindende virkning hvis staten skulle bli innklaget for tilsynsorganene i Strasbourg. I andre situasjoner vil statens myndigheter kunne velge å legge til grunn en annen tolkning enn den som er foretatt av et konvensjonsorgan fordi den selv vurderer situasjonen annerledes, uten dermed å opptre konvensjonsstridig. Her som i nasjonal rett vil det dessuten alltid være nødvendig å ta stand- punkt til hvor langt et prejudikat rekker.

– – –

Som det fremgår, lar det seg ikke gjøre å slå fast noen almengyldig setning om den folkerettslige plikt til å følge konvensjonsorganenes tolkninger av en konvensjon. Det står imidlertid fast at organenes avgjørelser eller uttalelser normalt vil være rettskildefaktorer av betyde- lig vekt ved tolkningen av konvensjonene, også når tolkningen foretas av nasjonale myndigheter.

I den efterföljande norska propositionen konstaterades att man var ense med utredningen om att man vid värderingen av vilken vikt som ska tillmätas konventionsorganens uttalanden bör ta hänsyn till i vilket sammanhang uttalandet har gjorts, hur tydligt det är, och om uttalandet riktar sig till Norge, mot ett annat land eller om det är ett generellt uttalande.187

I propositionen diskuterades också särskilt vilken vikt som ska tillmätas allmänna kommentarer och uttalanden från FN:s övervak- ningsorgan.188

Generelle kommentarer som er utarbeidet av de kompetente FN-komiteer med hjemmel i FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter artikkel 21 og FN-konvensjonen om sivile og politiske rettig- heter artikkel 40 (jf oversiktene inntatt i merknadene til § 2), utfyller konvensjonene og gir uttrykk for komiteenes samlede syn. Disse kom- mentarene må, for de spørsmål de behandler, antakelig tillegges bety- delig vekt i en rent folkerettslig sammenheng. Deres betydning i en sak for en norsk domstol vil i noen grad variere med hvor klar den aktuelle

187Ot.prp. nr.3 (1998–99), kap. 12.

188Kommittéerna för FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter och FN:s konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter.

435

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

uttalelse er, og om saken under pådømmelse fremviser særtrekk i forhold til de situasjoner som kommentaren antas å ha hatt for øye.

Det er vanskeligere å si noe generelt om hvilken betydning uttalelser som kommer i forbindelse med gjennomgang av rapporter skal ha. Uttalelser fra den samlete komité må i utgangspunktet tillegges be- tydelig vekt hvis den faller som svar på en norsk rapport. Men man må ta i betraktning at slike uttalelser kan være basert på begrenset forstå- else om hvordan den aktuelle norske rettsregel fungerer, siden uttalelse- ne ofte ikke tar utgangspunkt i konkrete hendelser, men i komiteens forståelse av den norske rettsregelen. For øvrig vil vekten avhenge av hvor klar uttalelsen er, og om den blir fastholdt på tross av eventuelle motargumenter fra statens side. Rettsanvenderne bør ved vurderingen ha for øye at det primært vil være lovgiverne som skal se til at norsk lovgivning oppfyller konvensjonenes krav.

Hvis uttalelsen er kommet i forbindelse med gjennomgåelse av andre lands rapporter, må en legge vekt på om uttalelsen gjelder forhold som er direkte sammenlignbare med norske forhold.

När barnkonventionen inkorporerades i menneskerettsloven diskute- rades inte betydelsen av barnrättskommitténs uttalanden i förarbete- na.189 I en senare proposition med förslag till ändringar i barneloven uttalades följande om barnrättskommitténs allmänna kommentarer.190

De generelle kommentarene som FNs barnekomité utgir er verdifulle retningslinjer for tolkningen og anvendelsen av konvensjonen. FNs barnekomité er det ekspertorgan som tolker barnekonvensjonen. Det bør derfor legges relativt stor vekt på disse uttalelsene ved tolkning og anvendelse av konvensjonens bestemmelser i praksis.

Betydelsen av barnrättskommitténs allmänna kommentarer disku- terades även av en norsk utredning (Utvalget mot alvorlig ungdoms- kriminalitet) 2008. Utredningen, som ansåg att kommentarerna bör tillmätas betydande vikt, anförde följande.191

Disse kommentarene har betydelig vekt i den folkerettslige forståelsen av konvensjonen. Ettersom norske domstoler må tolke de inkorporerte konvensjonsbestemmelsene med utgangspunkt i folkerettslig juridisk metode, er det utvalgets vurdering at barnekomiteens generelle kom- mentarer må ha betydelig vekt også i norsk rett. Vekten av de generelle kommentarene vil imidlertid kunne variere noe ut i fra hvor klart disse er utformet. Barnekomiteens generelle anbefalinger om tiltak som bør iverksettes, vil i de fleste tilfeller ikke ha like stor vekt som komiteens uttalelser om hvordan barnekonvensjonen skal forstås.

189Ot.prp. nr. 45 (2002–2003).

190Ot.prp. nr. 104 (2008–2009), kap. 6.

191NOU 2008:15, kap. 7.

436

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

I Norge hänvisar man inte sällan till de allmänna kommentarerna i förarbeten.192

I Danmark har en utredning (Udvalget om inkorporering mv. inden for menneskeretsområdet) nyligen övervägt bl.a. för- och nack- delar med att inkorporera ett antal konventioner om mänskliga rättigheter i dansk rätt. Utredningen behandlade i sitt betänkande frågan om barnrättskommitténs tolkning av barnkonventionen mer specifikt.193 I förhållande till barnrättskommitténs sammanfattande slutsatser (Concluding Observations) konstaterade utredningen att domstolar och andra rättstillämpande myndigheter endast kan finna begränsad vägledning i dessa vid tolkning och tillämpning av kon- ventionens bestämmelser i enskilda ärenden. Utredningen, som mena- de att dessa uttalanden mer har karaktären av en dialog med staten, uttalade följande. 194

Selv om komitéen foretager en selvstændig vurdering af de oplys- ninger, den modtager i de periodiske rapporter, samt oplysninger, der måtte være fremkommet i forbindelse med eksaminationen, vil dom- stolene og andre retsanvendende myndigheder som anført i betænkning nr. 1407/2001 alene finde begrænset vejledning i de afsluttende be- mærkninger og anbefalinger ved fortolkningen og anvendelsen af kon- ventionens bestemmelser i konkrete sager. Dette skyldes bl.a., at det er landenes rapporter samt oplysninger, der måtte være fremkommet i forbindelse med eksaminationen, der danner grundlag for komitéens udtalelser. Komitéens udtalelser har således reelt karakter af en dialog med medlemsstaten, hvorimod komitéen har afholdt sig fra at frem- sætte mere generelle udtalelser.

När det gäller barnrättskommitténs allmänna kommentarer (General Comments) gjorde utredningen en värdering av vilka av dessa som kan anses ha praktisk betydelse för domstolar och andra rättstilläm- pande myndigheter vid tolkning och tillämpning av konventionens bestämmelser. Utredningen, som konstaterade att de allmänna kom- mentarerna är omfattande, utförliga och detaljerade och att majo- riteten av dessa kan anses ha praktisk betydelse vid tolkning och tillämpning av konventionens materiella bestämmelser, anförde föl- jande. 195

192Se bl.a. prop. 135 L (2010–2011), kap. 7.6 och 7.7.

193Betænkning nr. 1546, 2014. Den danska regeringen beslutade dock hösten 2014 att inte inkorporera barnkonventionen.

194Betænkning nr. 1546, 2014 s. 210.

195Betænkning nr. 1546, 2014 s. 211 f.

437

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

Udvalget har vurderet, om komitéens generelle bemærkninger kan antages at have praktisk betydning for domstolene og andre retsanven- dende myndigheder ved fortolkningen og anvendelsen af konvention- ens bestemmelser, dvs. om domstolene og andre retsanvendende myn- digheder vil kunne finde praktisk vejledning heri, når der skal træffes afgørelser i konkrete sager.

Efter udvalgets opfattelse har komitéens generelle bemærkning ved- rørende uafhængige menneskerettighedsinstitutters rolle (nr. 2) ikke praktisk betydning ved fortolkningen og anvendelsen af konventionens materielle bestemmelser. Det samme gælder den generelle bemærkning vedrørende generelle foranstaltninger til gennemførelse af konven- tionen (nr. 5).

En række af komitéens øvrige generelle bemærkninger vil efter ud- valgets opfattelse kunne have praktisk betydning for domstolene og andre retsanvendende myndigheder ved fortolkningen og anvendelsen af kon- ventionens materielle bestemmelser. Det gælder komitéens generelle bemærkninger om målene med uddannelse (nr. 1), om HIV/AIDS og barnets rettigheder (nr. 3), om unges sundhed og udvikling i sammen- hæng med konventionen (nr. 4), om gennemførelse af børns rettigheder i den tidlige barndom (nr. 7), om beskyttelse af børn mod korporlig afstraffelse og andre grusomme eller nedværdigende former for straf (nr. 8), om rettigheder for børn med handicap (nr. 9), om rettigheder for børn af oprindelige folk (nr. 11) og om statens forpligtelser for så vidt angår forretningssektorens betydning for børns rettigheder (nr. 16). Udvalget lægger i den forbindelse bl.a. vægt på, at disse generelle be- mærkninger er omfattende, udførlige og detaljerede. Det skal dog samtidig bemærkes, at bemærkningerne i vidt omfang beskriver de ret- lige og faktiske områder, som giver anledning til særlige problemer i forhold til bl.a. bestemte grupper af børns rettigheder efter konven- tionen, ligesom de beskriver, hvad medlemsstaterne positivt skal gøre på disse områder. Da de generelle bemærkninger endvidere bygger på komitéens samlede erfaringer fra arbejdet med medlemslandendes periodiske rapporter, beskriver de i vidt omfang problemer på områder, der ikke som udgangspunkt er relevante for Danmark. Det gælder f.eks. registrering af nyfødte, adgang til rent drikkevand, uddannelse, sundhedsydelser mv., lige adgang til uddannelse for piger og drenge mv.

Komitéens generelle bemærkninger om behandling af uledsagede børn (nr. 6) og børns rettigheder i retssystemet (nr. 10) kan efter udvalgets opfattelse også have praktisk betydning for domstolene og andre rets- anvendende myndigheder. Udvalget lægger herved vægt på, at bemærk- ningerne indeholder en omfattende, udførlig og detaljeret beskrivelse af forhold, som skal eller bør inddrages ved behandlingen af f.eks. straffe- sager mod unge eller sager om asyl for uledsagede børn. Domstolene og andre retsanvendende myndigheder vil efter udvalgets opfattelse kunne finde en vis vejledning i de generelle bemærkninger til brug for tilrettelæggelsen og behandlingen af disse og andre typer sager, som ved- rører uledsagede børn eller børns rettigheder i retssystemet.

438

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

Endelig er der en række af komitéens generelle bemærkninger, som vedrører specifikke bestemmelser i konventionen. Det drejer sig om komitéens generelle bemærkninger om barnets ret til at blive hørt (nr. 12), om barnets ret til at blive beskyttet mod alle former for vold (nr. 13), om hensynet til barnets tarv (nr. 14), om barnets ret til den højest op- nåelige sundhed (nr. 15) og om barnets ret til hvile og fritid, til at lege og dyrke fritidsinteresser, som er passende for barnets alder, og til frit at deltage i det kulturelle og kunstneriske liv (nr. 17). Bemærkningerne er omfattende, udførlige og detaljerede, og de kan efter udvalgets op- fattelse i vidt omfang bidrage til fortolkningen og anvendelsen af kon- ventionens artikel 3, stk. 1 (barnets tarv), artikel 12 (retten til at blive hørt), artikel 19 (om beskyttelse mod alle former for vold), artikel 24 (om den højest opnåelige sundhed) og artikel 31 (om retten til fritid, leg mv.). Disse generelle bemærkninger ses således at have betydning for fortolkningen og anvendelsen af konventionens materielle bestemmelser og dermed praktisk betydning for lovgivningsmagten, domstolene og andre retsanvendende myndigheder og enkeltpersoner.

Det bemærkes, at de generelle bemærkninger ikke er bindende for deltagerstaterne.

Betydelsen av konventionsorganens tolkning i domstolsavgöranden

Uttalanden från konventionsorganen har med tiden fått en relativt stark ställning som tolkningsunderlag för bl.a. nationella och inter- nationella domstolar. Europadomstolen och EU-domstolen var tidiga med att tillmäta uttalanden från konventionskommittéerna betydelse som tolkningsunderlag.196 Europadomstolen har vid flera tillfällen beaktat barnrättskommitténs allmänna kommentarer.197 Även om nationella domstolar i allmänhet inte torde anse sig formellt bundna av kommittéernas tolkningar av konventionsbestämmelserna har många domstolar erkänt att de tolkningar som görs av konventions- organen, som av staterna anförtrotts med uppgifter enligt konven- tionen, förtjänar att ges betydande vikt vid fastställandet av inne- börden av en relevant rättighet.198

Norska HD (Høyesterett) (och andra norska instanser) hänvisar efter inkorporeringen av barnkonventionen i allt större utsträckning

196McCall-Smith s. 18.

197Se t.ex. Salduz mot Turkiet, dom den 27 november 2008, Maslov mot Österrike, dom den

23juni 2008, Jeunesse mot Nederländerna, dom den 3 oktober 2014 och G.S. mot Georgien, dom den 21 juli 2015.

198Se bl.a. International Law Association (2004) s. 43 och McCall-Smith s. 9 f. Jämför dock Blake s. 20.

439

Barnkonventionen som svensk lag

SOU 2016:19

till barnrättskommitténs allmänna kommentarer.199 I ett avgörande från Høyesterett som gällde innebörden av barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 6, om behandlingen av ensamkommande barn,200 diskuterades särskilt frågan om vilken vikt barnrättskommit- téns allmänna kommentarer ska tillmätas.201 Domstolen uttalade där följande (punkt 40).

Det er altså på det rene at General comments etter Rule 73 [i pro- cedurreglerna] er noe annet enn de General recommendations som kan gis med direkte hjemmel i konvensjonens artikkel 44 og 45. De er klarligvis ikke bindende, men ment å være veiledende for statene. Vei- ledningen kan omfatte alt fra hvordan landrapportene skal utformes, hvordan landene best mulig kan strekke seg for å oppfylle sine for- pliktelser, og hvordan konvensjonsbestemmelsene bør forstås.

Domstolen hänvisade bl.a. till att den i ett tidigare avgörande angå- ende en konventionstolkning från FN:s människorättskommitté ansett att denna måste ges betydande vikt som rättskälla. Samtidigt noterade domstolen att det enligt barnkonventionen inte upprättats någon klagomekanism för enskilda klagomål. Domstolen hänvisade till den norska propositionen om ändringar i barneloven (se ovan) och uttalade följande (punkt 44).

Man kan etter mitt syn ikke legge mer i dette enn at det formelle grunnlaget for at uttalelsen er avgitt, har en viss betydning for den vekt den skal tillegges. Det avgjørende vil likevel være hvor klart den må anses å gi uttrykk for overvåkingsorganenes forståelse av partenes forpliktelser etter konvensjonene. Særlig må man vurdere om uttalel- sen må ses som en tolkingsuttalelse, eller mer som en tilråding om optimal praksis på konvensjonens område. Dernest må man vurdere om uttalelsen passer på det aktuelle faktum og rettsområde. Dette siste er av særlig betydning ved generelle uttalelser som ikke er knyttet til enkeltsaker eller landrapporter, og som derfor ikke har vært gjenstand for dialog mellom komitéen og den berørte staten.

En av domarna diskuterade de allmänna kommentarernas betydelse med delvis andra utgångspunkter än majoriteten. Domaren (Arnfinn Bårdsen) utgick från folkrättsliga tolkningsregler i sin argumentation och hänvisade bl.a. till folkrättslig doktrin och Wienkonventionen (se punkt 88–92).

199Se bl.a. Rt. 2010 s. 1313, Rt. 2015 s. 93 och Rt. 2015 s. 155.

200CRC/C/GC/6.

201Rt. 2009 s. 1261.

440

SOU 2016:19

Barnkonventionen som svensk lag

Det synes å være en alminnelig oppfatning i den folkerettslige littera- turen at slike tolkningsuttalelser fra ulike håndhevingsorganer under FN-konvensjonene må tillegges betydelig vekt. For så vidt gjelder barnekomitéens tolkningsuttalelser spesielt, viser jeg til Verheyde og Goedertier, A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, Articles 43–45, The UN Committee on the Rights of the Child (2006) side 40: ”General comments contain the view of the Committee – being the most authoritative body monitoring the Con- vention – as a whole and are addressed to all States Parties. They hence constitute an authoritative inperpretation of the rights enshrined in the Convention. The interpretations made by the Committe, although tech- nically not binding, should therefore be given considerable weight in the identification of the scope of the rights and obligations enshrined in the CRC [kursiverat här]”.

Det som her sies, har også etter mitt syn gode grunner for seg. En rekke av barnekonvensjonens kjernerettigheter – herunder artikkel 3 nr. 1 – utgjør nokså vage eller generelt uttrykte normer. For å sikre felles standarder, og bidra til at rettighetene rent praktisk lar seg gjennomføre – og faktisk også blir gjennomført – på nasjonalt nivå, er det behov for felles tolkningsreferanser. Forarbeidene til konvensjonen gir begrenset veiledning, og kan etter etablert folkerettsdoktrine uansett bare tillegges helt begrenset vekt ved tolkningen, jf. Wienkonvensjon- en om traktatretten artikkel 32. Rettighetene og konvensjonen har dessuten dynamiske elementer som må ivaretas i et samvirke mellom blant annet barnekomitéen og de nasjonale myndigheter, herunder de nasjonale domstolene. Komitéens behandling av statsrapportene er barne- konvensjonens hovedpilar i så måte, jf. artikkel 44. Men tolkingsut- talelsene fra komitéen utgjør etter mitt syn et viktig supplement: De bygger på komitéens samlede erfaring og innsikt – herunder fra be- handlingen av statsrapporter – og rettes til alle konvensjonsstatene. Uttalelsene kommer etter det jeg forstår, normalt i stand på grunnlag av samarbeid med andre organisasjoner, og er basert på brede hørings- prosesser. De uttrykker derfor en forankret og gjennomarbeidet konvensjonstolking, som er bygget på en helhetlig forståelse av reglene i lys av konvensjonens og de enkelte rettighetens gjenstand og formål. Det må forventes at det som sies om konvensjonstolkingen i disse ut- talelsene, normalt også legges til grunn av blant andre barnekomitéen selv og av andre FN-organer, herunder FNs barnefond (UNICEF) og FNs høykommissær for flyktninger (UNHCR).

Etter det jeg forstår har man ikke fra norsk side reservert seg mot den konvensjonstolkningen som er kommer til uttrykk i barnekomitéens General Comment No. 6 (2005), eller på annen offisiell måte tatt til motmæle. Jeg går derfor ikke inn på betydningen av slike innsigelser.

Barnekonvensjonen er omfattet av menneskerettsloven § 2. Det er på det rene at man ved inkorporeringen ikke bare tok sikte p