Upphovsrätten på den digitala inre marknaden

Proposition 2021/22:278

Regeringens proposition 2021/22:278

Upphovsrätten på den digitala inre marknaden Prop. 2021/22:278

Regeringen överlämnar denna proposition till riksdagen.

Stockholm den 7 juli 2022

Morgan Johansson

Lena Hallengren (Justitiedepartementet)

Propositionens huvudsakliga innehåll

Regeringen föreslår nya regler på upphovsrättsområdet som syftar till att anpassa upphovsrätten till den senaste tekniska utvecklingen. Med förslagen genomförs EU-direktivet om upphovsrätten på den digitala inre marknaden.

Regeringen föreslår bland annat nya inskränkningar i upphovsrätten för att underlätta undervisning och forskning och för att kulturarvet ska kunna bevaras. Nya bestämmelser föreslås också för att förbättra förutsätt- ningarna för att fritt kunna återge äldre konstverk.

Regeringen föreslår vidare att framställare av presspublikationer ges en ny ensamrätt till sina publikationer för att tidningsföretagen ska kunna få ersättning när deras material används på internet. En ny avtalslicens föreslås också för att underlätta för användare och rättsinnehavare genom att möjliggöra heltäckande avtal i situationer där presspublikationer utnyttjas på internet.

Nya regler föreslås för att reglera ansvaret för leverantörer av tjänster på internet där användarna själva laddar upp material. Bestämmelserna innebär att leverantörerna ska ingå avtal med de rättsinnehavare som vill det, men också att de ska vara skyldiga att i flera avseenden agera i förhållande till material som mot rättsinnehavarens vilja laddas upp på tjänsterna. Särskilda regler föreslås för att skydda tjänsternas användare.

Slutligen föreslås ett antal bestämmelser som avser att stärka avtalspositionen för upphovsmän, utövande konstnärer och fotografer när de överlåter sina rättigheter till förlag, producenter, tidningar och andra aktörer på den upphovsrättsliga marknaden.

Lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 januari 2023.

Prop. 2021/22:278

Innehållsförteckning

1	Förslag till riksdagsbeslut .................................................................		4
2	Lagtext	..............................................................................................	5
	2.1	Förslag till lag om ändring i lagen (1960:729) om
		upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk ...................	5

2.2Förslag till lag om ändring i lagen (2016:977) om

kollektiv förvaltning av upphovsrätt ................................

2.3Förslag till lag om ändring i lagen (2017:322) om

		medling i vissa upphovsrättstvister ..................................	32
3	Ärendet och dess beredning ............................................................		34
4	Det upphovsrättsliga regelverket ....................................................		34
5	EU-direktivets innehåll ...................................................................		36
6	Utgångspunkter för förslagen i propositionen.................................		38
7	Nya inskränkningar i upphovsrätten ...............................................		39
	7.1	Allmänna utgångspunkter.................................................	39

7.2Framställning av exemplar för text- och

	datautvinning....................................................................	41
7.3	Användning av verk vid undervisning..............................	50
7.4	Framställning av exemplar för bevarandeändamål...........	60

7.5Gemensamma bestämmelser om avtalsvillkor och

	tekniska åtgärder ..............................................................	63
8 Kulturarvsinstitutioners användning av verk som inte finns i
handeln	............................................................................................	65
8.1	En ny gränsöverskridande avtalslicens.............................	65

8.2En ny inskränkning för användning av verk som inte

		finns i handeln ..................................................................	70
	8.3	Särskild information i samband med användning ............	73
9	Avtalslicenser..................................................................................		75
10	Medling vid licensiering av filmverk för beställvideotjänster ........		81
11	Fria återgivningar av konstverk ......................................................		83
12	Framställare av presspublikationer .................................................		87
	12.1	En ny närstående rättighet ................................................	87
	12.2	En ny särskild avtalslicens ...............................................	99
13	Fördelning av ersättning i vissa fall ..............................................		101
14	Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av
	onlinetjänster.................................................................................		101
	14.1	Utgångspunkter för genomförandet................................	101
	14.2	Vilka tjänster omfattas av det nya regelverket?..............	106
	14.3	Det upphovsrättsliga ansvaret ........................................	114
	14.4	Tillstånd och verkan av ingångna avtal ..........................	120
	14.5	En ny ansvarsbegränsning för tjänsteleverantörer ..........	122
	14.6	Användarnas rättigheter .................................................	133
	14.7	Rätt till information ........................................................	143

	14.8	Klagomål och tvistlösning .............................................	145	Prop. 2021/22:278
	14.9	Säkerställande av användarnas rättigheter.....................	150
15	Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt ....................................		153
	15.1	Inledande överväganden om upphovsrättsliga avtal ......	153
	15.2	Rätt till skälig ersättning................................................	164
	15.3	Rätt till ytterligare skälig ersättning ..............................	173
	15.4	Rätt till information .......................................................	181
	15.5	Rätt att häva ett avtal .....................................................	193
	15.6	Alternativ tvistlösning ...................................................	203
16	Övriga bestämmelser i direktivet .................................................		205
17	Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser................................		207
18	Ekonomiska och andra konsekvenser ..........................................		209
19	Författningskommentar ................................................................		217

19.1Förslaget till lag om ändring i lagen (1960:729) om

upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk ..............

217

19.2Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:977) om

kollektiv förvaltning av upphovsrätt..............................

271

19.3Förslaget till lag om ändring i lagen (2017:322) om

	medling i vissa upphovsrättstvister................................	273
Bilaga 1	Europaparlamentets och rådets direktiv (EU)
	2019/790 av den 17 april 2019 om upphovsrätt och
	närstående rättigheter på den digitala inre
	marknaden och om ändring av direktiven 96/9/EG
	och 2001/29/EG.............................................................	276
Bilaga 2	Meddelande från kommissionen till
	Europaparlamentet och rådet (COM(2021) 288)
	Vägledning om artikel 17 i direktivet 2019/790 om
	upphovsrätt på den digitala inre marknaden ..................	344
Bilaga 3	Sammanfattning av departementspromemorian
	Upphovsrätten på den digitala inre marknaden
	(Ds 2020:31)..................................................................	372
Bilaga 4	Promemorians lagförslag...............................................	373
Bilaga 5	Förteckning över remissinstanserna ..............................	401
Bilaga 6	Lagrådsremissens lagförslag..........................................	403
Bilaga 7	Lagrådets yttrande .........................................................	432
Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 7 juli 2022...........		441

Prop. 2021/22:278 1

Förslag till riksdagsbeslut

Regeringens förslag:

1.Riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk.

2.Riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring i lagen (2016:977) om kollektiv förvaltning av upphovsrätt.

3.Riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring i lagen (2017:322) om medling i vissa upphovsrättstvister.

2	Lagtext	Prop. 2021/22:278

Regeringen har följande förslag till lagtext.

2.1Förslag till lag om ändring i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk

Härigenom föreskrivs1 i fråga om lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk2

dels att 33–35 och 40 §§ ska upphöra att gälla,

dels att rubrikerna närmast före 14 och 18 §§ ska utgå,

dels att nuvarande 18 och 42 h §§ ska betecknas 15 och 42 k §§,

dels att 16, 21, 27, 29, 30, 38, 42 a, 45, 46, 48, 49, 49 a, 52 f, 52 h och 61 §§ och rubriken närmast före 16 § ska ha följande lydelse,

dels att rubriken närmast före 42 h § ska sättas närmast före 42 k §, dels att det ska införas 32 nya paragrafer, 13, 15 a–15 c, 16 e, 29 a–

29e, 42 h–42 j, 48 b–48 d, 49 c, 52 i–52 u, 61 c och 61 d §§, och närmast före 13, 15 a, 16 e, 29, 29 a, 29 d, 42 h, 42 i, 48 b, 52 i–52 l och 52 n–

52u §§ nya rubriker av följande lydelse,

dels att det närmast före rubriken före 52 i § ska införas en ny kapitelrubrik av följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

Användning av verk i samband med undervisning

13 §

Lärare och elever vid utbild- ningsanstalter får i illustrativt syfte återge verk i samband med under- visning. Vid undervisning på di- stans får verk återges endast i en säker elektronisk miljö.

Första stycket gäller inte för an- vändning som kan ske med stöd av ett avtal som avses i 42 a §, om ett sådant avtal finns lätt tillgängligt på marknaden.

1Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/790 av den 17 april 2019 om upp- hovsrätt och närstående rättigheter på den digitala inre marknaden och om ändring av direktiven 96/9/EG och 2001/29/EG, i den ursprungliga lydelsen.

2Senaste lydelse av

18 § 2005:359
42 h § 2013:691	5
rubriken närmast före 18 § 1993:1007.	5

Prop. 2021/22:278	Avtalsvillkor	som	inskränker
	rätten att använda verk enligt
	denna paragraf är ogiltiga.
	Framställning av exemplar för
	text- och datautvinning
	15 a §3
	Den som har lovlig tillgång till ett
	verk får framställa exemplar av
	verket för text- och datautvinnings-
	ändamål. Exemplaren får inte be-
	hållas längre än vad som är nöd-
	vändigt för ändamålet och får inte
	användas för andra ändamål.
	Första stycket gäller inte om upp-
	hovsmannen på lämpligt sätt har
	förbehållit sig den rätt som avses
	där.
	15 b §
	Forskningsorganisationer, sådana
	bibliotek och museer som är
	tillgängliga för allmänheten, arkiv
	samt institutioner för film- eller
	ljudarvet får framställa exemplar
	av verk som de har lovlig tillgång
	till, dock inte datorprogram, för att
	utföra text- och datautvinning för
	forskningsändamål.		Exemplaren
	får inte behållas längre än vad som
	är nödvändigt för ändamålet och
	får inte användas för andra ända-
	mål. Exemplaren ska lagras på ett
	sätt som hindrar obehörig använd-
	ning.
	Första stycket hindrar inte att
	upphovsmannen vidtar proportion-
	erliga åtgärder för att säkerställa
	integritet och säkerhet i nätverk och
	databaser som innehåller verk.
	Avtalsvillkor	som	inskränker
	rätten att använda verk enligt
	denna paragraf är ogiltiga.

15 c §

Med text- och datautvinning avses i 15 a och 15 b §§ en automatiserad teknik som används för att

6	3 Tidigare 15 a § upphävd genom 1993:1007.

Framställning och spridning av exemplar inom arkiv och bibliotek

analysera text och data i digital form i syfte att generera informa- tion.

Med forskningsorganisation av- ses i 15 b § ett universitet med till- hörande bibliotek, en forskningsin- stitution eller en annan enhet vars främsta mål är att bedriva veten- skaplig forskning eller utbildnings- verksamhet som omfattar veten- skaplig forskning. Vidare måste verksamheten i organisationen be- drivas på ett sådant sätt att ett före- tag som utövar ett avgörande inflyt- ande på organisationen inte kan ha prioriterad tillgång till resultaten av forskningen. Forskningen måste bedrivas

1.utan vinstsyfte eller så att all vinst återinvesteras i den veten- skapliga forskningen, eller

2.i enlighet med ett uppdrag i det allmännas intresse som har erkänts av en stat inom Europeiska ekono- miska samarbetsområdet.

Framställning och spridning av exemplar inom kulturarvs- institutioner

Prop. 2021/22:278

16 §4

Bibliotek och museer som är till- gängliga för allmänheten, arkiv samt institutioner för film- eller ljudarvet har rätt att framställa ex- emplar av verk för bevarandeända- mål. Avtalsvillkor som inskränker den rätten är ogiltiga.

De	statliga	och	kommunala		De statliga och kommunala
arkivmyndigheterna,			de	veten-	arkivmyndigheterna, de vetenskap-
skapliga bibliotek och fackbibliotek					liga bibliotek och fackbibliotek som
som drivs av det allmänna och					drivs av det allmänna och folk-
folkbiblioteken		har	rätt	att	biblioteken har rätt att framställa
framställa exemplar av verk, dock					exemplar av verk, dock inte dator-
inte datorprogram,					program, även
1. för	bevarande-,		komplette-		1. för kompletterings- eller forsk-
rings- eller forskningsändamål,					ningsändamål,

4Senaste lydelse 2017:323.

Prop. 2021/22:278	2. för att tillgodose lånesökandes önskemål om enskilda artiklar eller
	korta avsnitt eller om material som av säkerhetsskäl inte bör lämnas ut i
	original, eller
	3. för användning i läsapparater.
	Exemplar som framställs på pap-	Exemplar som framställs på pap-
	per med stöd av första stycket 2 får	per med stöd av andra stycket 2 får
	spridas till lånesökande.	spridas till lånesökande.
	Andra arkiv har rätt att fram-
	ställa exemplar av verk, dock inte
	datorprogram, för bevarandeända-
	mål. Detsamma gäller andra
	bibliotek som är tillgängliga för
	allmänheten.
		Användning av verk som ingår i
		kulturarvsinstitutioners samlingar
		men som inte finns i handeln
		16 e §
		Bibliotek och museer som är
		tillgängliga för allmänheten, arkiv
		samt institutioner för film- eller
		ljudarvet	får	framställa		exemplar
		av verk	som	avses	i 42 i § och
		överföra sådana verk till allmän-
		heten, om
		1. det inte finns någon kollektiv
		förvaltningsorganisation				som kan
		ingå avtal om användningen med
		stöd av 42 i § första stycket,
		2. överföringen sker via webb-
		platser som inte drivs i förvärvs-
		syfte,
		3. användningen			inte	sker i
		förvärvssyfte, och

4. rättsinnehavare som är kända anges när det är möjligt.

Första stycket gäller inte om upphovsmannen hos användaren har meddelat förbud mot exemplar- framställningen eller överföringen.

21 §5

Var och en får, med undantag för filmverk och sceniska verk, framföra offentliggjorda verk offentligt

1.vid tillfällen där framförandet av sådana verk inte är det huvud- sakliga, tillträdet är avgiftsfritt och anordnandet sker utan förvärvssyfte samt

2.vid undervisning eller gudstjänst.

8	5 Senaste lydelse 2017:323.

Riksdagen

samt

statliga

och

Riksdagen

samt

statliga

och Prop. 2021/22:278

kommunala myndigheter får i fall

som avses i första stycket 1 även

framföra offentliggjorda

filmverk

framföra

offentliggjorda

filmverk

och sceniska verk. Verken får

framföras

endast

genom

framföras

endast

genom

uppkoppling till ett externt nätverk

som tillhandahålls i syfte att

tillgodose ett allmänt informations-

tillgodose ett allmänt informa-

intresse och, beträffande arkiv och

tionsintresse och, när det gäller

bibliotek som avses i 16 § första

arkiv och bibliotek som avses i 16 §

stycket,

genom

ett

tekniskt

andra stycket, genom ett tekniskt

hjälpmedel

avsett

för

enstaka

hjälpmedel

avsett

för

enstaka

besökare i syfte att tillgängliggöra

verk som ingår i de egna sam-

lingarna.

Framförandet

får

ske

lingarna.

Framförandet

får

ske

endast i riksdagens eller myndig-

heternas egna lokaler.

Första stycket 2 ger inte rätt att i förvärvssyfte framföra

sammanställningar vid undervisning.

27 §6

Upphovsrätt

må,

med

den

Upphovsrätt

får,

med

den

begränsning som följer av vad i 3 §

begränsning som framgår av 3 §,

sägs, helt eller delvis överlåtas.

helt

eller

delvis

överlåtas.

Överlåtelse av exemplar innefattar

Överlåtelse av exemplar

omfattar

icke överlåtelse av upphovsrätt. I

inte överlåtelse av upphovsrätt. I

fråga om beställd porträttbild äger

fråga om beställd porträttbild får

upphovsmannen dock icke

utöva

upphovsmannen dock inte

utöva

sin rätt utan tillstånd av beställaren

eller, efter dennes död, av hans

eller, efter dennes död, av hans eller

efterlevande make och arvingar.

hennes

efterlevande

make

och

arvingar.

I 29–29 e §§ finns bestämmelser

upphovsmannens

rätt

till

ersättning och information och om

upphovsmannens rätt att häva ett

avtal. Bestämmelserna

tillämpas

inte på överlåtelse av upphovsrätt

till

datorprogram.

Avtalsvillkor

som

inskränker upphovsmannens

rätt enligt 29, 29 a eller 29 b § är

ogiltiga. Detsamma gäller avtals-

villkor som inskränker upphovs-

mannens rätt att begära alternativ

tvistlösning i en tvist om rätt till

ersättning enligt 29 § andra stycket

6 Senaste lydelse 1992:1687.

Prop. 2021/22:278							eller om rätt till information enligt
							29 a eller 29 b §.
	Beträffande		överlåtelse			av	I 30–32 och		36–39 §§		finns
	upphovsrätt	i	vissa		särskilda		bestämmelser	om		överlåtelse av
	avseenden föreskrivs			i	30–40 §§.		upphovsrätt	i	vissa särskilda
	Dessa bestämmelser tillämpas dock						avseenden. De tillämpas i den
	endast i den mån ej annat avtalats.						utsträckning det inte har avtalats
							om något annat.
							Upphovsmannens rätt till
							ersättning
						29 §7
	Om en upphovsman till en						När en upphovsman i avtal
	framställare	av	ljudupptagningar				överlåter sin upphovsrätt till någon
	eller upptagningar			av rörliga			som avser att utnyttja rätten i
	bilder överlåter sin rätt att genom						förvärvsverksamhet, har upphovs-
	uthyrning av sådana upptagningar						mannen rätt till skälig ersättning.
	göra ett verk tillgängligt för
	allmänheten,	har	upphovsmannen
	rätt till skälig ersättning.
	Avtalsvillkor		som		inskränker		Om den avtalade ersättningen för
	denna rätt är ogiltiga.						en överlåtelse enligt första stycket
							senare visar sig vara opropor-
							tionerligt låg i förhållande till
							förvärvarens intäkter från ut-
							nyttjandet av verket, har upphovs-
							mannen rätt till ytterligare skälig
							ersättning.
							Upphovsmannens rätt till
							information
							29 a §
							Efter en överlåtelse som avses i
							29 § första stycket ska förvärvaren
							minst en gång per år lämna aktuell,
							relevant och uttömmande infor-
							mation till upphovsmannen om de
							sätt på vilka verket har utnyttjats,
							samtliga intäkter som förvärvaren
							har haft från utnyttjandet och den
							ersättning som upphovsmannen har
							rätt till. Skyldigheten att lämna
							sådan information			gäller	under
							förutsättning att
							1. förvärvaren har haft intäkter
							från utnyttjandet av verket, eller
10	7 Senaste lydelse 1997:309.

2.upphovsmannens ersättning är beroende av i vilken omfattning verket utnyttjas.

Vid bedömningen av vilken omfattning den information som ska lämnas enligt första stycket ska ha, ska de särskilda förhållandena

iden aktuella sektorn beaktas. Om det med hänsyn till de intäkter utnyttjandet av ett verk gett upphov till skulle innebära en opropor- tionerlig administrativ börda att lämna informationen, får den begränsas till vad som rimligen kan krävas.

Om upphovsmannens bidrag till verket, eller upphovsmannens bi- drag i förhållande till ett annat verk där verket ingår, inte är betydande, har upphovsmannen rätt till in- formation enligt första stycket en- dast om upphovsmannen behöver informationen för att kunna fram- ställa krav på ytterligare skälig er- sättning enligt 29 § andra stycket. I sådana fall ska förvärvaren lämna informationen på begäran av upp- hovsmannen.

29 b §

Om förvärvaren inte har tillgång till information som ska lämnas enligt 29 a §, men informationen finns tillgänglig hos någon som med förvärvarens tillstånd utnyttjar verket, har upphovsmannen rätt att på begäran få informationen från denne. Förvärvaren ska informera upphovsmannen om identiteten på den som utnyttjar verket.

29 c §

Information som har lämnats enligt 29 a eller 29 b § ska upphovs- mannen vid tillämpning av lagen (2018:558) om företagshemligheter anses ha fått del av i förtroende i samband med en affärsförbindelse, om den som har lämnat informa- tionen har angett att den utgör en företagshemlighet.

Prop. 2021/22:278

Upphovsmannens rätt att häva ett avtal

29 d §

Om en överlåtelse som avses i 29 § första stycket innebär att förvärv- aren har ensamrätt att utnyttja verket, har upphovsmannen, för- utom i fall som avses i 29 e § första stycket, rätt att helt eller delvis häva avtalet och behålla mottagen ersättning, om

1. förvärvaren inte utnyttjar verket inom en rimlig tid från överlåtelsen eller sedan verket senast utnyttjades,

2.upphovsmannen därefter har uppmanat förvärvaren att utnyttja verket och förvärvaren inte inom sex månader från uppmaningen gör det, och

3.det uteblivna utnyttjandet inte till övervägande del beror på omständigheter som upphovs- mannen rimligen kan förväntas avhjälpa.

Om upphovsmannen inte har rätt till information enligt 29 a §, ska förvärvaren på begäran lämna den information som krävs för att upphovsmannen ska kunna bedöma om han eller hon har rätt att häva avtalet.

Avtalsvillkor som inskränker upphovsmannens rätt enligt denna paragraf är giltiga endast om de följer av ett kollektivt förhandlat avtal som tillämpas på överlåtelse- avtalet.

29 e §

Rätten till hävning enligt 29 d § gäller inte filmverk. Den gäller inte heller överlåtelse av rätt till inspelning av ett verk på film, när filmverket har spelats in.

Om ett verk innehåller bidrag från fler än en upphovsman, kan upphovsmännen endast gemensamt lämna uppmaning och hävningsför- klaring som avses i 29 d §.

					30 §8
Överlåts rätt att överföra ett verk						Om en överlåtelse avser rätt att
till allmänheten eller att framföra						överföra ett verk till allmänheten
det	offentligt,		skall	överlåtelsen		eller att framföra det offentligt, ska
gälla för en tid av tre år och inte						överlåtelsen gälla i tre år och inte
medföra		ensamrätt.		Har	längre	medföra ensamrätt. Detta gäller
giltighetstid än tre år bestämts och						dock inte filmverk.
är	ensamrätt		avtalad,		får
upphovsmannen			ändå		själv
överföra eller framföra verket eller
överlåta sådan rätt åt annan, om
rätten under en tid av tre år inte
tagits i bruk.
Bestämmelserna				i	denna
paragraf gäller inte filmverk.
					38 §
Bestämmelserna			om	förlagsavtal		Bestämmelserna		om förlagsavtal
äga icke tillämpning på bidrag till						tillämpas inte på bidrag till en
tidning eller tidskrift. För bidrag						tidning eller tidskrift.
till annat samlingsverk gälla icke
33 och 34 §§.
					42 a §9
En avtalslicens som avses i 42 b–						En avtalslicens som avses i 42 b–
42 h §§		gäller för utnyttjande av				42 i och 42 k §§ gäller för utnytt-
verk på visst sätt, när ett avtal har						jande av verk på visst sätt, när ett
ingåtts om utnyttjande av verk på						avtal har ingåtts om utnyttjande av
sådant sätt med en organisation						verk på sådant sätt med en
som företräder ett flertal upphovs-						organisation	som		företräder		ett
män till i Sverige använda verk på						flertal upphovsmän till i Sverige
området. Avtalslicensen ger använ-						använda verk på området. Avtals-
daren rätt att utnyttja verk av det						licensen ger användaren rätt att
slag som avses med avtalet trots att						utnyttja verk av det slag som avses
verkens upphovsmän inte företräds						med avtalet trots att verkens
av organisationen. För att ett verk						upphovsmän	inte		företräds		av
ska få utnyttjas med stöd av 42 c §						organisationen. För att ett verk ska
krävs att avtalet med organisa-						få utnyttjas	med stöd			av 42 c §
tionen har ingåtts av någon som						krävs att avtalet med organisa-
bedriver		undervisningsverksamhet				tionen har ingåtts av någon som
i organiserade former.						bedriver undervisningsverksamhet
						i organiserade former. För att ett
						verk ska få utnyttjas med stöd av
						42 i § krävs att den avtalsslutande
						organisationen		är	en	kollektiv
						förvaltningsorganisation				enligt

8Senaste lydelse 2005:359.

9Senaste lydelse 2013:691.

Prop. 2021/22:278

Prop. 2021/22:278	1 kap. 4 § 3 lagen (2016:977) om
	kollektiv förvaltning av upphovs-
	rätt.
	De villkor i fråga om rätten att utnyttja verket som följer av avtalet
	gäller. Upphovsmannen ska i fråga om ersättning som lämnas enligt
	avtalet och förmåner från organisationen vilka väsentligen bekostas
	genom ersättningen vara likställd med de upphovsmän som organisationen
	företräder. Upphovsmannen har dock oavsett detta alltid rätt till ersättning
	som hänför sig till utnyttjandet, om han eller hon begär det inom tre år
	efter det år då verket utnyttjades. Krav på ersättning får riktas endast mot
	organisationen.
	Gentemot den som använder ett verk med stöd av 42 f § får krav på
	ersättning göras gällande endast av de avtalsslutande organisationerna.
	Kraven ska framställas samtidigt.
	Avtalslicens		för	användning	av
	verk som ingår i presspublika-
	tioner
	42 h §
	En leverantör av en informations-
	samhällets tjänst får, om avtals-
	licens gäller enligt 42 a §, överföra
	verk till allmänheten på ett sådant
	sätt att enskilda kan få tillgång till
	verken från en plats och vid en
	tidpunkt som de själva väljer, om
	verken ingår i en presspublikation
	som avses i 48 c § och utnyttjandet
	sker	online.	Leverantören		får
	också framställa sådana exemplar
	av verken som är nödvändiga för
	överföringen.
	Första stycket gäller inte, om
	upphovsmannen hos någon av de
	avtalsslutande			parterna	har
	meddelat förbud mot exemplar-
	framställningen eller överföringen,
	eller om det av andra skäl finns
	särskild anledning att anta att
	upphovsmannen			motsätter	sig
	förfogandet.
	Avtalslicens för användning av
	verk som ingår i kulturarvs-
	institutioners samlingar men som
	inte finns i handeln
	42 i §
	Bibliotek och museer som är
	tillgängliga för allmänheten, arkiv
14	samt	institutioner för film- eller

ljudarvet får, om avtalslicens gäller Prop. 2021/22:278 enligt 42 a § och förutom i fall som

avses i 42 j §, framställa exemplar av verk som ingår i de egna samlingarna och tillgängliggöra sådana verk för allmänheten, om det kan antas att verket inte finns tillgängligt i handeln.

Första stycket gäller inte användning som sker i förvärvs- syfte och inte heller om upphovs- mannen hos någon av de avtals- slutande parterna har meddelat förbud mot exemplarframställ- ningen eller tillgängliggörandet.

42 j §

Bestämmelserna i 42 i § gäller inte bestånd av verk som till övervägande del består av verk med anknytning till ett land som inte ingår i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet genom att

1.om verket i andra fall än som avses i 3 har getts ut, den första utgivningen har skett i ett sådant land,

2.om verket i andra fall än som avses i 3 inte har getts ut men sänts ut i radio eller tv, den första utsändningen har skett i ett sådant land,

3.om det är ett filmverk, producenten har sitt säte eller sin hemvist i ett sådant land, eller

4.verkets upphovsman är medborgare i ett sådant land och det saknas anknytning som avses i 1–3 till något land.

Trots första stycket gäller 42 i § om den avtalsslutande organisatio- nen företräder ett flertal upphovs- män till verk som används i det land till vilket verken i beståndet till övervägande del har anknytning.

Prop. 2021/22:278

45§10

En utövande konstnär har, med de inskränkningar som föreskrivs i denna lag, en uteslutande rätt att förfoga över sitt framförande av ett litterärt eller konstnärligt verk eller ett uttryck av folklore genom att

1.ta upp framförandet på en grammofonskiva, en film eller en annan anordning, genom vilken det kan återges,

2.framställa exemplar av en upptagning av framförandet, och

3.göra framförandet eller en upptagning av det tillgängligt för allmänheten.

De rättigheter som avses i första stycket 2 och 3 gäller till utgången av femtionde året efter det år då framförandet gjordes. Om upptagningen har getts ut eller offentliggjorts inom femtio år från framförandet, gäller rättigheterna i stället till utgången av det femtionde eller, för ljudupptagningar, sjuttionde året efter det år då upptagningen först gavs ut eller offentliggjordes.


Bestämmelserna	i	2 § andra–		Bestämmelserna		i	2 §	andra–
fjärde styckena, 3, 6–9, 11–12 och				fjärde styckena, 3, 6–9, 11–13 och
16 §§, 16 a § tredje		stycket,	17–	15 a–16 §§, 16 a §		tredje		stycket,
17 c, 17 e, 21, 22, 25–26 b, 26 e,				16 e–17 c, 17 e,	21,		22,	25–26 b,
26 k–26 m och	27–29 §§,		39 §	26 e, 26 k–26 m	och		27–29 e §§,
första meningen samt i 41–42 h §§				39 § första meningen samt i 41–
ska tillämpas i fråga om				42 k §§ ska tillämpas i fråga om
framföranden som avses i denna				framföranden som avses i denna
paragraf.				paragraf. När det gäller rätt till en
				ljudupptagning som			en utövande
				konstnär har överlåtit till en fram-

ställare av ljudupptagningar ska dock 29 d § inte tillämpas efter det femtionde året efter det år då upptagningen först gavs ut eller, om den inte getts ut, det år då den först offentliggjordes.

När ett exemplar av en upptagning enligt denna paragraf med den utövande konstnärens samtycke har överlåtits inom Europeiska ekono- miska samarbetsområdet får exemplaret spridas vidare.

Fjärde stycket ger inte rätt att tillhandahålla allmänheten

1.exemplar av en upptagning genom uthyrning eller andra jämförliga rättshandlingar, eller

2.exemplar av en film eller annan anordning på vilken rörliga bilder tagits upp genom utlåning.

46§11

En framställare av upptagningar av ljud eller rörliga bilder har, med de inskränkningar som föreskrivs i denna lag, en uteslutande rätt att förfoga över sin upptagning genom att

1.framställa exemplar av upptagningen, och

2.göra upptagningen tillgänglig för allmänheten.

10Senaste lydelse 2018:1099.

11Senaste lydelse 2018:1099.

De rättigheter som avses i första stycket gäller till dess femtio år har Prop. 2021/22:278 förflutit efter det år då upptagningen gjordes. Om en ljudupptagning ges

ut inom denna tid, gäller rättigheterna i stället till utgången av det sjuttionde året efter det år då ljudupptagningen första gången gavs ut. Om ljudupptagningen inte ges ut under nämnda tid men offentliggörs under samma tid, gäller rättigheterna i stället till utgången av det sjuttionde året efter det år då ljudupptagningen först offentliggjordes. Hävs ett avtal enligt 45 d §, gäller dock inte längre rättigheterna. Om en upptagning av rörliga bilder har getts ut eller offentliggjorts inom femtio år från upptagningen, gäller rättigheterna enligt första stycket till dess femtio år har förflutit efter det år då upptagningen av rörliga bilder först gavs ut eller offentliggjordes.

Bestämmelserna i		2 §	andra–	Bestämmelserna	i	2 §	andra–
fjärde styckena, 6–9 §§, 11 § andra				fjärde styckena, 6–9 §§, 11 § andra
stycket, 11 a, 12 och 16 §§, 16 a §				stycket, 11 a, 12,	13	och	15 a–
tredje stycket, 17–17 c, 17 e, 21, 22,				16 §§, 16 a § tredje stycket, 16 e–
25–26 b, 26 e, 26 k–26 m och 42 a–				17 c, 17 e, 21, 22, 25–26 b, 26 e,
42 h §§	ska tillämpas i fråga om			26 k–26 m och 42 a–42 k §§ ska
upptagningar som avses i denna				tillämpas i fråga om upptagningar
paragraf.	I fråga	om	ljud-	som avses i denna paragraf. I fråga
upptagningar ska dessutom det som				om ljudupptagningar ska dessutom
gäller för filmverk enligt 16 a och				det som gäller för filmverk enligt
16 b §§ samt 16 c §		första,	andra	16 a och 16 b §§ samt 16 c § första,
och	fjärde–sjätte	styckena		andra och fjärde–sjätte styckena
tillämpas.				tillämpas.

När ett exemplar av en upptagning enligt denna paragraf med framställarens samtycke har överlåtits inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet får exemplaret spridas vidare.

Fjärde stycket ger inte rätt att tillhandahålla allmänheten

1.exemplar av en upptagning genom uthyrning eller andra jämförliga rättshandlingar, eller

2.exemplar av en film eller annan anordning på vilken rörliga bilder tagits upp genom utlåning.

48§12

Ett radio- eller tv-företag har, med de inskränkningar som föreskrivs i denna lag, en uteslutande rätt att förfoga över en ljudradio- eller televisionsutsändning genom att

1.ta upp utsändningen på en anordning genom vilken den kan återges,

2.framställa exemplar av en upptagning av utsändningen,

3.sprida exemplar av en upptagning av utsändningen till allmänheten,

4.tillåta återutsändning eller en återgivning för allmänheten på platser där allmänheten har tillträde mot inträdesavgift, eller

5.tillåta att en upptagning av utsändningen på trådbunden eller trådlös väg överförs till allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till upptagningen från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer.

De rättigheter som avses i första stycket 2, 3 och 5 gäller till utgången av femtionde året efter det år då utsändningen ägde rum.

12 Senaste lydelse 2018:1099.

Prop. 2021/22:278

Bestämmelserna	i	2 §	andra	Bestämmelserna	i	2 § andra
stycket, 6–9 §§, 11 § andra stycket,				stycket, 6–9 §§, 11 § andra stycket,
11 a, 12 och 16 §§,	16 a §		tredje	11 a, 12, 13 och 15 a–16 §§, 16 a §
stycket, 17–17 c, 17 e, 21, 22, 25–				tredje stycket, 16 e–17 c, 17 e, 21,
26 b, 26 e, 42 a, 42 b,		42 d, 42 g		22, 25–26 b, 26 e, 42 a, 42 b, 42 d
och 42 h §§ ska tillämpas i fråga				och 42 g–42 k §§	ska	tillämpas i
om ljudradio- och televisions-				fråga om ljudradio- och televisions-
utsändningar som avses i denna				utsändningar som avses i denna
paragraf.				paragraf.

När ett exemplar av en upptagning enligt denna paragraf med företagets samtycke har överlåtits inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet får exemplaret spridas vidare.

Om ett radio- eller tv-företag har krav på ersättning för en sådan vidaresändning som avses i 42 f § och som har skett med företagets samtycke, ska företaget framställa sitt krav samtidigt med de krav som avses i 42 a § tredje stycket.

Framställare av presspublikationer

48 b §

Den som har framställt en presspublikation har, med de inskränkningar som föreskrivs i denna lag, en uteslutande rätt att genom en informationssamhällets tjänst och för användning online förfoga över sin presspublikation genom att

1. framställa exemplar av press- publikationen, och

2. göra presspublikationen till- gänglig för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till den från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer.

Rätten enligt första stycket omfattar inte

1. en användares förfogande som inte sker i förvärvssyfte,

2. hyperlänkningsåtgärder, eller

3. användning av enstaka ord eller mycket korta utdrag ur en presspublikation.

Rätten enligt första stycket gäller till utgången av det andra året efter det år då presspublikationen offentliggjordes.

Bestämmelserna i 2 § andra stycket, 6–9 §§, 11 § andra stycket, 11 a och 15 a–16 §§, 16 a § tredje

stycket, 16 e–17 c, 17 e, 21, 22, 25–

26b, 26 e och 42 a–42 k §§ ska

tillämpas i fråga om presspublikationer som avses i denna paragraf.

48 c §

Med en presspublikation avses i 48 b § en samling av i huvudsak litterära verk av journalistiskt slag, som inte framställs för veten- skapliga eller akademiska ända- mål, och som

1.utgör ett enskilt objekt av en tidskrift eller en regelbundet upp- daterad publikation under en gemensam titel,

2.har till syfte att ge allmänheten information som avser nyheter eller andra teman, och

3.framställs på initiativ av en tjänsteleverantör under dennes redaktionella ansvar och kontroll.

48 d §

De upphovsmän vars verk ingår i en presspublikation har rätt till en lämplig andel av de intäkter som framställaren av presspublika- tionen får från leverantörer av informationssamhällets tjänster för utnyttjanden enligt den rätt som följer av 48 b §.

Endast en organisation som företräder ett flertal upphovsmän till i Sverige använda verk på området har rätt att kräva in ersättning enligt första stycket. Organisationen ska kräva in ersättningen och fördela den mellan de ersättningsberättigade, efter avdrag för ersättning till organisationen för dess omkost- nader. Vid fördelningen ska upp- hovsmän som inte företräds av organisationen vara likställda med upphovsmän som organisationen företräder.

Framställaren av presspublika- tionen ska på begäran av organisa- tionen lämna det underlag som

Prop. 2021/22:278

krävs för att ersättningen ska kunna beräknas.

49§13

Den som har framställt en katalog, en tabell eller ett annat dylikt arbete i vilket ett stort antal uppgifter har sammanställts eller vilket är resultatet av en väsentlig investering har uteslutande rätt att framställa exemplar av arbetet och göra det tillgängligt för allmänheten.

Rätten enligt första stycket gäller till dess femton år har förflutit efter det år då arbetet framställdes. Om arbetet har gjorts tillgängligt för allmänheten inom femton år från framställningen, gäller dock rätten till dess femton år har förflutit efter det år då arbetet först gjordes tillgängligt

för allmänheten.

Bestämmelserna

2 §

andra–

Bestämmelserna

2 §

andra–

fjärde styckena, 6–9 §§, 11 § andra

stycket,

12 §

första,

andra

och

stycket, 12 §

första,

andra

och

fjärde

styckena,

och

16 §§,

fjärde styckena, 13–16 §§,

16 a §

16 a § tredje stycket, 17–17 c, 17 e,

tredje stycket, 16 e–17 c, 17 e, 19–

18–22, 25–26 b och 26 e §§, 26 g §

22, 25–26 b

och

26 e §§,

26 g §

femte och sjätte styckena samt i

42 a–42 h §§

ska

tillämpas

på

42 a–42 k §§

ska

tillämpas

på

arbeten som avses i denna paragraf.

Är ett sådant arbete eller en del av

det föremål för upphovsrätt, får

denna rätt också göras gällande.

upphovsrätten

också

göras

gällande.

Ett avtalsvillkor som utvidgar framställarens rätt enligt första stycket till ett offentliggjort arbete är ogiltigt.

49 a §14

Den som har framställt en	Den som har framställt en
fotografisk bild har uteslutande rätt	fotografisk bild har uteslutande rätt
att framställa exemplar av bilden	att framställa exemplar av bilden
och göra den tillgänglig för	och göra den tillgänglig för
allmänheten. Rätten gäller oavsett	allmänheten. Rätten gäller oavsett
om bilden används i ursprungligt	om bilden används i ursprungligt
eller ändrat skick och oavsett vilken	eller ändrat skick och oavsett vilken
teknik som utnyttjas.	teknik som utnyttjas. Rätten gäller
	dock inte om det huvudsakliga
	motivet för bilden utgörs av ett
	konstverk för vilket upphovsrätt
	inte längre gäller.

Med fotografisk bild avses även en bild som har framställts genom ett förfarande som är jämförligt med fotografi.

Rätten enligt första stycket gäller till dess femtio år har förflutit efter det år då bilden framställdes.

13Senaste lydelse 2018:1099.

14Senaste lydelse 2018:1099.

Bestämmelserna

2 §

andra–

Bestämmelserna

2 §

andra– Prop. 2021/22:278

fjärde styckena, 3, 7–9,

11 och

fjärde styckena, 3, 7–9,

och

11 a §§,

12 § första

och

fjärde

11 a §§,

12 §

första

och

fjärde

styckena,

16 §,

16 a §

tredje

styckena, 13 och 15–16 §§, 16 a §

stycket, 17–17 c, 17 e, 18–21 och

tredje stycket, 16 e–17 c, 17 e, 19–

23 §§, 24 § första stycket, 25–26 b,

21 och 23 §§, 24 § första stycket,

26 e, 26 k–28, 31–38, 41–42 h och

25–26 b, 26 e, 26 k–28, 29−29 e,

50–52 §§ ska tillämpas på bilder

31, 32, 36–38, 41–42 k

och

50–

som avses i denna paragraf. Är en

52 §§ ska tillämpas på bilder som

sådan bild föremål för upphovsrätt,

avses i denna paragraf. Om en sådan

får denna rätt också göras gällande.

bild är föremål för upphovsrätt, får

upphovsrätten

också

göras

gällande.

49 c §

Regeringen

får

meddela

föreskrifter om skyldighet för den

som använder verk enligt 16 e §

eller ingår ett avtal som avses i

42 i § att till Europeiska unionens

immaterialrättsmyndighet

lämna

de uppgifter som, enligt Europa-

parlamentets

och

rådets

direktiv

(EU) 2019/790 av den 17 april

2019

upphovsrätt

och

närstående rättigheter

på

den

digitala inre marknaden och om

ändring av direktiven 96/9/EG och

2001/29/EG,

ska

tillgängliggöras

på den webbportal som myndig-

heten tillhandahåller.

52 f §15

Den som på grund av bestämmel-

serna i 16, 17, 17 a, 17 e, 26, 26 a

serna i 13, 15 a, 15 b, 16, 17, 17 a,

eller 26 e § får utnyttja ett upphovs-

17 e,

26,

26 a eller 26 e §

får

ut-

rättsligt skyddat verk har rätt att an-

nyttja

ett

upphovsrättsligt

skyddat

vända ett exemplar av ett verk som

verk har rätt att använda ett exem-

denne lovligen har tillgång till på

plar av ett verk som denne lovligen

sätt som anges i aktuell bestäm-

har tillgång till på sätt som anges i

melse även om exemplaret skyddas

aktuell bestämmelse även om ex-

av en teknisk åtgärd.

emplaret skyddas av en teknisk åt-

gärd.
Om en teknisk åtgärd hindrar sådan användning, får en domstol på yr-
kande av en berättigad användare förelägga upphovsmannen eller dennes
rättsinnehavare vid vite att möjliggöra för användaren att utnyttja verket
på sätt som anges i aktuell bestämmelse.
15 Senaste lydelse 2018:1099.	21

Prop. 2021/22:278	I fråga om verk som har gjorts			I fråga om verk som har gjorts
	tillgängliga för allmänheten i enlig-			tillgängliga för allmänheten i enlig-
	het med överenskomna avtalsvill-			het med överenskomna avtalsvill-
	kor på ett sätt som gör att enskilda			kor på ett sätt som gör att enskilda
	kan få tillgång till verket genom			kan få tillgång till verket genom
	överföring från en plats och vid en			överföring från en plats och vid en
	tidpunkt som de själva har valt gäl-			tidpunkt som de själva har valt gäl-
	ler första och andra styckena endast			ler första och andra styckena endast
	sådan användning som sker med			sådan användning som sker med
	stöd av 17 eller 17 a §.			stöd av 13, 15 a eller 15 b §, 16 §
				första stycket, 17 eller 17 a §.
			52 h §16
	Vad som i detta kapitel föreskrivits			Det som föreskrivs om verk i detta
	beträffande	verk skall	också	kapitel ska också tillämpas på
	tillämpas på	prestationer	som	prestationer som skyddas enligt 45,
	skyddas enligt 45, 46 och 48 §§			46, 48 och 48 b §§ samt sådana
	samt sådana	sammanställningar		sammanställningar och fotografier
	och fotografier som skyddas enligt			som skyddas enligt 49 och 49 a §§.
	49 och 49 a §§.

6 b kap. Särskilda bestämmelser om vissa onlinetjänster för delning av innehåll

Tillämpningsområdet

52 i §

Detta kapitel gäller för sådana

informationssamhällets tjänster som har som ett huvudsyfte att lagra och ge allmänheten tillgång till en stor mängd verk som laddats

upp	online	av	tjänsternas
användare, om
1. tjänsteleverantören			ordnar

och marknadsför verken i vinst- syfte, och

2. tjänsten spelar en viktig roll på innehållsmarknaden genom att konkurrera med andra slags befintliga eller potentiella online- tjänster för innehåll.

22	16 Senaste lydelse 2005:359.

Tjänsteleverantörens	Prop. 2021/22:278
upphovsrättsliga ansvar

52 j §

När en användare gör ett verk tillgängligt för allmänheten genom att ladda upp det på tjänsten, ska även tjänsteleverantören anses överföra verket till allmänheten enligt 2 § tredje stycket 1.

Bestämmelserna i 18 § lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster ska inte tillämpas på det ansvar som enligt denna lag före- skrivs för en sådan överföring.

Verkan av erhållna tillstånd

52 k §

Om en tjänsteleverantör har tillstånd att överföra ett verk till allmänheten enligt 52 j § första stycket, ska tillståndet även anses omfatta den överföring till allmän- heten som görs av användaren, under förutsättning att

1.användaren inte agerar i förvärvssyfte, eller

2.användarens verksamhet inte genererar betydande intäkter.

Tjänsteleverantörens ansvarsfrihet

52 l §

En tjänsteleverantör ska inte ansvara för en olovlig överföring enligt 52 j § om leverantören, för det fall leverantören har fått en väl- grundad underrättelse från rätts- innehavaren, skyndsamt hindrar tillgång till innehållet. För ansvars- frihet krävs därutöver att leveran- tören har gjort det som skäligen kan krävas för att

1. få tillstånd till de överföringar till allmänheten som leverantören gör på tjänsten, och

2. säkerställa att innehåll som medför intrång i upphovsrätten till verk som rättsinnehavarna har

Prop. 2021/22:278

försett leverantören med relevant och nödvändig information om, inte görs tillgängligt på tjänsten.

Vid bedömningen av om leveran- tören har gjort vad som skäligen kan krävas ska särskilt beaktas

1. vilken typ av tjänst leverantören tillhandahåller,

2.vilken publik och omfattning tjänsten har,

3.vilken typ av verk som användarna av tjänsten laddar upp där, och

4.vilka lämpliga och effektiva medel för att vidta åtgärder enligt första stycket 2 som finns tillgäng- liga på marknaden och leveran- törens kostnad för dem.

De åtgärder som leverantören ska vidta för ansvarsfrihet enligt denna paragraf hindrar inte att leverantören vidtar nödvändiga åtgärder för att uppfylla sina skyldigheter enligt 52 o §.

52 m §

Det krav för ansvarsfrihet som föreskrivs i 52 l § första stycket 2 gäller inte för en tjänst som har varit tillgänglig för allmänheten i Europeiska ekonomiska samarbets- området under kortare tid än tre år, under förutsättning att

1.tjänsteleverantörens årsom- sättning understiger ett belopp motsvarande 10 miljoner euro, och

2.antalet unika besökare på tjänsten föregående kalenderår inte översteg 5 miljoner per månad i genomsnitt.

Rätt till information

52 n §

En tjänsteleverantör ska på begäran av en rättsinnehavare eller en användare lämna information om de åtgärder leverantören vidtar enligt 52 l §.

Om leverantören har ingått ett avtal med en rättsinnehavare om

sådan överföring till allmänheten Prop. 2021/22:278 som avses i 52 j §, ska leverantören

informera rättsinnehavaren om den användning som sker med stöd av avtalet.

Skydd för laglig användning

52 o §

En tjänsteleverantör ska säker- ställa att de åtgärder leverantören vidtar för att hindra tillgång till innehåll enligt 52 l § inte hindrar lagliga överföringar till allmän- heten i någon påtaglig omfattning. Metoder för automatisk blockering får endast användas för att hindra tillgång till innehåll som med en hög grad av sannolikhet kan antas medföra intrång i upphovsrätt.

När tillgång till innehåll hindras, ska användaren skyndsamt under- rättas om det.

Användarnas rätt att tillgängliggöra material

52 p §
En användare	får,	trots		2 §,
tillgängliggöra verk för citat, kritik
och recensioner och i karikatyr-,
parodi- eller pastischsyfte på en
tjänst som avses i 52 i §.
Bestämmelserna	i	11 §	andra
stycket ska tillämpas i sådana fall.
Användaren har också rätt att,
utan hinder av åtgärder som
tjänsteleverantören vidtar				enligt
52 l §, tillgängliggöra innehåll som
inte medför intrång i upphovsrätt
på tjänsten.
Tjänsteleverantören		ska	i	sina
användarvillkor informera använ-
darna om deras rätt enligt denna
paragraf.
Klagomål
52 q §
En tjänsteleverantör ska ha rutiner
för att kunna hantera klagomål från
användare av	tjänsten			när	25

Prop. 2021/22:278

tillgången till innehåll som de laddat upp har hindrats till följd av en åtgärd som vidtagits med stöd av 52 l §.

Den berörda rättsinnehavaren ska få tillfälle att yttra sig över klagomålet och motivera sin begäran om att tillgången till innehållet ska hindras.

Klagomål ska avgöras skynd- samt. Om rättsinnehavarens begä- ran inte är vederbörligen moti- verad, ska innehållet återställas. Ett beslut om att inte återställa till- gången till innehållet ska föregås av en manuell granskning.

Skadestånd

52 r §

Om en tjänsteleverantör upp- såtligen eller av oaktsamhet åsido- sätter sina skyldigheter enligt 52 o § och en användare lider skada av åsidosättandet, ska leverantören ersätta skadan.

Föreläggande att vidta rättelse

52 s §

Om en tjänsteleverantör åsido- sätter sina skyldigheter enligt 52 o § eller 52 q § första eller tredje stycket får en domstol vid vite förelägga leverantören att vidta rättelse.

En talan om föreläggande enligt första stycket får väckas av en användare eller av en organisation som företräder användare.

En talan om utdömande av vite förs av den som har ansökt om föreläggandet.

Tillämpning på närstående rättigheter

52 t §

Det som sägs om verk i detta kapitel ska också tillämpas på prestationer som avses i 45, 46 och 48 §§ och fotografier som avses i 49 a §.

Tvingande bestämmelser

52 u §

Ett avtalsvillkor som inskränker en användares rätt enligt detta kapitel är ogiltigt.

61§17

Bestämmelserna i 45, 47 och 48 §§

är

tillämpliga på

framföranden,

är

tillämpliga

på

framföranden,

ljudupptagningar

samt

ljudradio-

ljudupptagningar

samt

ljudradio-

och

televisionsutsändningar

som

och

televisionsutsändningar

som

äger rum i Sverige. Dessutom

tillämpas bestämmelserna i 45 § på

tillämpas 45 § på framföranden av

framföranden av den som är svensk

den som är svensk medborgare eller

medborgare eller har sin vanliga

har sin vanliga vistelseort i Sverige,

vistelseort i Sverige, bestämmel-

47 §

på

ljudupptagningar

vars

serna i 47 § på ljudupptagningar

framställare är svensk medborgare

vars framställare är svensk medbor-

eller svensk juridisk person eller

gare eller svensk juridisk person

har sin vanliga vistelseort i Sverige

eller har sin vanliga vistelseort i

och 48 § på utsändningar av radio-

Sverige och bestämmelserna i 48 §

eller televisionsföretag som har sitt

på utsändningar av radio- eller tele-

säte i Sverige. Bestämmelserna i

visionsföretag som har sitt säte här

46 § tillämpas på ljudupptagningar

i landet. Bestämmelserna i 46 § til-

och upptagningar av rörliga bilder

lämpas

på ljudupptagningar

och

vars

framställare

är

svensk

upptagningar av rörliga bilder vars

medborgare eller

svensk juridisk

framställare är svensk medborgare

person eller har sin vanliga

eller svensk juridisk person eller

vistelseort i Sverige liksom på

har sin vanliga vistelseort i Sverige

sådana

upptagningar

rörliga

liksom på sådana upptagningar av

bilder som äger rum i Sverige.

rörliga bilder som äger rum i

Bestämmelsen

46 §

Sverige. Bestämmelsen i 46 § om

exemplarframställning gäller dock

eftergörande gäller dock alla ljud-

alla ljudupptagningar.

upptagningar.

Bestämmelserna i 49 § tillämpas

Bestämmelserna

48 b §

på arbeten vars framställare är

tillämpas

på

presspublikationer

svensk medborgare eller har sin

vars framställare är etablerad i

vanliga

vistelseort

Sverige.

Bestämmelserna

49 §

Bestämmelserna tillämpas även på

tillämpas på arbeten vars fram-

arbeten vars framställare är svensk

ställare är svensk medborgare eller

juridisk person och har sitt säte, sitt

har sin vanliga vistelseort i Sverige.

huvudkontor eller sin huvudsakliga

Bestämmelserna tillämpas även på

verksamhet i Sverige. Om den

arbeten vars framställare är svensk

juridiska personen har sitt säte i

juridisk person och har sitt säte, sitt

Sverige men inte sitt huvudkontor

huvudkontor eller sin huvudsakliga

eller sin huvudsakliga verksamhet

verksamhet i Sverige. Om den

här,

tillämpas

bestämmelserna

juridiska

personen

har

sitt

säte i

17Senaste lydelse 2007:521.

Prop. 2021/22:278

Prop. 2021/22:278 dock endast om arbetet ingår i en	Sverige men inte sitt huvudkontor
ekonomisk verksamhet som har	eller sin huvudsakliga verksamhet
etablerats i Sverige.	här, tillämpas bestämmelserna
	dock endast om arbetet ingår i en
	ekonomisk verksamhet som har
	etablerats i Sverige.

Av bestämmelserna i 49 a § tillämpas hänvisningen till 50 och 51 §§ på alla fotografiska bilder och övriga bestämmelser på fotografiska bilder

1. vars framställare är svensk	1. vars framställare är svensk
medborgare eller har sin vanliga	medborgare eller har sin vanliga
vistelseort i Sverige eller	vistelseort i Sverige, eller
2. som först har utgivits i Sverige	2. som först har getts ut i Sverige
eller samtidigt i Sverige och	eller samtidigt i Sverige och
utomlands eller	utomlands, eller

3.som har infogats i en byggnad eller annan anordning som är fast förenad med marken, om byggnaden eller anordningen är belägen i Sverige.

Vid tillämpningen av tredje	Vid tillämpningen av tredje
stycket 2 anses utgivningen ha skett	stycket 2 anses utgivningen ha skett
samtidigt, om bilden har utgivits i	samtidigt, om bilden har getts ut i
Sverige inom trettio dagar efter	Sverige inom trettio dagar efter
utgivningen utomlands.	utgivningen utomlands.

Av bestämmelserna i 45 § tillämpas hänvisningen till 26 k–26 m §§ endast på framföranden som har gjorts av någon som är svensk medborgare eller som har sin vanliga vistelseort i Sverige. Av bestämmelserna i 46 § tillämpas hänvisningen till 26 k–26 m §§ endast på upptagningar vars framställare är svensk medborgare eller svensk juridisk person eller har sin vanliga vistelseort i Sverige. Av bestämmelserna i 49 a § tillämpas hänvisningen till 26 k–26 p §§ endast på fotografiska bilder vars framställare är svensk medborgare eller har sin vanliga vistelseort i Sverige.

	61 c §
	När lärare och elever vid en ut-
	bildningsanstalt som är etablerad i
	ett EES-land i samband med under-
	visning på distans använder verk
	och prestationer som skyddas en-
	ligt denna lag och användningen
	sker i enlighet med de bestämmel-
	ser som i det landet genomför
	artikel 5 i Europaparlamentets och
	rådets direktiv 2019/790 av den 17
	april 2019 om upphovsrätt och när-
	stående rättigheter på den digitala
	inre marknaden och om ändring av
	direktiven	96/9/EG	och
	2001/29/EG,	i den ursprungliga
	lydelsen, ska den upphovsrättsligt
	relevanta åtgärden anses ske i det
28	landet.

61 d §

När ett bibliotek, museum, arkiv eller en institution för film- eller ljudarvet som är etablerad i ett EES-land använder verk och prestationer som skyddas enligt denna lag och användningen sker i enlighet med de bestämmelser som i det landet genomför artikel 8 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2019/790 av den 17 april 2019 om upphovsrätt och när- stående rättigheter på den digitala inre marknaden och om ändring av

direktiven 96/9/EG och 2001/29/EG, i den ursprungliga lydelsen, ska den upphovsrättsligt relevanta åtgärden anses ske i det landet.

1.Denna lag träder i kraft den 1 januari 2023.

2.Lagen tillämpas även på verk och prestationer som har tillkommit före ikraftträdandet.

3.Äldre bestämmelser gäller i fråga om åtgärder som har vidtagits eller rättigheter som har förvärvats före ikraftträdandet. Den nya bestämmelsen

i29 § andra stycket gäller dock även avtal som har ingåtts före ikraftträdandet men tidigast den 1 januari 2003. I fråga om sådana avtal ska upphovsmannen, den utövande konstnären eller framställaren av en fotografisk bild ha samma rätt till information som en upphovsman vars bidrag till ett verk inte är betydande har enligt 29 a § tredje stycket och 29 b §.

Prop. 2021/22:278

2.2Förslag till lag om ändring i lagen (2016:977) om kollektiv förvaltning av upphovsrätt

Härigenom föreskrivs1 i fråga om lagen (2016:977) om kollektiv förvaltning av upphovsrätt

dels att 1 kap. 3 § ska ha följande lydelse,

dels att det ska införas en ny paragraf, 10 kap. 2 a §, av följande lydelse.

Nuvarande lydelse				Föreslagen lydelse
			1 kap.
				3 §
Om en organisation som inte är en				Om en organisation som inte är en
kollektiv	förvaltningsorganisation			kollektiv	förvaltningsorganisation
ingår avtal som anges i 42 a § lagen				ingår avtal som anges i 42 a § lagen
(1960:729) om		upphovsrätt till		(1960:729)		om	upphovsrätt			till
litterära och konstnärliga verk eller				litterära och konstnärliga verk eller
kräver in	ersättning enligt		26 m,	kräver in	ersättning			enligt	26 m,
26 p eller	45 b §	eller 47 §	tredje	26 p eller	45 b §		eller 47 §		tredje
stycket samma lag, ska det som				stycket samma lag, ska det som
gäller för en kollektiv förvaltnings-				gäller för en kollektiv förvaltnings-
organisation enligt 5 kap. 5 § första				organisation		enligt		4 kap.		3 §,
stycket 1−4 och andra stycket 1 och				5 kap. 5 § första stycket 1–4 och
2 och 9 § första stycket, 7−9 kap.				andra stycket 1 och 2 och 9 § första
och 10 kap. 1−4 §§ denna lag gälla				stycket, 7–9 kap., 10 kap. 1–4						och
för den verksamheten.				8 §§ och 11 kap. 12 § första stycket
				denna lag gälla för den
				verksamheten.

10 kap.

2 a §

En kollektiv förvaltnings- organisation ska tillhandahålla rättighetshavare information om

1. organisationens möjligheter att ingå avtal med stöd 3 a kap. lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk och om de avtal som ingås av orga- nisationen enligt de bestämmel- serna, och

2. möjligheterna för rättighets- havare som inte företräds av organisationen att meddela förbud

	1 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/790 av den 17 april 2019 om
30	upphovsrätt och närstående rättigheter på den digitala inre marknaden och om ändring av
30	direktiven 96/9/EG och 2001/29/EG, i den ursprungliga lydelsen.

mot användning som annars omfattas av sådana avtal.

Informationen ska tillhanda- hållas under en rimlig tid innan verk och andra skyddade presta- tioner utnyttjas med stöd av avtal som avses i första stycket och under den tid utnyttjandet pågår.

1.Denna lag träder i kraft den 1 januari 2023.

2.Äldre bestämmelser gäller för avtal som ingåtts före ikraftträdandet.

Prop. 2021/22:278

2.3Förslag till lag om ändring i lagen (2017:322) om medling i vissa upphovsrättstvister

Härigenom föreskrivs1 i fråga om lagen (2017:322) om medling i vissa upphovsrättstvister

dels att 1, 3 och 5 §§ ska ha följande lydelse,

dels att det ska införas en ny paragraf, 1 a §, av följande lydelse.

Nuvarande lydelse				Föreslagen lydelse
			1 §2
Denna lag gäller när det				Denna lag gäller när det
uppkommer en tvist om ingåendet				uppkommer en tvist om ingåendet
av ett avtal som är en förutsättning				av ett avtal som är en förutsättning
för avtalslicens enligt 42 b, 42 c,				för avtalslicens enligt 42 b, 42 c,
42 d, 42 e, 42 f eller 42 g § lagen				42 d, 42 e, 42 f, 42 g eller 42 h §
(1960:729)	om upphovsrätt		till	lagen (1960:729) om upphovsrätt
litterära och konstnärliga verk.				till litterära och konstnärliga verk.
Lagen	gäller	också	vid	Lagen gäller		också	vid
motsvarande tvister som			kan	motsvarande	tvister	som	kan
uppkomma	till	följd	av	uppkomma	till	följd	av
hänvisningarna till 42 b−42 g §§ i				hänvisningarna till 42 b−42 h §§ i
45, 46, 48, 49 och 49 a §§ lagen om				45, 46, 48, 48 b, 49 och 49 a §§
upphovsrätt	till	litterära	och	lagen om upphovsrätt till litterära
konstnärliga verk.				och konstnärliga verk.

Lagen gäller dessutom vid motsvarande tvister som kan uppkomma när avtal om exemplarframställning ska ingås med svenska radio- eller tv-företag eller när avtal om vidaresändning ska ingås med radio- eller tv-företag som verkställer utsändningar inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet.

1 a §

Denna lag gäller också om det i andra fall än som anges i 1 § uppkommer en tvist om ingåendet av ett avtal som gäller rätt att göra

filmverk tillgängliga för allmänheten på en beställvideo- tjänst online. Bestämmelserna i 13 och 14 §§ om tidsbegränsade avtals fortsatta tillämpning gäller dock inte vid sådan tvist.

	1	Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/790 av den 17 april 2019 om upp-
	hovsrätt och närstående rättigheter på den digitala inre marknaden och om ändring av
32	direktiven 96/9/EG och 2001/29/EG, i den ursprungliga lydelsen.
	2	Senaste lydelse 2021:358.

	3 §
Om förhandlingar i fråga om ett	Om förhandlingar i fråga om ett
avtal som avses i 1 § inte leder till	avtal som avses i 1 eller 1 a § inte
att parterna ingår något avtal, får	leder till att parterna ingår något
vardera parten ansöka om medling.	avtal, får vardera parten ansöka om
	medling.

Även den som har begärt förhandling i fråga om ett sådant avtal men fått sin begäran avvisad får ansöka om medling, under förutsättning att denne kan vara part i avtalet.

5§

Domstolen ska besluta om medling, om

1. ansökan gäller en sådan tvist	1. ansökan gäller en sådan tvist
som anges i 1 §,	som anges i 1 eller 1 a §,
2. det är en sådan situation som avses i 3 §,
3. ansökan görs inom den tid som	3. ansökan görs inom den tid som
anges i 4 § andra stycket, och	anges i 4 § andra stycket,
	4. motparten, när ansökan gäller
	en sådan tvist som avses i 1 a §, inte
	motsätter sig medling, och
4. det inte finns annan särskild	5. det inte finns annan särskild
anledning att avslå ansökan.	anledning att avslå ansökan.

Även om ansökan görs efter den tid som anges i 4 § andra stycket, får domstolen besluta om medling, under förutsättning att övriga villkor är uppfyllda och att inte motparten gör en invändning om att ansökan inte har gjorts inom föreskriven tid.

När domstolen beslutar om medling ska den utse en medlare. Den som utses till medlare ska vara opartisk och i övrigt lämplig för uppdraget. Innan domstolen utser en medlare ska parterna ha fått tillfälle att yttra sig.

Domstolen ska ange inom vilken tid medlingen senast ska vara avslutad.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2023.

Prop. 2021/22:278

Prop. 2021/22:278 3

Ärendet och dess beredning

Den 17 april 2019 antogs Europarlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/790 om upphovsrätt och närstående rättigheter på den digitala inre marknaden och om ändring av direktiven 96/9/EG och 2001/29/EG, här benämnt direktivet. Direktivet finns i svensk och engelsk lydelse som bilaga 1.

Medlemsstaterna skulle ha genomfört direktivet senast den 7 juni 2021. Med anledning av genomförandet tog en arbetsgrupp inom Justitie- departementet fram promemorian Upphovsrätten på den digitala inre marknaden (Ds 2021:30). En sammanfattning av promemorian finns i bilaga 3. Lagförslagen i promemorian finns i bilaga 4.

Promemorian har remissbehandlats. En förteckning över remissinstan- serna finns i bilaga 5. Remissvaren finns tillgängliga i lagstiftningsärendet (Ju2020/04028).

I samband med utarbetandet av promemorian bjöds ett stort antal företag, organisationer och myndigheter in att lämna synpunkter på hur direktivet bör genomföras. Överläggningar om genomförandet har också hållits med företrädare för berörda departement i de andra nordiska länderna.

I Europeiska kommissionens regi har vidare ett flertal möten hållits med medlemsstaterna om genomförandet av direktivet. Kommissionen har dessutom antagit ett meddelande med vägledning för artikel 17 i direktivet, COM(2021) 288 final av den 4 juni 2021. Vägledningen finns i svensk lydelse som bilaga 2.

I denna proposition behandlas förslagen i promemorian.

Lagrådet

Regeringen beslutade den 9 juni 2022 att inhämta Lagrådets yttrande över det lagförslag som finns i bilaga 6. Lagrådets yttrande finns i bilaga 7. Lagrådets synpunkter behandlas i avsnitt 6 och 14.6 och i författnings- kommentaren till berörda bestämmelser. Regeringen följer i huvudsak Lagrådets förslag.

4Det upphovsrättsliga regelverket

Upphovsrätten

Upphovsrätten är den rätt som författare, kompositörer, konstnärer och andra upphovsmän har till sina verk. Upphovsrätten omfattar resultatet av varje skapande verksamhet som uppnår en viss grad av originalitet (verkshöjd). Exempel på verk är romaner, filmer, dikter, musikaliska verk, sceniska verk, konstverk och datorprogram.

Bestämmelser om upphovsrätt finns i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk, förkortad upphovsrättslagen. Den som har skapat ett litterärt eller konstnärligt verk har enligt upphovsrättslagen vissa rättigheter till verket. Dessa rättigheter är dels ekonomiska, dels

34ideella.

De ekonomiska rättigheterna innebär en rätt att förfoga över verket i två Prop. 2021/22:278 hänseenden. För det första har upphovsmannen en ensamrätt att framställa

exemplar av verket. För det andra har upphovsmannen en ensamrätt att göra verket tillgängligt för allmänheten. Det kan ske på fyra olika sätt, nämligen genom att verket överförs till allmänheten, genom att verket framförs offentligt, genom att exemplar av verket visas offentligt eller genom att exemplar av verket bjuds ut till försäljning, uthyrning eller utlåning eller annars sprids till allmänheten.

De ideella rättigheterna delas också in i två delar. Den ena innebär att upphovsmannen har rätt att anges när exemplar av hans eller hennes verk framställs eller när verket görs tillgängligt för allmänheten. Den andra innebär att upphovsmannen har en rätt att sätta sig emot att verket ändras så att upphovsmannens litterära eller konstnärliga anseende eller egenart kränks eller att verket görs tillgängligt för allmänheten i en sådan form eller i ett sådant sammanhang att hans eller hennes litterära eller konstnärliga anseende eller egenart kränks.

Ensamrätten innebär att den som vill utnyttja ett upphovsrättsligt skyddat verk som utgångspunkt måste ha samtycke av den som innehar upphovsrätten till verket. Det kan vara upphovsmannen själv eller någon som rätten har övergått till, till exempel på grund av avtal eller dödsfall. I vissa fall måste alltså samtycke inhämtas från en annan rättsinnehavare än upphovsmannen (dvs. den som har skapat verket). Många gånger finns det flera upphovsmän till ett och samma verk. För att förfoga över verket krävs då samtycke av samtliga upphovsmän.

I de ekonomiska rättigheterna finns en rad inskränkningar som moti- veras av hänsyn till olika allmänna eller enskilda intressen. Det är till exempel tillåtet att utan tillstånd från upphovsmannen under vissa förutsättningar framställa exemplar av verk för privat bruk, att citera, att framställa och sprida exemplar inom vissa arkiv och bibliotek samt att framställa exemplar för att personer med funktionsnedsättning ska kunna ta del av verken.

I upphovsrättslagen finns också bestämmelser om så kallade avtals- licenser. Med avtalslicens avses att en användare kan träffa avtal om användning av verk med en organisation som företräder upphovsmän och därigenom få rätt att använda verk av upphovsmän som inte företräds av organisationen. Avtalet utsträcks alltså till att även omfatta sådana utanförstående upphovsmän (avtalslicensverkan). Syftet är att användaren ska kunna få alla de rättigheter som han eller hon behöver för sin verksamhet, samtidigt som upphovsmannen ska få ersättning.

Till upphovsrätten närstående rättigheter

I upphovsrättslagen finns även bestämmelser om skydd för vissa presta- tioner som, även om de inte kan betecknas som litterära eller konstnärliga verk, har ett samband med sådan verksamhet och påkallar skydd efter liknande principer som gäller för upphovsrätten. Sådana till upphovsrätten närstående rättigheter gäller för de utövande konstnärerna (sångare, musiker, skådespelare med flera) till deras framföranden, för framställare av upptagningar av ljud eller av rörliga bilder (dvs. skiv- och filmprodu- center) till deras upptagningar och för radio- och tv-företagen för deras

utsändningar. Hit hör också det särskilda skyddet för databaser och andra

Prop. 2021/22:278 sammanställningar och skyddet för fotografiska bilder. Den ensamrätt som dessa rättighetshavare har till sina prestationer motsvarar i stor utsträck- ning det egentliga upphovsrättsskyddet. Det finns inskränkningar i dessa rättigheter som i stort motsvarar inskränkningarna i den egentliga upphovsrätten. Det finns också möjlighet att utnyttja sådana prestationer med stöd av avtalslicens.

Internationella konventioner och EU-regler

Det upphovsrättsliga regelsystemet har en stark internationell prägel. Upphovsrättslagen bygger till stor del på internationella överenskommel- ser. Upphovsrätten regleras också i hög grad av olika EU-direktiv som har genomförts i svensk rätt. Av särskild betydelse i det här sammanhanget är Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättig- heter i informationssamhället (direktivet om upphovsrätten i informations- samhället, EGT L 167, 22.6.2001 s. 10, Celex 32001L0029).

Upphovsrättslagen tillämpas i första hand på svenska verk och prestationer. Till följd av Sveriges anslutning till olika internationella konventioner tillämpas den i stor utsträckning även på verk och prestationer med utländskt ursprung. Föreskrifter om upphovsrättslagens tillämpning i detta avseende finns i den internationella upphovsrätts- förordningen (1994:193).

	5	EU-direktivets innehåll
	Genom direktivet harmoniseras upphovsrätten ytterligare inom EU.
	Direktivet är indelat i fem avdelningar och innehåller sammanlagt 32
	artiklar. Till detta kommer 86 skäl i direktivets ingress.
		Direktivets första avdelning innehåller allmänna bestämmelser. Här
	sammanfattas syftet med direktivet och anges att det som utgångspunkt
	inte påverkar tidigare direktiv på området (artikel 1). I denna avdelning
	finns också ett antal definitioner (artikel 2).
		I den andra avdelningen finns bestämmelser som syftar till att anpassa
	undantag och inskränkningar i upphovsrätten till en digital och gränsöver-
	skridande miljö. Den innehåller nya obligatoriska inskränkningar för text-
	och datautvinning för forskningsändamål (artikel 3), allmän text- och data-
	utvinning (artikel 4), användning i digital och gränsöverskridande under-
	visningsverksamhet (artikel 5) samt bevarande av kulturarvet (artikel 6).
	Den innehåller även vissa gemensamma bestämmelser (artikel 7).
		Den tredje avdelningen innehåller bestämmelser som syftar till att för-
	bättra licensiering av rättigheter och att säkerställa bättre tillgång till
	skyddade verk. Här finns bestämmelser som rör möjligheterna för kultur-
	arvsinstitutioner, såsom arkiv och bibliotek, att få rättigheter att använda
	verk och andra prestationer som finns i institutionernas samlingar men som
	inte finns i handeln. En särskild licensordning föreskrivs för sådan
	användning (artiklarna 8−11). Här finns också bestämmelser som syftar
	till att göra det möjligt för medlemsstaterna att behålla och utveckla avtals-
36	licensordningar och liknande regelverk för licensiering av rättigheter

(artikel 12). Medlemsstaterna åläggs vidare att underlätta förhandlingar mellan parter som försöker komma överens om att tillhandahålla filmverk på beställvideotjänster (artikel 13). Slutligen innehåller direktivet i denna del också regler som hindrar medlemsstaterna att ge upphovsrättsligt skydd för vissa återgivningar av äldre bildkonstverk (artikel 14).

Den fjärde avdelningen innehåller bestämmelser för att uppnå en välfungerande marknad för upphovsrätt. Här föreskrivs i första kapitlet en ny till upphovsrätten närstående rättighet för utgivare av presspubli- kationer (artikel 15). Syftet är att skapa bättre förutsättningar för sådana utgivare att få ersättning då deras publikationer utnyttjas i den digitala miljön. Vidare ges medlemsstaterna utrymme att anta regler som ger utgivare rätt att få del av sådan kompensation som kan utgå när ett verk används med stöd av en inskränkning i upphovsrätten (artikel 16). I andra kapitlet finns bestämmelser som reglerar det upphovsrättsliga ansvaret för vissa typer av leverantörer av informationssamhällets tjänster (artikel 17). Det rör sig om tjänster där det är användarna som laddar upp det innehåll som man kan ta del av med hjälp av tjänsten. Bestämmelserna syftar till att skapa bättre förutsättningar för rättsinnehavarna att ingå avtal med tjänsteleverantörerna om ersättning för användningen av det innehåll som laddas upp av användarna utan tillstånd från rättsinnehavarna. De reglerar också vilka åtgärder tjänsteleverantörerna måste vidta för att hindra tillgång till sådant innehåll som rättsinnehavarna särskilt anmält till tjänsteleverantören. Därutöver finns bestämmelser om förhållandet mellan tjänsteleverantörer och de som använder sig av tjänsten.

I direktivets fjärde avdelning finns också bestämmelser som syftar till att stärka upphovsmäns och utövande konstnärers ställning som avtalspart. Kapitlet, som ibland brukar omnämnas som ersättningskapitlet, inleds med en principbestämmelse som ålägger medlemsstaterna att säkerställa att upphovsmän och utövande konstnärer har rätt till lämplig och propor- tionerlig ersättning när de överlåter sina rättigheter (artikel 18). För att upphovsmännen och de utövande konstnärerna ska kunna bedöma det ekonomiska värdet av de rättigheter de har överlåtit så ska de vidare ha rätt till information om utnyttjandet av deras verk och framföranden (artikel 19). Om den ursprungligen överenskomna ersättningen visar sig vara oproportionerligt låg i förhållande till alla senare relevanta intäkter som härrör från utnyttjandet av verken eller framförandena ska upphovs- männen och de utövande konstnärerna ha rätt att göra anspråk på ytter- ligare ersättning (artikel 20). Vissa tvister ska vidare kunna bli föremål för frivillig alternativ tvistlösning (artikel 21). Slutligen ska medlemsstaterna säkerställa att en upphovsman eller utövande konstnär som överlåtit sina rättigheter till ett verk eller framförande under vissa förutsättningar ska kunna återkalla rättigheterna (artikel 22). Ersättningskapitlet innehåller också bestämmelser som inskränker parternas avtalsfrihet i frågor som regleras där (artikel 23).

Direktivets femte avdelning innehåller slutbestämmelser. De handlar bland annat om ändringar av tidigare direktiv och om ikraftträdande och tillämpning i tiden (artiklarna 24–32).

Prop. 2021/22:278

Prop. 2021/22:278 6		Utgångspunkter för förslagen i
		propositionen
	Förslagen bör begränsas till de frågor som regleras i direktivet
	Direktivet reglerar ett stort antal förhållanden som vid genomförandet i
	svensk rätt föranleder ändringar och nya bestämmelser i upphovs-
	rättslagen. Upphovsrättslagen har inte varit föremål för någon helhets-
	översyn sedan tillkomsten för mer än 60 år sedan. Under den tiden har ett
	stort antal ändringar gjorts och nya bestämmelser tillkommit i lagen, inte
	minst i anledning av de många tidigare EU-direktiv som finns på området.
	Som flera remissinstanser pekar på innebär det att upphovsrättslagen i
	vissa avseenden har blivit svåröverskådlig. Därtill kommer att lagen
	framstår som delvis föråldrad från ett språkligt perspektiv. Det finns alltså
	ett allmänt behov av språkliga och redaktionella ändringar i lagen och ett
	förslag i detta avseende lämnades i betänkandet En ny upphovsrättslag
	(SOU 2011:32) som bereds i Regeringskansliet. Det behov som då
	identifierades förstärks ytterligare av de många lagändringar som nu
	föreslås i denna proposition.
		Även i andra avseenden kan det finnas ett behov av att se över de
	nuvarande bestämmelserna i upphovsrättslagen. Ett exempel på det är
	frågan om hur de svenska bestämmelserna om inskränkningar i upphovs-
	rätten förhåller sig till EU-domstolens praxis på området (se vidare avsnitt
	7.1). Det direktiv som nu ska genomföras är emellertid mycket
	omfattande. Dessa frågor ryms därför inte i förevarande lagstiftnings-
	ärende. De förslag som lämnas i denna proposition begränsas därför till de
	frågor som regleras i direktivet.
		Det finns därmed, som också Lagrådet är inne på, skäl att i annat
	sammanhang arbeta om upphovsrättslagen språkligt och redaktionellt och
	överväga om materiella ändringar av lagens bestämmelser om
	inskränkningar behöver göras. Enligt regeringens uppfattning är det inte
	självklart att dessa frågor behöver behandlas samtidigt.
	Förhållandet till EU-rätten
	Flera remissinstanser för som en övergripande uppfattning fram att den
	svenska lagstiftningen – i förhållande till flera av de förslag som lämnas i
	promemorian – bör ligga närmare direktivets ordalydelse. Som framgår av
	förslagen i denna proposition finns det i några fall också anledning att
	justera förslagen i den riktningen. Regeringen vill dock samtidigt
	framhålla att syftet med EU-direktiv är att harmonisera (tillnärma) den
	nationella lagstiftningen i de olika medlemsstaterna. Ett direktiv är alltså
	bindande för medlemsstaterna med avseende på det resultat som ska
	uppnås men överlåter åt medlemsstaterna att bestämma formen och
	tillvägagångssättet för genomförandet. En medlemsstat är alltså inte
	bunden av ett direktivs terminologi och systematik.
		Även med denna utgångspunkt finns det naturligtvis anledning att
	utforma de nationella bestämmelserna i nära anslutning till direktivet. Det
	minskar risken för att de svenska bestämmelserna ges en utformning som
	skulle kunna visa sig oförenlig med den tolkning av direktivet som ytterst
38	är	upp till EU-domstolen att göra. I den utsträckning direktivet ger

utrymme för tolkning bör alltså de svenska bestämmelserna ge Prop. 2021/22:278 motsvarande tolkningsutrymme. Det innebär emellertid inte att direktivets

bestämmelser ordagrant bör föras in i den nya lagen. När det gäller struktur och språklig utformning finns det tvärtom anledning att anpassa bestämmelserna till svenska förhållanden och etablerade uttryckssätt. Dessutom bör förhållanden som normalt inte kommer till uttryck i lagtext inte heller göra det i detta sammanhang. Hit hör till exempel sådana exemplifierande uppräkningar som är vanliga i EU-direktiv och som förekommer också i det nu aktuella direktivet. Enligt svensk rättstradition är förarbetena ett viktigt instrument för lagtolkningen och sådana exempel kan många gånger med fördel i stället komma till uttryck där.

Utöver behovet av att allmänt anpassa bestämmelsernas språkliga och strukturella utformning till svenska förhållanden är det angeläget att regelverket är enkelt, överskådligt och konsekvent. Det förekommer emellanåt att bestämmelser i EU-rättsakter är utformade på ett sådant sätt att de framstår som sinsemellan oförenliga eller av andra skäl är så otydliga att de medför uppenbara tillämpningsproblem. Sådana oklarheter i EU- lagstiftningen bör inte föras över i nationell rätt.

7Nya inskränkningar i upphovsrätten

7.1	Allmänna utgångspunkter
Direktivets innehåll
Den digitala tekniken möjliggör nya former av användning av skyddat
material inom bland annat forsknings-, utbildnings- och bevarandeverk-
samhet. Metoder för text- och datautvinning kan till exempel användas för
att analysera information i digital form – bland annat text, ljud och bild.
Enligt direktivet är det inte klart och tydligt att dessa nya användningsfor-
mer är tillåtna inom ramen för befintliga undantag och inskränkningar i
upphovsrätten (hädanefter inskränkningar). De befintliga inskränkning-
arna inom dessa områden är dessutom frivilliga för medlemsstaterna att
genomföra, vilket kan inverka negativt på den inre marknadens funktion
(skäl 5). Direktivet föreskriver därför nya obligatoriska inskränkningar för
text- och datautvinning, utbildning och bevarande av visst material (artik-
larna 3–6).
Direktivet innehåller också bestämmelser om förhållandet till det regel-
verk som redan finns på EU-nivå (artikel 7). Här framgår bland annat att
artikel 5.5 i direktivet om upphovsrätten i informationssamhället ska til-
lämpas på de nya inskränkningarna (artikel 7.2). Bestämmelserna där ger
uttryck för den s.k. trestegsregeln som gäller generellt för inskränkningar
i upphovsrätten och som även återfinns i Bernkonventionen och andra
internationella överenskommelser på upphovsrättsområdet. Enligt tre-
stegsregeln får inskränkningar endast tillämpas i vissa särskilda fall, som
inte strider mot det normala utnyttjandet av verket och inte oskäligt inkräk-
tar på rättighetshavarnas legitima intressen.
Vad gäller förhållandet till inskränkningar som föreskrivs i tidigare
direktiv får medlemsstaterna anta eller behålla mer långtgående bestäm-		39

Prop. 2021/22:278 melser än de som föreskrivs i direktivet, om de är förenliga med de inskränkningar som föreskrivs i Europaparlamentets och rådets direktiv 96/9/EG av den 11 mars 1996 om rättsligt skydd för databaser (databas- direktivet, EGT L 077, 27.3.1996 s. 20, Celex 31996L0009) och direktivet om upphovsrätten i informationssamhället (artikel 25). Direktivet medför också vissa ändringar i de direktiven (artikel 24).

Förhållandet till upphovsrättslagens inskränkningsbestämmelser

Som redovisas i avsnitt 4 finns det i upphovsrättslagen ett antal inskränk- ningar i de ekonomiska ensamrättigheterna som motiveras av hänsyn till olika allmänna eller enskilda intressen. Bestämmelserna moderniserades 1993, och 2005 gjordes omfattande ändringar med anledning av genom- förandet av direktivet om upphovsrätten i informationssamhället (se prop. 1992/93:214 respektive prop. 2004/05:110). Därefter har ytterligare ändringar gjorts, främst i samband med genomförandet av senare EU- direktiv.

I direktivet om upphovsrätten i informationssamhället finns bland annat en katalog över inskränkningar. Medlemsstaterna får inte – med mindre än att det följer av något annat EU-direktiv – anta några inskränk- ningar utöver de som anges där. Vid genomförandet av det direktivet förut- sattes emellertid att det, med ett undantag, stod medlemsstaterna fritt att välja vilka av dessa inskränkningar som bör finnas i nationell rätt och att medlemsstaterna har stor frihet att, inom de ramar direktivet ställer upp, själva bestämma den närmare avgränsningen av inskränkningarna.

På senare år har såväl EU-domstolen som svenska domstolar i ett antal avgöranden gett uttryck för att medlemsstaternas handlingsutrymme när det gäller nationella inskränkningsbestämmelser är mer begränsat än vad den svenska lagstiftaren tidigare utgått från. Vidare har tillämpningsom- rådet för vissa inskränkningar kommit att klargöras i praxis. I tidigare lag- stiftningsärenden har lagstiftaren dessutom gett uttryck för uppfattningen att trestegsregeln främst ska beaktas vid utformningen av de materiella inskränkningsbestämmelserna. Trestegsregeln återges inte heller uttryck- ligen i upphovsrättslagen (se till exempel prop. 2004/05:110 s. 83). Högsta domstolen har därefter uttalat att trestegsregeln också ska ses som en anvisning till domstolarna vid prövningen av hur olika nationella inskränk- ningsbestämmelser ska tolkas (se rättsfallet NJA 2016 s. 212).

Som flera remissinstanser lyfter fram innebär detta att det finns anledning att se över upphovsrättslagens regler om inskränkningar. En sådan översyn ryms emellertid inte inom förevarande lagstiftningsärende. Regeringen instämmer alltså i den bedömning som görs i promemorian om att den bör ske i ett annat sammanhang. I denna proposition föreslås därför endast de ändringar som föranleds av de bestämmelser som nu måste genomföras i svensk rätt. För att inte föregripa den kommande översynen bör utgångspunkten för de förslag som nu lämnas vara att de i den utsträckning det är nödvändigt och möjligt utformas i enlighet med den hittillsvarande ordning som gäller enligt upphovsrättslagen.

7.2Framställning av exemplar för text- och datautvinning

Regeringens förslag: Två nya inskränkningar ska införas i upphovs- rättslagen. Den som har lovlig tillgång till ett verk ska få framställa ex- emplar av verket för text- och datautvinningsändamål, om inte upp- hovsmannen på lämpligt sätt har förbehållit sig den rätten. Forsknings- organisationer, sådana bibliotek och museer som är tillgängliga för all- mänheten, arkiv samt institutioner för film- eller ljudarvet ska dessutom alltid få framställa exemplar av sådana verk, med undantag för dator- program, för att utföra text- och datautvinning för forskningsändamål. Deras rätt ska inte hindra upphovsmannen från att vidta propor- tionerliga åtgärder för att säkerställa säkerhet och integritet i nätverk och databaser som innehåller verk.

Exemplaren ska inte få användas för andra ändamål än text- och data- utvinning eller forskning och de ska inte få behållas längre än vad som är nödvändigt för respektive ändamål. Exemplar framställda för forsk- ningsändamål ska lagras på ett sätt som hindrar obehörig användning.

De nya inskränkningarna ska tillämpas även på de till upphovsrätten närstående rättigheterna.

Promemorians förslag stämmer överens med regeringens. Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna tillstyrker förslagen el-

ler har inga invändningar mot dem. Flera remissinstanser, främst museer, bibliotek, högskolor och universitet, är positiva till att en ny inskränkning som underlättar text- och datautvinning införs. Stiftelsen Svenska Filmin- stitutet, Stockholms universitet och Svensk biblioteksförening förordar en bredare inskränkning när det gäller forskning. Göteborgs universitet och Högskolan Dalarna väcker frågan om den data som använts vid text- och datautvinning i större utsträckning bör kunna behållas och användas vidare, till exempel inom andra forskningsprojekt. Högskolan Dalarna, Kungliga biblioteket och Svenska föreningen för immaterialrätt (SFIR) framhåller att eventuella skyddsåtgärder som vidtas av rättsinnehavarna i praktiken inte får hindra en tillämpning av inskränkningarna.

Ett antal remissinstanser som företräder upphovsmän och andra rättig- hetshavare framhåller att restriktivitet bör iakttas när nya inskränkningar införs. Enligt Svenska Journalistförbundet bör inskränkningarna inte omfatta verk som inte tidigare har offentliggjorts. Sveriges Tonsättares Internationella Musikbyrå (STIM) menar att det kan finnas behov av att utse ett betrott organ för sådan lagring som omfattas av förslagen och att regeringen bör understödja dialog när det gäller bästa praxis för lagring av framställda exemplar och åtgärder för säkerhet och integritet.

Flera remissinstanser efterfrågar förtydliganden i olika avseenden, bland annat när det gäller den terminologi som används. Några remissinstanser

–Kungliga biblioteket, STIM och Sveriges Television (SVT) – upp- märksammar i det sammanhanget kraven på sådana förbehåll som en rättsinnehavare kan göra. Epidemic Sound och Svenska Förläggarefören- ingen menar att det bör ligga på den som använder sig av en inskränkning att kontrollera eventuella förbehåll som rättsinnehavaren har gjort. Copyswede och Konstnärliga och Litterära Yrkesutövares Samarbets-

Prop. 2021/22:278

nämnd (KLYS) är tveksamma till att användning som sker med stöd av en annan inskränkning kan omfattas av begreppet lovlig tillgång.

Skälen för regeringens förslag

Nya inskränkningar behöver införas

Direktivet innehåller bestämmelser om nya inskränkningar i ensamrätten till exemplarframställning för så kallad text- och datautvinning (artik- larna 3 och 4). Med text- och datautvinning avses en automatiserad analysteknik som används för att analysera text och data i digital form för att generera information inklusive mönster, trender och samband (artikel 2.2). Tekniken kan användas för att analysera stora mängder information inom olika områden och för olika ändamål.

Enligt artikel 3 ska medlemsstaterna föreskriva en inskränkning för ex- emplarframställning som forskningsorganisationer och kulturarvsinstitu- tioner gör för forskningsändamål i syfte att utföra text- och datautvinning av verk eller andra prestationer som de har laglig tillgång till. De kopior som framställs ska lagras på ett sätt som garanterar en lämplig säkerhets- nivå och får behållas för forskningsändamål, inbegripet för verifiering av forskningsresultat (artikel 3.2). Rättsinnehavare ska ha rätt att vidta åtgär- der för att upprätthålla säkerhet och integritet i nätverk och databaser där verk eller andra prestationer finns (artikel 3.3). Sådana åtgärder ska inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det målet. Medlemsstaterna ska uppmuntra rättsinnehavare, forskningsorganisationer och kulturarvs- institutioner att fastställa bästa praxis för tillämpningen av artikel 3.2 och 3.3 (artikel 3.4).

Enligt artikel 4 ska medlemsstaterna dessutom föreskriva en inskränkning för exemplarframställning av lagligen tillgängliga verk och andra prestationer för text- och datautvinningsändamål, s.k. allmän text- och datautvinning. Framställda exemplar ska få behållas så länge det är nödvändigt för sådana ändamål (artikel 4.2). Inskränkningen ska inte gälla om rättsinnehavaren uttryckligen och på lämpligt sätt förbehållit sig användningen (artikel 4.3). Artikel 4 ska inte påverka tillämpningen av artikel 3 (artikel 4.4).

De nya inskränkningarna är obligatoriska och måste alltså genomföras i svensk rätt. I upphovsrättslagen finns bestämmelser som ger vissa arkiv och bibliotek rätt att framställa exemplar för forskningsändamål (16 §). Någon inskränkning som särskilt tar sikte på text- och datautvinning, eller som omfattar hela den användarkrets som avses i direktivet, finns emellertid inte. Nya bestämmelser behöver därför införas i lagen för att genomföra artiklarna 3 och 4.

Vilka rättigheter ska omfattas av inskränkningarna?

Tillämpningsområdet för inskränkningen för allmän text- och datautvin- ning är något bredare än för inskränkningen som rör forskningsändamål. Utöver de övriga kategorier av verk och de närstående rättigheter som skyddas av unionsrätten, omfattas nämligen även datorprogram av den in- skränkningen (artikel 3.1 och 4.1). Den allmänna inskränkningen är däremot mer generös i fråga om när en rättsinnehavare kan hindra att text- och datautvinning får ske. På så sätt går inskränkningen för forskningsän- damål längre än den för allmän text- och datautvinning.

Direktivet ger ingen ledning i frågan om varför datorprogram omfattas Prop. 2021/22:278 av den ena inskränkningen, men inte av den andra. Det anges emellertid

att direktivet som utgångspunkt inte ska påverka befintliga regler, bland annat Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/24/EG av den 23 april

2009 om rättsligt skydd för datorprogram (datorprogramdirektivet, EUT

L111, 5.5.2009, s. 16–22, Celex 32009L0024). Det direktivet ger i sin tur inte utrymme för en inskränkning som motsvarar artikel 3. Som anges i promemorian bör därför inskränkningen för forskningsändamål inte omfatta rätten till datorprogram.

De inskränkningar som nu behöver införas ska alltså omfatta de rättig- heter som anges i direktivet. I svensk rätt finns det ytterligare en närstå- ende rättighet för framställare av fotografiska bilder (49 a §). En ordning där text- och datautvinning inte kan utföras på material som innehåller fotografiska bilder, utan tillstånd från den som innehar de rättigheterna, riskerar att stå i strid med direktivets syfte. Redan av det skälet bör de föreslagna inskränkningarna gälla även i förhållande till fotografiska bil- der.

Vilka användare ska omfattas av inskränkningarna?

Inskränkningen för text- och datautvinning för forskningsändamål gäller för forskningsorganisationer och kulturarvsinstitutioner. Bestämmelserna om allmän text- och datautvinning är bredare och gäller för var och en, till exempel privatpersoner, företag, organisationer och myndigheter.

Med forskningsorganisationer avses i direktivet universitet med tillhör- ande bibliotek, forskningsinstitution eller annan enhet vars främsta mål är att bedriva vetenskaplig forskning eller att bedriva utbildningsverksamhet som även omfattar vetenskaplig forskning. Som exempel nämns, utöver universitet och andra institutioner för högre utbildning, forskningsinstitut och sjukhus som bedriver forskning (artikel 2.1 och skäl 12). Det innebär att även högskolor omfattas.

En förutsättning är att forskningen bedrivs på icke vinstdrivande grund eller genom att all vinst återinvesteras i den vetenskapliga forskningen, alternativt att forskningen bedrivs i enlighet med ett uppdrag i det allmän- nas intresse som har erkänts av en medlemsstat. Ett uppdrag i det allmän- nas intresse kan återspeglas genom till exempel offentlig finansiering eller nationell reglering. Såväl offentliga som privata aktörer kan alltså omfattas av bestämmelserna. Ytterligare en förutsättning är att verksamheten bedrivs på ett sådant sätt att ett företag som utövar ett avgörande inflytande på organisationen inte kan ha prioriterad tillgång till resultaten av forsk- ningen. Syftet är att undanta kommersiella företag som har ett avgörande inflytande genom kontroll, till exempel i egenskap av aktieägare (arti- kel 2.1 och skäl 12).

En forskningsorganisation kan utgöra en juridisk person, men även en avgränsad verksamhet inom en juridisk person omfattas. Det kan till exempel handla om forskningsverksamhet vid ett sjukhus (jfr skäl 12).

Vidare ska forskningsorganisationer omfattas av inskränkningen även när deras forskning sker genom offentlig-privata partnerskap (skäl 11). Skrivningen tar sikte på en annan situation än den som regleras i defini- tionen, nämligen den att organisationen inte kontrolleras av ett kommersi-

ellt företag men har ingått ett samarbete med ett sådant företag.

Prop. 2021/22:278	Med kulturarvsinstitutioner avses bibliotek och museum som är tillgäng-
	liga för allmänheten, arkiv samt film- eller ljudarvsinstitutioner (arti-
	kel 2.3). Sådana bibliotek och museer omfattas av definitionen oavsett
	vilken typ av verk eller andra prestationer som de har i sina permanenta
	samlingar (skäl 13). Det gäller även arkiv och film- eller ljudarvsin-
	stitutioner. Som exempel på institutioner som omfattas av definitionen
	nämns nationalbibliotek, nationalarkiv samt utbildningsanstalters, forsk-
	ningsorganisationers och allmännyttiga sändarföretags arkiv och bibliotek
	(skäl 13). Eftersom det är fråga om exempel kan, som Riksantikvarie-
	ämbetet är inne på, även arkiv, bibliotek eller museer som inryms inom
	andra verksamheter omfattas.
	När det gäller bibliotek och museum uppställer direktivet inte någon
	annan kvalifikation än att de ska vara tillgängliga för allmänheten. När det
	gäller arkiv och film- eller ljudarvsinstitutioner uppställs inga uttryckliga
	krav.
	Många museer är tillgängliga för allmänheten, även om de bedrivs i pri-
	vat regi. I den meningen skiljer de sig från framför allt bibliotek. Enligt
	direktivet om upphovsrätten i informationssamhället får medlemsstaterna
	införa inskränkningar till förmån för bland annat bibliotek och museer som
	är tillgängliga för allmänheten samt för arkiv, om de bedrivs utan
	vinstsyfte (se artikel 5.2.c, jfr skäl 40). I samband med genomförandet av
	Europaparlamentets och rådets direktiv 2012/28/EU av den 25 oktober
	2012 om viss tillåten användning av föräldralösa verk (direktivet om för-
	äldralösa verk, EUT L 299, 27.10.2012, s. 5, Celex 32012L0028) ansågs
	bibliotek och museer som är tillgängliga för allmänheten samt arkiv be-
	höva vara institutioner utan vinstsyfte eftersom det direktivet hänvisar till
	direktivet om upphovsrätten i informationssamhället (prop. 2013/14:206).
	Film- och ljudarvsinstitutioner bedömdes dessutom behöva vara sådana
	institutioner som har utsetts av det allmänna att förvalta film- eller ljud-
	arvet (jfr skäl 20 i det direktivet). Det direktiv som nu genomförs innehål-
	ler inte någon hänvisning till de institutioner som avses i direktivet om
	upphovsrätten i informationssamhället eller i direktivet om föräldralösa
	verk. Att det rör sig om en krets av användare som återkommer i flera
	direktiv på upphovsrättsområdet talar emellertid tydligt för att det är
	samma institutioner som avses (jfr även skäl 15). Den närmare tolkningen
	av direktivet är dock ytterst en fråga för EU-domstolen och de svenska
	bestämmelserna bör – som föreslås i promemorian – i detta avseende
	utformas enligt direktivet.
	Som anförs i avsnitt 6 bör vidare de förslag som nu lämnas i syfte att
	anpassa upphovsrättslagens bestämmelser om inskränkningar till EU-rät-
	ten i huvudsak begränsas till vad som krävs för att genomföra direktivet.
	Det finns därför inte anledning att i det här sammanhanget – som Stiftelsen
	Svenska Filminstitutet efterlyser – till exempel överväga om även annan
	offentligt finansierad verksamhet kan och bör ges en rätt att framställa ex-
	emplar enligt den aktuella bestämmelsen. Detsamma gäller i förhållande
	till det som Stockholms universitet och Svensk biblioteksförening anför om
	behovet av en generell inskränkning för forskningsändamål. Det kan
	emellertid finnas anledning att återkomma till frågan om behovet av
	ytterligare möjligheter att förfoga över upphovsrättsligt skyddat material
	för forskningsändamål i samband med den kommande översynen av
44	inskränkningsbestämmelserna (se avsnitt 7.1).

Personer som är knutna till forskningsorganisationer och kulturarvsinstitutioner

Personer som är knutna till forskningsorganisationer och kulturarvsin- stitutioner bör, under vissa förutsättningar, omfattas av inskränkningen. Det gäller till exempel när de omfattas av prenumerationer som tecknats av organisationen eller institutionen (skäl 14). Att inskränkningen är av- sedd att omfatta anställda och uppdragstagare som handlar för institution- ens eller organisationens räkning eller inom ramarna för deras verksamhet framstår som uppenbart.

Det är svårare att dra några säkra slutsatser i fråga om huruvida avsikten är att också personer med lösare anknytning till en institution eller en organisation än så, och som agerar för egen räkning, är avsedda att omfattas av inskränkningen. Artikeltexten anger dock entydigt forskningsorganisationer och kulturarvsinstitutioner som den berättigade användarkretsen. Det talar för att det som anges i skälen utgör förtydliganden av i vilka situationer det är organisationen eller institu- tionen som ska anses stå bakom exemplarframställningen. Det ligger därför nära till hands att utgå från att det utnyttjande som bestämmelserna ger utrymme för alltid måste ske för organisationens eller institutionens räkning eller inom ramarna för deras verksamhet. Något krav på att utvinning under sådana förutsättningar måste ske i organisationens lokaler finns, som Svensk biblioteksförening är inne på, inte.

Vilken rätt till användning omfattar inskränkningarna?

Inskränkningarna för text- och datautvinning är begränsade till rätten att framställa exemplar. De avser alltså inte att ge någon rätt att tillgänglig- göra de framställda exemplaren för allmänheten.

De möjligheter till exemplarframställning som ges ska bara gälla för forsknings- respektive text- och datautvinningsändamål. Vad som avses med forskningsändamål (jfr purposes of scientific research i den engelska språkversionen av direktivet) definieras inte i direktivet. Det anges emellertid i direktivet att uttrycket vetenskaplig forskning bör anses omfatta såväl naturvetenskaplig som humanistisk forskning (skäl 12). I det senare fallet torde det röra sig om samhällsvetenskaplig forskning (i den engelska språkversionen används uttrycket human sciences). Några remissinstanser väcker frågan om hur man i sammanhanget bör se på konstnärlig forskning. Regeringen konstaterar att metoder och hållningar i vetenskaplig och konstnärlig forskning kan överlappa (se prop. 2012/13:30 s. 105). Även forskning inom det konstnärliga området som bedrivs på vetenskaplig grund omfattas alltså. Någon möjlighet att – som några remissinstanser är inne på – vid genomförandet bortse från kravet på att forskningen ska vara vetenskaplig finns inte (jfr även artikel 5.3 a i direktivet om upphovsrätten i informationssamhället som ställer motsvarande krav).

När det gäller text- och datautvinningsändamål är det för ett sådant ändamål som exemplar får framställas. För vilket ändamål text- och datautvinningen i sin tur utförs saknar alltså betydelse. Även den allmänna inskränkningen kan alltså användas för att utföra forskning.

Text- och datautvinning kan användas för att analysera information i di- gitalt format, till exempel text, ljud, bild eller annan data. Sådant material

Prop. 2021/22:278

Prop. 2021/22:278 kan behöva bearbetas för att kunna bli föremål för text- och datautvinning. Materialet kan behöva digitaliseras, struktureras och göras sökbart. Som Riksförbundet Sveriges Museer påpekar torde sådana åtgärder – som innebär att exemplar av materialet framställs – omfattas av undantagen för text- och datautvinning på samma sätt som de åtgärder och den exemplarframställning som är resultatet av eller ingår text- och datautvinningsprocessen som sådan.

Vilka ytterligare villkor ska gälla för användningen?

Direktivet ställer upp ett antal ytterligare villkor för att exemplarframställ- ning ska vara tillåten. Enligt artikel 3.1 får forskningsorganisationer och kulturarvsinstitutioner framställa exemplar av verk som de har laglig till- gång till. I direktivet anges att laglig tillgång omfattar tillgång till innehåll baserat på en policy för öppen tillgång, avtal mellan rättsinnehavare och forskningsorganisationer respektive kulturarvsinstitutioner, till exempel prenumerationer, eller på annat lagenligt sätt. Laglig tillgång omfattar även innehåll som är fritt tillgängligt online (skäl 14).

Artikel 4.1 innehåller ett liknande rekvisit, nämligen att exemplar endast får framställas av lagligen tillgängliga verk. Även vad gäller det uttrycket ges viss ledning i direktivet. I skälen anges att inskränkningen endast bör tillämpas när användaren har fått tillgång till verket på laglig väg, inbegripet när verket har tillgängliggjorts för allmänheten online (skäl 18).

De båda inskränkningarna för text- och datautvinning har alltså utfor- mats på delvis olika sätt i nu aktuellt avseende. Det finns emellertid inte anledning att utgå från någonting annat än att innebörden är avsedd att vara densamma. De olika uttryckssätten torde i stället kunna förklaras av hur inskränkningarna utformats (artikel 4 pekar inte ut någon användare som kan ha ”laglig tillgång”).

Laglig tillgång till ett upphovsrättsligt skyddat verk har vid genomfö- rande av tidigare direktiv ansetts omfatta tillgång till ett verk med sam- tycke från upphovsmannen eller dennes rättsinnehavare eller med stöd av lag (jfr till exempel prop. 2017/18:241 s. 34). Uttrycket måste anses ha samma innebörd i de nu aktuella direktivsbestämmelserna. Det är alltså möjligt att få laglig tillgång till ett verk genom att köpa ett exemplar av det eller genom att teckna en licens, såsom en prenumeration, som ger rätt att använda verket. Andra exempel är – som Kungliga biblioteket lyfter fram

– donationer och s.k. pliktexemplar. Som någon remissinstans uppmärk- sammar kan en forskningsinstitution naturligtvis – också på distans – ha laglig tillgång till verk som finns på till exempel ett bibliotek. Inskränkningen skapar emellertid inte i sig någon laglig tillgång, utan förutsätter att sådan tillgång redan finns, till exempel till följd av avtal.

Copyswede och KLYS anser att det är tveksamt om den som har tillgång till ett verk med stöd av en annan inskränkning kan anses ha laglig tillgång till verket enligt inskränkningen som medger framställning av exemplar för text- och datautvinning. Enligt dem skulle ett utnyttjande enligt inskränkningen för text- och datautvinning typiskt sett stå i strid med villkoren för den inskränkning som ursprungligen gav upphov till tillgången till verket. I detta avseende delar regeringen dock som utgångspunkt den uppfattning som kommer till uttryck i promemorian om att den som innehar ett exemplar av ett verk med stöd av en annan

inskränkning måste anses ha laglig tillgång till verket i nu aktuell Prop. 2021/22:278 bemärkelse. Det i sig innebär emellertid inte att verket får utnyttjas i strid

med de eventuella villkor som följer av den inskränkning som ursprungligen gav upphov till tillgången. Sådana villkor – till exempel att ett exemplar inte får användas för andra ändamål än för vilket det framställts – torde alltså kunna begränsa eller hindra möjligheterna att använda sig av exemplaret också för text- och datautvinning.

En särskild fråga är vad som ska gälla för exemplar som har framställts eller gjorts tillgängliga för allmänheten i strid med 2 § upphovsrättslagen, till exempel lagts ut på internet utan tillstånd från upphovsmannen. Utöver kravet på laglig tillgång till ett verk innehåller direktivsbestämmelserna inget särskilt stadgande om lagliga respektive olagliga källor för mång- faldigande. Det förhållandet att laglig tillgång enligt direktivets skäl bör innefatta innehåll som är fritt tillgängligt online skulle – rent språkligt – kunna förstås så att allt innehåll på internet ska anses fritt att använda. Det är inte heller ovanligt att verk tillhandahålls online under sådana omstän- digheter att det inte är alldeles enkelt att avgöra om det skett med upphovs- mannens tillstånd eller inte. Om avsikten är att endast lagligen tillgänglig- gjorda exemplar ska omfattas skulle därmed vissa praktiska problem kunna uppstå vid utnyttjandet av den rätt som inskränkningen ger. I ljuset av EU-domstolens praxis finns det dock – som anges i promemorian och som flera remissinstanser också påpekar – skäl att utgå från att bestämmel- serna utesluter exemplarframställning från olovliga källor (jfr bland annat EU-domstolens avgörande i mål C-435/12 [ACI Adam]).

Direktivet innehåller inte något krav på att de verk som ska få användas med stöd av bestämmelserna om text- och datautvinning sedan tidigare ska vara offentliggjorda, det vill säga att de tidigare lovligen har gjorts till- gängliga för allmänheten (jfr 8 §). Flera av de inskränkningsbestämmelser som i dag finns i upphovsrättslagen förutsätter att ett sådant offentlig- görande har skett. I direktivet om upphovsrätten i informationssamhället uppställs också i några fall ett motsvarande krav (artikel 5.3.d, jfr även artikel 5.3.c). Flertalet av bestämmelserna där uppställer dock, i likhet med förevarande direktiv, inte något sådant krav.

Frågan om huruvida det är möjligt att i en nationell inskränkningsbe- stämmelse uppställa ett krav på att de verk som används med stöd av in- skränkningen ska vara offentliggjorda, i de fall där EU-rätten inte uppstäl- ler ett motsvarande krav, är inte helt enkel att besvara. I ett fall som det förevarande, där den inskränkning som ska införas är obligatorisk, talar emellertid mycket för att det inte är möjligt eftersom det skulle leda till ett snävare tillämpningsområde än direktivet. Något sådant krav bör därför inte uppställas i de bestämmelser som nu föreslås. Det kan emellertid fin- nas skäl att återkomma till frågan inom ramarna för en framtida översyn av inskränkningsbestämmelserna.

Användning och lagring av framställda exemplar

Exemplar som har framställts för forskningsändamål får behållas för så- dana ändamål, inbegripet för verifiering av forskningsresultat. Sådana ex- emplar ska lagras på ett sätt som garanterar en lämplig säkerhetsnivå (ar- tikel 3.2). Medlemsstaterna får, efter samråd med berörda parter, besluta

om ytterligare villkor för hur exemplaren ska lagras och även utse betrodda

Prop. 2021/22:278 organ för lagring av exemplaren. Exemplar som har framställts för text- och datautvinningsändamål ska få behållas så länge det är nödvändigt för sådana ändamål (artikel 4.2). I dessa fall finns alltså inte något krav på att exemplaren ska lagras på visst sätt och något sådant krav bör därför inte heller ställas upp.

Rätten att behålla eller lagra exemplar som har framställts med stöd av en inskränkning kan anses följa redan av ensamrättens konstruktion och det finns, enligt det synsättet, inte någon upphovsrättslig skyldighet att för- störa sådana exemplar (jfr rättsfallet NJA 2018 s. 725). Sådana civilrätts- liga krav kan emellertid uppställas i lag och även följa av avtal.

Göteborgs universitet och Högskolan Dalarna framhåller att inskränk- ningar i rätten att lagra exemplar kan begränsa möjligheterna för andra forskare att granska och bygga vidare på forskningsresultat. Även om re- geringen instämmer i den bedömningen följer dessa begränsningar uttryckligen av direktivet. De hindrar inte heller att exemplar behålls för att verifiera resultatet av forskningen. För att uppfylla direktivets krav bör det därför i anslutning till de inskränkningar som nu föreslås ställas upp ett krav på att exemplaren inte får behållas längre än vad som är nödvändigt för respektive ändamål och att exemplaren inte får användas för andra ändamål. Det innebär att exemplaren efter den tidpunkten ska förstöras. Vad gäller exemplar som framställs för forskningsändamål bör det även anges att exemplaren ska lagras på ett sätt som hindrar obehörig användning.

Det uppställs alltså tvingande begränsningar i rätten att lagra exemplar och en skyldighet att förstöra exemplar när de inte längre behövs för ändamålet. Regeringen instämmer mot den bakgrunden i promemorians bedömning att det i dagsläget inte framstår som nödvändigt att uppställa några ytterligare villkor för hur exemplaren ska lagras eller – som efterfrågas av STIM – utse ett särskilt betrott organ för lagring av exemplaren.

Rättsinnehavarens möjlighet att vidta åtgärder för säkerhet och integritet

Den artikel i direktivet som reglerar text- och datautvinning för forsknings- ändamål föreskriver att rättsinnehavare ska kunna vidta åtgärder för att säkerställa säkerheten och integriteten i nätverk och databaser där verk eller andra prestationer finns (artikel 3.3). Där föreskrivs även att åtgärderna inte ska gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål.

I direktivets skäl anges att det med tanke på det potentiellt stora antalet ansökningar om tillgång till och nedladdningar av skyddat material, bör vara tillåtet för rättsinnehavare att vidta åtgärder när det finns en risk för att säkerheten och integriteten i deras system eller databaser skulle kunna äventyras. Som Högskolan Dalarna, Kungliga biblioteket, Svensk biblioteksförening och SFIR anför får emellertid åtgärderna inte gå utöver vad som är nödvändigt och på så sätt undergräva en effektiv tillämpning av inskränkningen (jfr skäl 16). Regleringen bör förstås så att rättsinne- havaren har rätt att vidta sådana åtgärder, förutsatt att de är proportionerliga, även om de påverkar användarnas möjligheter att framställa exemplar. Inskränkningsbestämmelsen bör därför utformas på det sättet.

Rätten att framställa exemplar enligt inskränkningen om allmän text- Prop. 2021/22:278 och datautvinning är snävare och gäller endast om inte rättsinnehavaren

uttryckligen och på lämpligt sätt förbehållit sig användningen (artikel 4.3). Ett sådant krav bör därför införas.

Några remissinstanser uppmärksammar vilka krav som kan ställas på ett förbehåll. Enligt STIM bör kravet på ett förbehåll inte ställas alltför högt. Kungliga biblioteket menar att förbehåll bör vara tydliga och auto- matiserade i så stor utsträckning som möjligt. Formerna för ett förbehåll preciseras i både artikel 4.3 och direktivets skäl och det finns inte någon möjlighet att avvika från de krav som ställs upp där. Som SVT uppmärk- sammar bör förbehåll uppställas genom maskinläsbara metoder när det gäller material som finns tillgängligt online. I andra fall kan det vara lämpligt att uppställa förbehåll genom en ensidig förklaring eller i avtal (skäl 18).

De närmare förutsättningarna för hur ett förbehåll ska utformas bör dock inte uppställas i lagtexten, utan får avgöras från utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Avgörande torde vara att förbehållet utformas på ett sådant sätt att det både till form och innehåll är möjligt för användaren att ta del av och förstå dess innebörd. Samtidigt bör restriktivitet normalt gälla vid tolkningen av inskränkningar i ensamrätterna enligt upphovsrättslagen (se till exempel rättsfallet NJA 2016 s. 212). Som Epidemic Sound och Svenska Förläggareföreningen påpekar, ligger det därför nära till hands att utgå från att den som använder sig av inskränkningen har ett ansvar för att göra rimliga kontroller av eventuella förbehåll som rättsinnehavaren kan ha ställt upp.

Bästa praxis för lagring av framställda exemplar och åtgärder för säkerhet och integritet

Enligt direktivet ska medlemsstaterna uppmuntra rättsinnehavare, forsk- ningsorganisationer och kulturarvsinstitutioner att fastställa bästa praxis när det gäller användarnas skyldighet att lagra exemplar på ett säkert sätt och rättsinnehavarnas rätt att vidta åtgärder för att säkerställa säkerhet och integritet i databaser och nätverk (artikel 3.4). Det är naturligtvis önskvärt att marknadens parter når en samsyn i dessa frågor. Som konstateras i pro- memorian föranleder bestämmelserna i denna del emellertid inte några lagstiftningsåtgärder.

STIM väcker frågan om regeringen bör understödja en konstruktiv process, till exempel genom att samordna och stå som värd för möten mellan de olika aktörerna. Enligt regeringens uppfattning finns det anledning att utgå från att marknadens parter på egen hand klarar av att enas om utgångspunkterna för hur reglerna i praktiken bör efterlevas. Regeringen avser dock att följa utvecklingen och vid behov återkomma i frågan.

Prop. 2021/22:278 7.3

Användning av verk vid undervisning

Regeringens förslag: En ny inskränkning ska införas i upphovsrättsla- gen. Den ska ge lärare och elever vid utbildningsanstalter rätt att i illustrativt syfte återge verk i samband med undervisning. Vid undervis- ning på distans ska dock verk endast få återges i en säker elektronisk miljö.

Inskränkningen ska inte gälla om motsvarande användning kan ske med stöd av ett avtal med avtalslicensverkan som finns lätt tillgängligt på marknaden.

Vid gränsöverskridande undervisning som sker i enlighet med natio- nella bestämmelser som genomför direktivet i denna del, ska den upp- hovsrättsligt relevanta åtgärden anses ske endast i det land där utbild- ningsanstalten är etablerad, om den är etablerad i ett land inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES).

De nya bestämmelserna ska även tillämpas på de till upphovsrätten närstående rättigheterna.

Promemorians förslag stämmer överens med regeringens. Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna tillstyrker förslagen el-

ler har inga invändningar mot dem.

Flera remissinstanser som är eller företräder bibliotek, högskolor och universitet tillstyrker att inskränkningen omfattar alla former av tillgängliggöranden och såväl digital som analog användning, medan de remissinstanser som företräder rättighetshavare i huvudsak motsätter sig detta. Patent- och marknadsöverdomstolen anser att det är tveksamt om regleringen på området medger att alla former av tillgängliggöranden omfattas.

Många av remissinstanserna som företräder rättighetshavare efterfrågar att en möjlighet till kompensation införs för de fall ett verk nyttjas med stöd av inskränkningen. Vidare är de positiva till att avtalslicensordningen ges företräde framför inskränkningen.

Svensk biblioteksförening och Sveriges Kommuner och Regioner (SKR) menar att inskränkningen bör gälla oberoende av om avtalslicenser finns tillgängliga på marknaden. SFIR pekar på ett behov av bättre information om vilka avtal som finns för användning av verk i illustrativt syfte. Högskolan Dalarna och SKR anför att det inte får vara alltför lätt att hävda att det finns tillgängliga avtal på marknaden.

Ett antal remissinstanser – till exempel Patent- och marknadsöverdom- stolen, Patent- och registreringsverket (PRV) och Sveriges universitets- och högskoleförbund (SUHF) – efterfrågar förtydliganden när det gäller den terminologi som används. Bland annat när det gäller vilka användare som omfattas av inskränkningen och begreppet säker elektronisk miljö. Göteborgs universitet, Högskolan Dalarna, SUHF och Patent- och marknadsöverdomstolen understryker att begreppet lärare och elever vanligtvis inte omfattar studerande vid högre utbildningar och att det därför bör övervägas om begreppet studenter bör läggas till i lagtexten.

SFIR, Musikförläggarna och Svenska Journalistförbundet ifrågasätter om inskränkningen bör gälla icke offentliggjorda verk och några remissinstanser, Bildleverantörernas förening, Svenska Journalistförbun-

det och Patent- och marknadsöverdomstolen, menar att bestämmelsen bör Prop. 2021/22:278 kompletteras med en regel om namn- och källangivelse.

Skälen för regeringens förslag

En ny inskränkning ska införas

Direktivet innehåller en ny inskränkning i upphovsrätten som ger utbild- ningsinstitutioner rätt till digital användning av verk och andra prestationer

iillustrativt syfte inom undervisning (artikel 5). Inskränkningen är obli- gatorisk att genomföra.

Enligt direktivet får verk användas i den utsträckning det är motiverat med hänsyn till det icke-kommersiella syfte som ska uppnås och förutsatt att användningen äger rum under utbildningsinstitutionens ansvar i institutionens lokaler, på andra platser eller via en säker elektronisk miljö som endast är åtkomlig för institutionens lärare och elever eller studenter. Ytterligare en förutsättning är att källan inbegripet upphovsmannens namn anges, om inte det visar sig vara omöjligt (artikel 5.1).

Medlemsstaterna får bestämma att inskränkningen inte ska vara tillämp- lig när det finns lämpliga licenser lätt tillgängliga på marknaden, som tillåter de åtgärder som omfattas av inskränkningen och som täcker institutionens behov och särdrag (artikel 5.2).

Enligt direktivet ska användning som sker på distans via en säker elektronisk miljö anses äga rum uteslutande i det EES-land där institu- tionen är etablerad (artikel 5.3).

Medlemsstaterna får bestämma att rimlig kompensation ska utgå till rättsinnehavarna för den användning av deras verk och prestationer som sker med stöd av inskränkningen (artikel 5.4).

I upphovsrättslagen finns två bestämmelser som innehåller inskränk- ningar i ensamrätten vad gäller exemplarframställning inom undervis- ningsverksamhet (14 och 18 §§). Dessa behandlar dels lärares och elevers upptagningar av egna framföranden, dels framställning av samlingsverk för användning vid undervisning. Det finns även en inskränkning som möjliggör offentliga framföranden vid undervisning (21 §). Upphovs- rättslagen ger också möjlighet att framställa exemplar av verk med stöd av avtalslicensen för undervisningsverksamhet (42 c §) och att tillgänglig- göra verk inom undervisningsverksamhet med stöd av den generella avtalslicensen (42 h §). Upphovsrättslagen innehåller emellertid inte någon inskränkning som tar sikte på den användning som omfattas av artikel 5 i direktivet. Det betyder att en ny inskränkning behöver införas.

Vilka rättigheter och användare ska omfattas av inskränkningen?

Artikel 5 omfattar samtliga kategorier av verk och prestationer som skyd- das av unionsrätten. I likhet med vad som gäller för övriga inskränkningar som nu föreslås, finns det för svensk del skäl att låta inskränkningen om- fatta även fotografiska bilder. Inskränkningen ska gälla till förmån för utbildningsinstitutioner (educational establishments i den engelska språkversionen av direktivet, som motsvarar det sedan tidigare i upphovsrättslagen använda begreppet utbildningsanstalter), inklusive elever, studenter och lärare.

Prop. 2021/22:278 Uttrycken elever, studenter och lärare definieras inte i direktivet. Med lärare torde emellertid avses varje person som har en pedagogisk funktion i undervisningen och med elev eller student torde avses den som har rätt att delta i undervisningen. I direktivets skäl anges att inskränkningen bör gynna alla utbildningsinstitutioner som erkänns av en medlemsstat, inbe- gripet institutioner som är verksamma inom grundskole- och gymnasieut- bildning, yrkesutbildning och högre utbildning. Där sägs även att in- skränkningen endast bör tillämpas i den utsträckning användningen är motiverad av den specifika undervisningsverksamhetens icke- kommersiella syfte, och att institutionens organisationsstruktur och finansieringssätt inte bör vara avgörande för att bestämma om verksam- heten är av icke-kommersiell karaktär (skäl 20).

Den inskränkning som nu föreslås bör därmed omfatta all undervis- ningsverksamhet som anordnas eller erkänns av det allmänna. Även undervisning som bedrivs i privat regi omfattas alltså. Exempel på sådan undervisningsverksamhet är förskola, grund- och gymnasieskola, högskola, universitet, folkhögskola, yrkeshögskola, kommunal vuxenut- bildning och studieförbundsverksamhet. Detta ligger i linje med hur tillämpningsområdet för befintliga inskränkningar om utbildning tolkats tidigare, till exempel den som avser lärare och elevers upptagningar av sina egna framföranden av verk i 14 § (se till exempel prop. 2004/05:110

s.150).

För att ytterligare tydliggöra tillämpningsområdet föreslår några remiss-

instanser att det uttryckligen ska framgå att inte bara lärare och elever utan även studenter omfattas av bestämmelsen. Sedan tidigare används dock formuleringen lärare och elever i 14 § för en inskränkning som omfattar all undervisningsverksamhet, bland annat högre utbildning. Det finns inte skäl att nu avvika från denna terminologi som alltså omfattar även studenter.

Vilken rätt till användning ska inskränkningen medföra?

Av uppräkningen av ensamrättigheter i artikel 5.1 följer på vilka sätt en utbildningsinstitution ska kunna förfoga över ett verk. Genom hänvis- ningar till direktivet om upphovsrätten i informationssamhället, databasdirektivet, datorprogramdirektivet och andra bestämmelser i förevarande direktiv står det klart att inskränkningen ska omfatta de förfoganden som enligt upphovsrättslagens terminologi benämns exemplarframställning och överföring till allmänheten. Vad gäller överföring till allmänheten tycks utgångspunkten vara att såväl överföring som sker linjärt eller live som tillgängliggöranden på begäran (on demand) ska omfattas.

Artikel 5 omfattar vidare enligt sin lydelse endast digital användning. Att användningen ska vara digital förutsätter att förfogandet sker med någon typ av tekniskt hjälpmedel. Rubriken till bestämmelserna ger in- tryck av att inskränkningen är avsedd att endast gälla gränsöverskridande undervisningsverksamhet, men någon sådan begränsning återfinns inte i artikeltexten (se även skäl 19). Användningen förutsätts tvärtom kunna äga rum dels i klassrummet eller på andra platser, dels i en säker elektro- nisk miljö som endast är åtkomlig för elever och lärare. Det exempel som ges i direktivets skäl på den första situationen är att användningen sker

genom digitala hjälpmedel såsom elektroniska whiteboardtavlor eller di- gitala enheter som kan vara anslutna till internet. Det exempel som ges på den andra situationen är att användningen sker på distans i samband med nätkurser eller genom tillgång till läromedel som kompletterar en viss kurs (skäl 22). Det är i båda dessa situationer ofta fråga om användning som sker på begäran, men också linjära förfoganden kan förekomma.

I förhållande till exemplarframställningsrätten skulle begränsningen till digital användning kunna tolkas så att artikel 5 utesluter framställning av kopior som inte är i digitalt format. Det skulle till exempel innebära att en digital kopia inte kan skrivas ut i pappersform.

Det förhållandet att inskränkningen är begränsad till överföringar till allmänheten väcker också tillämpningsfrågor. Det gäller i första hand i för- hållande till en annan form av tillgängliggörande för allmänheten som re- gleras i 2 § upphovsrättslagen, nämligen offentliga framföranden. Om en lärare läser högt ur ett läromedel utgör det ett offentligt framförande av verket. Som SKR påpekar förutsätter det naturligtvis att det är fråga om ett sådant framförande som omfattas av upphovsmannens ensamrätt. Offent- liga framföranden av skyddade verk är inte harmoniserade inom EU och träffas inte heller av direktivets inskränkningsbestämmelse.

Var gränsen går mellan vad som är att anse som ett offentligt framförande respektive en överföring till allmänheten är inte helt klart. Det finns därför en risk för att det i vissa situationer kan visa sig svårt att avgöra om ett förfogande omfattas av den möjlighet till överföring till allmänheten som direktivets inskränkning föreskriver. Det kan skapa särskilda problem i de situationer en användning annars inte kan ske med stöd av bestämmelserna om fria offentliga framföranden i 21 §.

Som anges ovan är remissutfallet blandat när det gäller frågan om huruvida inskränkningen bör omfatta alla former av tillgängliggöranden och såväl digital som analog användning. Patent- och marknadsöverdom- stolen påpekar i sammanhanget att det är tveksamt om de direktiv som sedan tidigare gäller på området medger detta, särskilt med beaktande av den oklara gränsen mellan vad som avses med ett offentligt framförande och en överföring till allmänheten.

För att den reglering som nu föreslås ska vara lättillgänglig och ända- målsenlig framstår det som utgångspunkt som lämpligt att låta den nya inskränkningen omfatta alla former av tillgängliggöranden samt såväl analog som digital användning. Det är inte rimligt att förutsättningarna att använda material ska skilja sig åt beroende på i vilken form – analog eller digital – som en lärare eller elev väljer att presentera det. Regeringen delar därför promemorians bedömning att det vore en fördel om även analog användning omfattas av den nya inskränkningen.

Som redovisas i avsnitt 7.1 får medlemsstaterna anta mer omfattande in- skränkningsbestämmelser än de som föreskrivs i direktivet, om de är för- enliga med databasdirektivet och direktivet om upphovsrätten i informa- tionssamhället. Enligt regeringens uppfattning hindrar dessa direktiv inte att den nya inskränkningen omfattar även analog användning. Tvärtom in- nehåller direktivet om upphovsrätten i informationssamhället – i den utsträckning det blir tillämpligt i aktuella situationer – en inskränkning som medger att verk används i illustrativt syfte inom undervisning. De bestämmelserna möjliggör inskränkningar i ensamrätten till exemplarframställning, överföring till allmänheten och spridning

Prop. 2021/22:278

Prop. 2021/22:278 (artiklarna 5.3.a och 5.4). Även databasdirektivet innehåller en inskränkning för undervisning (artikel 6.2.b). När det gäller offentliga framföranden i övrigt är sådana förfoganden inte harmoniserade inom EU. Detsamma gäller för offentlig visning. Inskränkningar i dessa delar av ensamrätten förfogar den nationella lagstiftaren alltså över själv. Med dessa utgångspunkter saknar det förhållandet att gränsdragningen mellan offentliga framföranden och överföringar till allmänheten är oklar också betydelse för möjligheterna att låta båda dessa former av tillgängliggöranden omfattas av de nya bestämmelserna. Som föreslås i promemorian bör alltså alla former av tillgängliggöranden omfattas av den nya inskränkningen.

Som redovisas i det följande föreslås att inskränkningen inte ska gälla om det är möjligt att teckna ett avtal som har avtalslicensverkan be- träffande användningen, om ett sådant avtal finns lätt tillgängligt på mark- naden. I praktiken torde utvidgningen därmed få begränsad betydelse under förutsättning att sådana avtal erbjuds.

Flera remissinstanser lyfter frågan om inte endast offentliggjorda verk bör omfattas av inskränkningen. Av samma skäl som redogörs för i avsnitt

7.2bör ett sådant krav inte ställas upp. Det bör dock i sammanhanget framhållas att det – med undantag för material som skapas av lärare och elever själva – är svårt att se att användning av material som inte tidigare offentliggjorts i praktiken skulle förekomma annat än i undantagsfall.

KLYS och Copyswede framhåller i det sammanhanget att inskränkningen knappast kan ge utrymme för användning av olovligen tillgängliggjort innehåll. Regeringen delar den bedömningen (jfr avsnitt 7.2).

Hur ska användningen begränsas?

Enligt direktivet får användning med stöd av inskränkningen endast ske i illustrativt syfte inom undervisning. Användning i illustrativt syfte bör en- ligt direktivet omfatta användning för att stödja, berika eller komplettera undervisningen. Det innebär i de flesta fall att enbart delar av ett verk får användas och att användningen inte bör ersätta inköp av material som är avsett för utbildningsmarknaden. Enligt direktivet bör medlemsstaterna ha rätt att, för olika kategorier av verk, ange hur stor andel av verket som kan användas i illustrativt syfte (skäl 21).

Begreppet illustrativt syfte är ett EU-rättsligt begrepp vars närmare in- nebörd är upp till EU-domstolen att bestämma. Nationella regler om hur stor andel av ett verk som får användas i illustrativt syfte riskerar därför att komma i konflikt med EU-domstolens tolkning av det begreppet. Redan av det skälet framstår det därför inte som lämpligt att ange några närmare kriterier för hur stor andel av verk eller andra prestationer som får användas i illustrativt syfte.

Ytterligare en begränsning som följer av direktivet är att användningen endast får ske i den utsträckning den är motiverad med hänsyn till det icke- kommersiella syfte som ska uppnås. Som framgår ovan utesluter inte kravet på icke-kommersiellt syfte att utbildningsinstitutionen drivs med vinstintresse eftersom det är undervisningsverksamheten i sig som ska vara icke-kommersiell. Att användningen inte får gå utöver vad som är motiverat för att uppnå det icke-kommersiella syftet bör i stället förstås så att användningen inte får gå utöver vad som krävs för undervisnings-

verksamheten. Det kan tyckas naturligt att tolka det nu aktuella rekvisitet Prop. 2021/22:278 som att det tar sikte bland annat på hur stor del av ett verk som får

användas. Som framgår ovan ger direktivets skäl uttryck för att den frågan i första hand styrs av i vilken utsträckning ett verk behöver återges för att uppnå det illustrativa syftet. Förevarande rekvisit måste därför snarare anses ta sikte på huruvida ett verk alls får användas. Det ligger alltså närmast till hands att förstå bestämmelsen i detta avseende på så sätt att användningen av ett verk eller en annan skyddad prestation måste vara motiverad av ett underliggande undervisningsbehov.

Vilka ytterligare villkor ska gälla för användningen?

I direktivet uppställs vissa ytterligare villkor för att användning med stöd av inskränkningen ska vara tillåten. Det krävs att den äger rum under ut- bildningsinstitutionens ansvar och i dess lokaler eller på andra platser, eller via en säker elektronisk miljö som endast är åtkomlig för institutionens lärare och elever (artikel 5.1.a). Som ett ytterligare villkor för att använd- ningen ska vara tillåten gäller att källan, inbegripet upphovsmannens namn, anges, om inte detta visar sig vara omöjligt (artikel 5.1.b).

PRV, liksom några ytterligare remissinstanser, efterfrågar tydliggöranden när det gäller begreppet säker elektronisk miljö. Lunds universitet och Specialpedagogiska skolmyndigheten föreslår att det ska förtydligas att en sådan miljö endast är åtkomlig för en utbildnings- institutions lärare och elever i linje med direktivets lydelse. Stockholms universitet anser att det kan behöva tydliggöras vad som gäller när undervisningen sker både på distans och i en fysisk lokal.

Som exempel på situationer som bör omfattas av inskränkningens tillämpningsområde anges i direktivet prov och undervisning som äger rum utanför utbildningsinstitutionens lokaler, till exempel i ett bibliotek. Med en säker elektronisk miljö avses en digital undervisnings- och inlärningsmiljö till vilken tillträdet är begränsat till en institutions lärare och till elever eller studenter som deltar i ett studieprogram (skäl 22). Användningen får alltså ske inom ramarna för undervisningsverksamheten i skollokaler eller på vilken annan plats som helst, under förutsättning att mottagarna (eleverna) befinner sig på den plats där användningen sker. Därutöver får användning också ske på distans, under förutsättning att användningen sker i en säker elektronisk miljö, genom att tillgången till miljön begränsas till exempel av lösenordsbaserad inloggning. Avgörande för om en elektronisk miljö kan anses säker i nu aktuell bemärkelse torde vara att distansundervisningen ordnas på ett sådant sätt att utomstående hindras från att ta del av undervisningen, även om det knappast kan anses ställas upp något krav på att den lösning som väljs måste vara felfri.

Eftersom de krav som ställs – att undervisningen ska ske i en lokal eller på en annan plats eller i en säker elektronisk miljö – är alternativa, bör också olika kombinationer av undervisning omfattas. Exempelvis kan delar av ett verk framföras vid en föreläsning i en sal på en högskola där vissa av studenterna närvar fysiskt och andra på distans i en säker elektronisk miljö.

Som framgår av promemorian bör den föreslagna inskränkningen i dessa avseenden ge den rätt till användning som följer av direktivet. När det gäl-

ler bestämmelsens utformning bedöms det dock vara tillräckligt att ange

Prop. 2021/22:278 att verk får återges i samband med undervisning eller, när det gäller under- visning som sker på distans, i en säker elektronisk miljö. Som en förutsätt- ning för att inskränkningen alls ska vara tillämplig gäller att den använd- ning som sker utförs av lärare eller elever i samband med undervisning. I att miljön ska vara säker får anses ligga att enbart de som är behöriga att dra nytta av bestämmelserna kan få åtkomst till miljön.

Som anges ovan gäller som ett ytterligare villkor för att användningen ska vara tillåten enligt inskränkningen att källan, inbegripet upphovsman- nens namn, anges. Upphovsrättslagen innehåller redan i dag ett krav på att namn och källa ska anges vid utnyttjande av ett verk (se 3 och 11 §§). Kravet på namnangivelse gäller i samtliga fall då exemplar framställs av ett verk, ett framförande eller ett fotografi eller då en sådan prestation görs tillgänglig för allmänheten. Kravet på källangivelse gäller i samtliga fall då ett verk eller en annan skyddad prestation utnyttjas med stöd av en inskränkning. Kraven på namn- respektive källangivelse är utformade på så sätt att namn respektive källa ska anges i den omfattning och på det sätt god sed kräver. Direktivet föreskriver däremot att namn och källa ska anges om detta inte visar sig vara omöjligt. Bildleverantörernas förening, Svenska Journalistförbundet och Patent- och marknadsöverdomstolen efterfrågar mot den bakgrunden att ett krav motsvarande direktivets ska uppställas i bestämmelsen som nu införs.

Kravet på att namn och källa ska anges om det inte är omöjligt återfinns till exempel i artikel 5.3.a i direktivet om upphovsrätten i informa- tionssamhället. I samband med genomförandet av det direktivet gjordes bedömningen att svensk rätt, genom hänvisningen till god sed, var förenlig med direktivet och att någon ändring i bestämmelserna om namn- respektive källangivelse i 3 och 11 §§ därmed inte behövde göras (prop. 2004/05:110 s. 84–88). Praxis från EU-domstolen talar visserligen för att det kan finnas anledning att närmare överväga om de svenska bestämmel- serna ytterligare bör anpassas till EU-rätten i detta avseende (se till exempel EU-domstolens avgörande i mål C-145/10 [Painer]). Som konstateras i avsnitt 7.1 bör emellertid en sådan översyn göras i ett annat sammanhang och de bestämmelser som nu föreslås utformas med utgångs- punkt från den hittillsvarande ordningen. Regeringen delar mot den bakgrunden promemorians bedömning att det inte i anledning av det direktiv som nu ska genomföras finns skäl att föreslå några nya eller änd- rade bestämmelser om namn- och källangivelse.

Avtalslicensordningen bör inte påverkas av den nya inskränkningen

Enligt direktivet får medlemsstaterna föreskriva att inskränkningen inte är tillämplig, eller inte är tillämplig i fråga om viss användning eller vissa typer av verk, om lämpliga licenser som tillåter motsvarande åtgärder och som täcker utbildningsinstitutionernas behov och särdrag, finns lätt till- gängliga på marknaden (artikel 5.2). Direktivet ger alltså ett tydligt utrymme för att både generellt och i särskilda fall tillämpa licenslösningar i de situationer som annars omfattas av inskränkningen. Sådana licenslösningar ska täcka i vart fall den användning som omfattas av inskränkningen och kan alltså ge ett större utrymme för användning än denna. I den utsträckning en licenslösning inte fullt ut ger motsvarande

utrymme för användning som inskränkningen, ska inskränkningen gälla i dessa delar (skäl 23).

Som redovisas ovan finns det i 42 c § en avtalslicensbestämmelse som gör det möjligt att avtala om exemplarframställning inom undervisnings- verksamhet. Exemplarframställningen får ske för undervisningsändamål och kan avse såväl digital som analog kopiering. Det material av vilket exemplar ska framställas måste vara offentliggjort och de framställda exemplaren får bara användas i undervisningsverksamheten. Upphovs- mannen kan hos någon av de avtalsslutande parterna meddela förbud mot användningen (42 c § andra stycket). Den generella avtalslicensen i 42 h § kan tillämpas som komplement till avtalslicensen för undervisnings- verksamhet och möjliggör att avtal ingås också för att tillgängliggöra verk på olika sätt för allmänheten. Även den generella avtalslicensen uppställer krav på att det ska vara fråga om offentliggjorda verk och ger upphovs- mannen möjlighet att meddela förbud mot användningen.

Avtalslicensen för undervisningsverksamhet utgör grunden för de avtal om så kallad skolkopiering som sedan länge finns på marknaden. Bestäm- melserna har sin grund i att det finns ett behov av en omfattande kopie- ringsrätt inom undervisningsområdet och att detta behov inte kan tillgodo- ses genom individuella avtal.

Den svenska lagstiftaren har tidigare bedömt att det behov som finns av att använda upphovsrättsligt skyddat material i undervisningsverksamhet i huvudsak bör lösas genom avtal mellan marknadens parter. Regeringen ser inte anledning att nu göra en annan bedömning. Då direktivet ger utrymme för att låta den ordningen bestå bör den inskränkning som nu föreslås, under de förutsättningar som anges i direktivet, inte vara tillämp- lig i den utsträckning det är möjligt att teckna ett avtal som har avtalsli- censverkan beträffande sådan användning som omfattas av inskränk- ningen.

Bestämmelserna om avtalslicens ger möjlighet att erbjuda avtal som om- fattar stora delar av den användning som kan aktualiseras inom ramarna för den inskränkning som nu föreslås. I dessa delar bör alltså avtalslicen- sen ha företräde, i den utsträckning sådana avtal erbjuds. I övrigt bör in- skränkningsbestämmelsen gälla. Det gäller såväl i förhållande till vilka ty- per av verk och andra prestationer som ett avtal kan omfatta, som de en- skilda förfoganden och den användning som sådana avtal ger utrymme för. I den utsträckning en viss användning inte berör någons upphovsrätt, till exempel därför att förfogandet inte utgör ett tillgängliggörande för allmänheten, krävs naturligtvis inte något avtal och användningen sker inte heller med stöd av inskränkningen.

Direktivets möjligheter att göra undantag från inskränkningsbestämmel- sen är inte uttryckligen begränsade till avtal som har avtalslicensverkan. Det väcker frågan om också andra avtalsbaserade möjligheter att utnyttja verk i undervisningsverksamhet bör medföra undantag från inskränk- ningen. Som utgångspunkt kan emellertid konstateras att den typ av användning som inskränkningen aktualiserar är begränsad till användning som sker i illustrativt syfte. Annan typ av användning, som till exempel visning av hela eller annat än begränsade delar av filmer, radio- eller tv- program i undervisningsverksamhet, omfattas alltså inte. Därtill kommer att det finns anledning att skapa ett lättillgängligt system för de användare som berörs. I det ligger att man inte ska behöva förhandla om alltför många

Prop. 2021/22:278

Prop. 2021/22:278 avtal (jfr skäl 23). Som anges i promemorian talar det för att endast göra undantag i förhållande till sådana avtal som erbjuds med stöd av en

	avtalslicens. I den utsträckning de avtal som i dag erbjuds inom ramarna
	för avtalslicensordningen inte omfattar alla de verkstyper eller förfog-
	anden som kan ske med stöd av den nya inskränkningen, finns det inte
	något hinder mot att anpassa dessa avtal eller erbjuda nya avtal.
	En ytterligare förutsättning för att det ska vara möjligt att ge en licens
	företräde framför inskränkningen är att licensen i fråga finns lätt tillgäng-
	lig på marknaden (artikel 5.2). Direktivet ger ingen närmare ledning i fråga
	om vad som avses med det uttrycket. Utgångspunkten för bedömningen
	bör dock vara att det är tillräckligt att det erbjuds en avtalslicens på mark-
	naden som helt eller delvis omfattar den aktuella användningen. Det bör
	vidare krävas att licensen i fråga är allmänt känd för de berörda användarna
	och att det inte är förenat med en alltför stor administrativ börda att ingå
	ett licensavtal. Vid bedömningen av om licensen är lätt tillgänglig torde
	också hänsyn behöva tas till på vilka villkor den tillhandahålls. Lagen
	(2016:977) om kollektiv förvaltning av upphovsrätt, som också genomför
	ett EU-direktiv, innehåller bestämmelser som bland annat innebär att kol-
	lektiva förvaltningsorganisationer inte får tillämpa licensvillkor som inte
	har saklig grund eller är diskriminerande, och att den ersättning som en
	kollektiv förvaltningsorganisation begär för användningen ska vara rimlig.
	Där anges även att organisationen ska informera användaren om grunderna
	för beräkningen av ersättningen (9 kap. 2 §). De organisationer som ingår
	avtal med avtalslicensverkan omfattas av dessa bestämmelser. Ett avtal
	som är känt på marknaden och som tillhandhålls under sådana förutsätt-
	ningar och på sådana villkor måste anses vara lätt tillgängligt i direktivets
	mening. Mot den bakgrunden blir det enligt regeringens mening heller inte
	möjligt att i praktiken hindra att inskränkningen används genom att – som
	Högskolan Dalarna och SKR anför – utan vidare hävda att avtalslicenser
	finns lätt tillgängliga på marknaden. Det finns inte heller någon anledning
	att, som någon remissinstans är inne på, införa en särskild ordning för
	prövning av om erbjudna licenser i enskilda fall möter enskilda
	utbildningsanstalters behov och särdrag.
	Enligt direktivet ska medlemsstater som beslutar att begränsa inskränk-
	ningens tillämplighet i situationer där det finns en licensmöjlighet vidta
	nödvändiga åtgärder för att säkerställa att det föreligger lämplig tillgäng-
	lighet och synlighet för licenserna (artikel 5.2 andra stycket). Medlemssta-
	terna bör bland annat vidta konkreta åtgärder för att säkerställa att licen-
	sieringssystem är lättillgängliga och att utbildningsanstalter är medvetna
	om förekomsten av sådana licensieringssystem, till exempel genom att ut-
	veckla informationsverktyg som syftar till att synliggöra de befintliga li-
	censieringssystemen (skäl 23).
	Den svenska avtalslicensordningen har funnits under mycket lång tid
	och är väl känd hos de aktörer som bedriver undervisningsverksamhet.
	SFIR pekar visserligen på att det kan finnas ett behov av ytterligare
	information om vilka avtal som finns på marknaden. Som framgår av
	promemorian finns emellertid information om hur ordningen fungerar
	i dag bland annat hos Skolverket, Sveriges Kommuner och Regioner och
	den organisation som samordnar licenserna för rättighetshavarnas räkning.
	Det ligger också i de avtalsslutande organisationernas intresse att se till att
58	information om avtalsmöjligheterna når berörda intressenter. Regeringen

bedömer därför att det inte i nuläget finns något behov av att genomföra Prop. 2021/22:278 särskilda informationsåtgärder beträffande dessa.

En ursprungslandsprincip för gränsöverskridande undervisning i säkra elektroniska miljöer

Enligt direktivet ska användning via säkra elektroniska miljöer som sker i enlighet med de nationella bestämmelser som genomför artikel 5 anses äga rum uteslutande i den medlemsstat (det EES-land) där utbildningsanstalten är etablerad. Syftet är att underlätta gränsöverskridande undervisning (skäl 19).

Direktivet föreskriver alltså en s.k. ursprungslandsprincip för den an-
vändning som sker via säkra elektroniska miljöer, dvs. vid undervisning
på distans. Principen måste vara avsedd att gälla såväl för den användning
som sker med stöd av inskränkningen i artikel 5.1 som för användning som
sker med stöd av avtal enligt artikel 5.3.
Ursprungslandsprincipen reglerar var den upphovsrättsligt relevanta åt-
gärden ska anses ske och därmed i praktiken vilket lands lag som kommer
att bli tillämplig på användningen. Det innebär att de rättigheter som krävs
för att göra verk och andra skyddade prestationer tillgängliga via säkra
nätverk endast behöver prövas mot lagstiftningen i det EES-land där ut-
bildningsanstalten är etablerad. Liknande bestämmelser finns sedan tidi-
gare i upphovsrättslagen för bland annat satellitsändningar och bör alltså
införas också för den nu aktuella användningen.
Det sätt på vilket direktivets bestämmelser i detta avseende är utfor-
made, men också det förhållandet att medlemsstaterna kan välja delvis
olika lösningar för genomförandet, innebär att det är nödvändigt att i den
svenska lagregeln hänvisa till nationella bestämmelser som genomför ar-
tikel 5 i denna del. En sådan hänvisning ger den svenska lagregeln ett ma-
teriellt innehåll. Det kan också konstateras att eventuella framtida änd-
ringar av artikel 5 i direktivet inte med nödvändighet måste omfatta den
nu aktuella ursprungslandsprincipen. Den hänvisning till direktivet som nu
görs bör därför vara statisk och avse direktivet i den ursprungliga lydelsen.
Patent- och marknadsöverdomstolen påpekar att promemorian går
längre än direktivets lydelse när det gäller den användning som träffas av
inskränkningen och att det mot den bakgrunden bör belysas ytterligare om
förslaget är förenligt med den ursprungslandsprincip som föreslås.
Ursprungslandsprincipen tar emellertid endast sikte på de situationer där
lärare och elever använder verk i samband med undervisning på distans,
en typ av användning som enbart får ske i säkra elektroniska miljöer. Det
innebär att möjligheterna till sådan användning på samma sätt som i
direktivet är begränsad till digitala överföringar till allmänheten. Förslaget
bedöms alltså inte avvika från direktivet såvitt avser ursprungslands-
principens tillämpningsområde.
Rimlig kompensation
Medlemsstaterna får bestämma att rättsinnehavarna ska få rimlig kompen-
sation för den användning som sker med stöd av inskränkningen (artikel
5.4). Flera organisationer som företräder rättighetshavare efterfrågar en
kompensationsordning för de fall då verk nyttjas i enlighet med
inskränkningen. Regeringen konstaterar att det är fråga om en begränsad	59
	59

Prop. 2021/22:278 inskränkning i ensamrätten. Därutöver föreslås att inskränkningen inte ska vara tillämplig om det är möjligt att teckna ett avtal som har

avtalslicensverkan beträffande användningen. Inskränkningen kompletterar alltså avtalslicensordningen och kan bara användas i den utsträckning rättighetshavarnas organisationer avstår från att erbjuda sådana avtal. Genom att sådana avtal erbjuds i så hög utsträckning som möjligt säkerställs att rättsinnehavarna får ersättning inom ramarna för ett sedan länge väl beprövat system och den användning som i sådana fall kan ske med stöd av inskränkningen är synnerligen begränsad. Mot den bakgrunden delar regeringen inte den uppfattning som KLYS och Copyswede ger uttryck för, att en kompensationsordning skulle krävas för att uppfylla Sveriges åtaganden enligt internationella konventioner.

Att den användning som kan komma i fråga om det på marknaden erbjuds breda avtal är mycket begränsad minskar naturligtvis behovet av att införa en parallell kompensationsordning. En sådan ordning skulle också innebära en administrativ börda för de berörda användarna. Det gäller även om kompensationen skulle administreras av samma organisa- tion som hanterar avtalslicensen. Regeringen instämmer därför i promemorians bedömning att det inte bör införas någon särskild rätt till kompensation.

7.4Framställning av exemplar för bevarandeändamål

Regeringens förslag: Den inskränkning i upphovsrätten som gäller för framställning av exemplar av verk för bevarandeändamål inom arkiv och bibliotek ska utvidgas till att omfatta även museer som är tillgängliga för allmänheten och film- och ljudarvsinstitutioner. Den ska även utvidgas till att omfatta en rätt att framställa exemplar av datorprogram.

Promemorians förslag stämmer överens med regeringens. Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna tillstyrker förslaget el-

ler har inga invändningar mot det. Kungliga biblioteket efterfrågar ytterligare klargöranden när det gäller vilka verk hos institutionerna som omfattas av inskränkningen. Stiftelsen Svenska Filminstitutet och Svenska Akademien välkomnar att inskränkningen utvidgas till att omfatta institut- ioner för filmarvet respektive arkiv. Stiftelsen Svenska Filminstitutet efter- frågar dock att institutioner för filmarvet ska få framställa exemplar eller framföra verk även i andra sammanhang.

Skälen för regeringens förslag

Inskränkningen för framställning av exemplar för bevarandeändamål inom arkiv och bibliotek behöver anpassas till direktivet

Direktivet innehåller en ny inskränkning i ensamrätten till exemplarfram- ställning som ger kulturarvsinstitutioner rätt att framställa exemplar för bevarandeändamål. Även denna inskränkning är obligatorisk att

genomföra. Syftet är att skapa förutsättningar för bevarande av kulturarvet Prop. 2021/22:278 och gränsöverskridande samarbete i ljuset av den digitala utvecklingen.

Enligt direktivet ska bibliotek och museum som är tillgängliga för all- mänheten, arkiv och film- eller ljudarvsinstitutioner ha rätt att framställa exemplar av verk och andra prestationer som finns permanent i deras sam- lingar, oavsett form eller medium, i syfte att bevara verket eller presta- tionen och i den utsträckning det är nödvändigt för det ändamålet (arti- kel 6).

Upphovsrättslagen innehåller redan i dag en inskränkning som ger vissa kulturarvsinstitutioner rätt att framställa exemplar för bland annat beva- randeändamål (16 §). Statliga och kommunala arkivmyndigheter, veten- skapliga bibliotek och fackbibliotek som drivs av det allmänna samt folkbiblioteken får framställa exemplar av verk, dock inte datorprogram, för bevarandeändamål (första stycket punkten 1). Även andra arkiv, och bibliotek som är tillgängliga för allmänheten, får framställa exemplar av sådana verk för bevarandeändamål (tredje stycket). Inskränkningen gäller även i förhållande till de närstående rättigheterna. Andra kulturarvs- institutioner än arkiv och bibliotek omfattas däremot inte av 16 §. Inskränkningen omfattar inte heller datorprogram. Det innebär att 16 § behöver anpassas till direktivet.

Vilka rättigheter och användare ska omfattas av inskränkningen?

Enligt direktivet ska inskränkningen gälla i förhållande till samtliga kate- gorier av verk och närstående rättigheter som skyddas av unionsrätten (ar- tikel 6). Inskränkningen för framställning av exemplar för bevarandeända- mål i 16 § omfattar de prestationer som avses i direktivet, med undantag för upphovsmän till datorprogram. Därutöver omfattas fotografiska bilder

(49 a §). Inskränkningen i 16 § måste alltså utvidgas till att omfatta även datorprogram. Av direktivet följer också att inskränkningen ska gälla till förmån för kulturarvsinstitutioner, dvs. bibliotek och museer som är till- gängliga för allmänheten, arkiv samt film- eller ljudarvsinstitutioner (arti- kel 6, jfr artikel 2.3). Vad som avses därmed behandlas i avsnitt 7.2. In- skränkningen för framställning av exemplar för bevarandeändamål i 16 § omfattar redan i dag sådana arkiv och bibliotek som avses i direktivet. Mu- seer som är tillgängliga för allmänheten och film- eller ljudarvsinstitu- tioner omfattas emellertid inte. Inskränkningen måste alltså utvidgas till att omfatta även dessa institutioner.

Stiftelsen Svenska Filminstitutet välkomnar att inskränkningen för beva- randeandamål utvidgas till att omfatta institutioner för filmarvet. Stiftelsen menar dock att sådana institutioner bör ges rätt att framställa exemplar även för kompletterings- eller forskningsändamål. Vidare anser stiftelsen att institutioner för filmarvet bör ges rätt att framföra filmverk offentligt. Frågan om ytterligare inskränkningar, utöver de som aktualiseras i anled- ning av direktivet, bör införas till förmån för institutioner för filmarvet kräver emellertid överväganden som inte ryms i detta lagstiftningsärende (jfr även avsnitt 6).

Genom de i promemorian föreslagna ändringarna samlas de hittillsva- rande reglerna om de statliga och kommunala arkivmyndigheternas respektive andra arkivs kopiering i en gemensam reglering. Riksarkivet

menar mot den bakgrunden att det behöver utvecklas tydligare vilka arkiv

Prop. 2021/22:278 som omfattas av den föreslagna bestämmelsen. Någon betydelseskillnad avses emellertid inte. Sammantaget omfattas alltså samma arkiv som tidigare.

I direktivet anges att kulturarvsinstitutioner inte nödvändigtvis har de tekniska medel eller den sakkunskap som krävs för att vidta nödvändiga bevarandeåtgärder och att de därför bör tillåtas att ta hjälp av tredje parter som agerar på deras vägnar och under deras ansvar, inbegripet sådana som är baserade i andra medlemsstater, för att framställa exemplaren (skäl 28). Det innebär inte någon utvidgning av användarkretsen, utan handlar om situationer där det är institutionen som anses framställa exemplaren och är den som är ansvarig för att framställningen är tillåten. Det innebär bland annat att det inte är tillåtet för en utomstående aktör att kopiera i förväg, dvs. utan uppdrag. I detta skiljer sig direktivet inte från vad som redan i dag måste anses följa av 16 §.

Vilken rätt till användning ska inskränkningen medföra?

I artikel 6 anges vilket förfogande som inskränkningen ska omfatta, näm- ligen rätt att framställa exemplar. Framställning får endast ske i syfte att bevara verk och andra prestationer och i den utsträckning det är nödvän- digt. Inskränkningen är avsedd att bland annat lösa problem med föråldrad teknik eller nedbrytning av det ursprungliga exemplaret. Enligt direktivet bör inskränkningen möjliggöra framställning av exemplar med lämpliga verktyg, metoder eller tekniker för bevarande, i varje format och medium, i det antal som behövs, när som helst under ett verks livstid och i den ut- sträckning som krävs (skäl 27).

Framställning får vidare endast ske av verk och prestationer som finns permanent i kulturarvsinstitutionernas samlingar. Enligt direktivets skäl anses verk och andra prestationer ingå i kulturarvsinstitutionernas egna samlingar när exemplar av materialet ägs eller innehas permanent av in- stitutionen, till exempel som en följd av överlåtelse av äganderätt, licens- avtal, skyldigheter med avseende på pliktexemplar eller arrangemang för permanent förvar (skäl 29). Som Kungliga biblioteket pekar på torde alltså depositioner, dvs. sådana verk som biblioteken åtar sig att förvara på obe- stämd tid utan att äganderätten övergår, omfattas av inskränkningen.

Inskränkningen i 16 § ger redan i dag rätt att framställa exemplar för bevarandeändamål. Med bevarandeändamål avses framför allt kopiering av material i syfte att skydda de egna samlingarna (se till exempel prop. 2004/05:110 s. 158). Det rör sig bland annat om sådana fall där materialet är föråldrat och där kopiering måste ske för att bevara det. Möjligheterna till kopiering omfattar verk i alla former, till exempel när de finns i skriftlig form eller som inspelningar, och gäller alla typer av framställningstekniker som kan användas vid kopiering.

Det ändamål som avses i direktivet omfattas alltså redan av 16 § och den ger också utrymme för att framställa exemplar av sådant material som avses i direktivet. Visserligen innehåller 16 § inte någon uttrycklig begränsning till att kopiering endast får ske i den utsträckning som är nödvändigt för bevarandet, men det måste anses ligga i bevarande- kopieringens natur att det ska finnas ett verkligt behov av bevarande.

Bestämmelserna innehåller inte heller någon uttrycklig begränsning till att exemplar endast får framställas av verk som finns permanent i

institutionernas samlingar. Som redovisas i avsnitt 7.1 får Prop. 2021/22:278 medlemsstaterna behålla inskränkningar som är förenliga med till exempel

artikel 5.2.c i direktivet om upphovsrätten i informationssamhället. Den artikeln innehåller i sin tur inte någon uttrycklig sådan begränsning. Regeringen instämmer därför i promemorians bedömning att det inte behövs någon ytterligare lagändring för att genomföra direktivet i denna del.

7.5	Gemensamma bestämmelser om avtalsvillkor
	och tekniska åtgärder

Regeringens förslag: Avtalsvillkor som inskränker rätten att använda
ett verk eller annan prestation med stöd av de nya inskränkningarna för
forskning, undervisning eller bevarande ska vara ogiltiga.
Användning med stöd av de nya inskränkningarna för text- och data-
utvinning, undervisning och bevarande ska få ske även om verket eller
prestationen skyddas av en teknisk åtgärd.

Promemorians förslag stämmer överens med regeringens.
Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna tillstyrker förslagen el-
ler har inga invändningar mot dem. Göteborgs universitet och Svensk
biblioteksförening anför att ytterligare åtgärder kan behövas för att
möjliggöra användning av verk och prestationer som skyddas av en teknisk
åtgärd.
Skälen för regeringens förslag
Vissa inskränkningar ska inte kunna åsidosättas genom avtal
Enligt direktivet ska medlemsstaterna säkerställa att den tillåtna använd-
ningen enligt inskränkningarna för text- och datautvinning för forsknings-
ändamål, undervisning och bevarandeändamål (artiklarna 3, 5 och 6) inte
kan åsidosättas genom avtal (artikel 7.1). Det behöver därför införas be-
stämmelser om att avtalsvillkor som inskränker rätten att använda ett verk
eller en prestation med stöd av de nya inskränkningarna är ogiltiga. Något
hinder mot att låta en sådan reglering omfatta också inskränkningen för
undervisningsändamål i de avseenden förslagen i denna proposition går
längre än direktivet finns inte. En sådan ordning framstår också som lämp-
lig.
Verket ska få användas även om det skyddas av en teknisk åtgärd
Enligt direktivet ska användning med stöd av inskränkningarna för text-
och datautvinning, undervisning och bevarandeändamål (artiklarna 3–6)
få ske även om ett verk eller en prestation skyddas av en teknisk åtgärd
(artikel 7.2). Med en teknisk åtgärd avses varje verkningsfull teknik, an-
ordning eller komponent som har utformats för att vid normalt bruk hindra
eller begränsa exemplarframställning eller tillgängliggörande för allmän-
heten utan samtycke från upphovsmannen eller dennes rättsinnehavare
(se 52 b § andra stycket, jfr artikel 6.3 i direktivet om upphovsrätten i in-
formationssamhället).		63

Prop. 2021/22:278 En sådan rätt till användning av ett verk eller en prestation som skyddas av en teknisk åtgärd finns redan för den användning som får ske enligt inskränkningen i 16 § till förmån för bibliotek och arkiv. Om en teknisk åtgärd hindrar sådan användning, får en domstol på yrkande av en berättigad användare förelägga rättsinnehavaren vid vite att möjliggöra för användaren att utnyttja verket (52 f §). Denna rätt till användning gäller dock inte för verk som tillgängliggjorts i enlighet med överenskomna avtalsvillkor på ett sätt som gör att enskilda kan få tillgång till verket genom överföring från en plats och vid en tidpunkt som de själva har valt (på begäran).

En motsvarande rätt till användning av ett verk eller en prestation som skyddas av en teknisk åtgärd bör införas för användning som sker även med stöd av de nya inskränkningarna. Till skillnad från vad som gäller i fråga om den befintliga inskränkningen i 16 § ska dock rätten inte kunna begränsas för verk eller prestationer som enligt avtal tillgängliggjorts för användning på begäran (se artikel 7.1, jfr artikel 6.4 fjärde stycket i direk- tivet om upphovsrätten i informationssamhället och även prop. 2017/18:241 s. 24 och 44).

Göteborgs universitet ifrågasätter om de föreslagna åtgärderna blir prak- tiskt genomförbara och Svensk biblioteksförening anser att enskilda som på grund av en teknisk skyddsåtgärd förhindras att utföra text- och datautvinning ska ges rätt att bryta igenom den om rättsinnehavaren inte möjliggör sådan utvinning inom viss tid efter att hindret påtalats. Al- ternativt bör underlåtenheten leda till någon form av sanktion.

I samband med genomförandet av direktivet om upphovsrätten i informationssamhället konstaterade regeringen att det inte är förenligt med det direktivet att låta berörda personer på egen hand kringgå tekniska åtgärder (se prop. 2004/05:110 s. 317). Att ge enskilda rätt att bryta igenom tekniska åtgärder som uppställts av rättsinnehavare kan inte heller bli aktuellt i detta fall. Det gäller även i situationer då ett sådant hinder påtalats. Enligt regeringens bedömning är det i stället lämpligt att låta de berättigade personerna enligt de nu aktuella inskränkningarna omfattas av samma reglering som i dag gäller för liknande fall. Enligt regeringens bedömning är denna möjlighet tillräcklig.

Som redovisas i avsnitt 7.2 gäller inskränkningen för allmän text- och datautvinning inte om rättsinnehavaren på lämpligt sätt har förbehållit sig den rätt till exemplarframställning som avses där. En teknisk skyddsåtgärd kan, om den uppfyller kraven för det, utgöra ett sådant förbehåll. I den situationen har användaren inte rätt att utnyttja inskränkningen och förut- sättningarna i 52 f § första stycket är därmed inte uppfyllda.

8	Kulturarvsinstitutioners användning av	Prop. 2021/22:278

	verk som inte finns i handeln
8.1	En ny gränsöverskridande avtalslicens

Regeringens förslag: En ny särskild avtalslicens ska införas.
Avtalslicensen ska göra det möjligt för bibliotek och museer som är
tillgängliga för allmänheten, arkiv samt institutioner för film- eller
ljudarvet att använda verk som ingår i de egna samlingarna, men som
inte finns i handeln. Den ska omfatta exemplarframställning och
tillgängliggörande för allmänheten.
Avtalslicensen ska inte gälla användning som sker i förvärvssyfte
eller om upphovsmannen hos någon av parterna meddelat förbud mot
att utnyttja ett verk.
När ett verk utnyttjas med stöd av nationella bestämmelser som
genomför direktivet i denna del, ska den upphovsrättsligt relevanta
åtgärden anses ske i det land där kulturarvsinstitutionen är etablerad,
om den är etablerad i ett land inom Europeiska ekonomiska
samarbetsområdet (EES).
Samtliga till upphovsrätten närstående rättigheter ska omfattas av
bestämmelserna.

Promemorians förslag stämmer överens med regeringens.
Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna tillstyrker förslagen
eller har inga invändningar mot dem. Svenska Arkivförbundet, Sveriges
Hembygdsförbund och Sveriges Museer efterfrågar en förstärkning av
mindre kulturarvsinstitutioners ställning vid ingåendet av licensavtal.
Sveriges Hembygdsförbund föreslår att Patent- och registreringsverkets
tillsynsansvar enligt lagen (2016:977) om kollektiv förvaltning av
upphovsrätt utökas till relationen mellan avtalsslutande parter. Kungliga
biblioteket efterfrågar ett förtydligande om att bestämmelserna även
omfattar icke offentliggjorda verk. Några remissinstanser, i huvudsak
upphovsmannaorganisationer, uttrycker motsatt uppfattning i fråga om
sådana verk. Sveriges Museer och Sveriges Kommuner och Regioner
(SKR) efterfrågar ett förtydligande av vad som avses med användning i
förvärvssyfte.
Skälen för regeringens förslag
En ny särskild avtalslicens
Direktivet innehåller bestämmelser om kulturarvsinstitutionernas
användning av verk (och andra skyddade prestationer) som ingår i de egna
samlingarna och som inte finns tillgängliga via sedvanliga kommersiella
kanaler (artiklarna 8–11). I direktivet benämns de utgångna verk.
Bestämmelserna syftar till att underlätta bland annat arkivs och biblioteks
digitalisering och tillhandahållande av sådana verk.
De verk som avses ska ingå i kulturarvsinstitutionens egna samlingar.
Verken ska också vara utgångna i direktivets mening. Ett verk ska anses
utgånget när det i god tro kan antas att verket i dess helhet inte är
tillgängligt	för allmänheten via sedvanliga kommersiella kanaler. En	65

Prop. 2021/22:278 rimlig ansträngning ska ha gjorts för att avgöra om det är kommersiellt

	tillgängligt eller inte (artikel 8.5).
	Benämningen utgångna verk är mindre lyckad. Det kan i ett
	upphovsrättsligt sammanhang leda tanken till att det är fråga om att
	skyddstiden för verket har gått ut. En benämning som bättre fångar vad
	som avses är verk som inte finns i handeln. Det stämmer också bättre
	överens med benämningen i flera andra språkversioner av direktivet (till
	exempel out-of-commerce works, œuvre indisponibles dans le commerce,
	och værker der icke længere forhandles i den engelska, franska respektive
	danska språkversionen av direktivet). Som Konstnärliga och Litterära
	Yrkesutövares Samarbetsnämnd (KLYS) och Copyswede är inne på kan
	några språkversioner i och för sig ge intryck av att verket tidigare ska ha
	funnits i handeln. Organisationerna förordar därför en benämning som
	motsvarar direktivets danska språkversion, dvs verk som inte längre finns
	i handeln. Direktivet är emellertid tydligt i fråga om att också verk som
	aldrig förts i handeln omfattas av bestämmelserna (artikel 8.5, jfr skäl 30
	och 37).
	De kulturarvsinstitutioner som omfattas av bestämmelserna är bibliotek
	och museer som är tillgängliga för allmänheten, arkiv samt film- och
	ljudarvsinstitutioner (artikel 2.3).
	En kollektiv förvaltningsorganisation och en kulturarvsinstitution ska
	kunna ingå icke-exklusiva licensavtal beträffande de aktuella verken.
	Licensavtalen får inte vara kommersiellt betingade. De ska kunna omfatta
	förfogandena mångfaldigande, spridning och överföring till allmänheten
	inklusive tillgängliggörande för allmänheten på begäran. Avtalen ska
	vidare kunna omfatta rättsinnehavare som inte företräds av organisationen
	(artikel 8.1). Licensavtalen ska kunna avse användning av verk i alla
	medlemsstater. De ska alltså ha en gränsöverskridande effekt (artikel 9.1).
	Det finns redan i dag – med stöd av reglerna om avtalslicens – goda
	möjligheter för arkiv och bibliotek att erhålla icke-exklusiva licenser att
	använda verk som ingår i de egna samlingarna men som inte finns i
	handeln. Den särskilda avtalslicensen för arkiv och bibliotek ger dem
	möjlighet att framställa exemplar och tillgängliggöra offentliggjorda
	sådana verk för allmänheten (42 d §). Ett sådant avtal möjliggör emellertid
	inte gränsöverskridande användning (om inte motsvarande ordning finns
	även i det andra landet, och avtal om användning har ingåtts där).
	Dessutom begränsas de förfoganden som kan ske med stöd av den
	särskilda avtalslicensen för arkiv och bibliotek i vissa fall av att det måste
	vara fråga om offentliggjorda verk. Någon sådan begränsning finns inte i
	direktivet och någon sådan begränsning – som efterfrågas av några
	remissinstanser – bör därför inte heller i detta fall införas (jfr avsnitt 7.2).
	Direktivets bestämmelser har samtidigt en konstruktion som i grunden
	ligger nära de svenska avtalslicensbestämmelserna. I direktivets skäl anges
	det också att medlemsstaterna kan använda avtalslicenser för den
	licensieringsmekanism som ska finnas enligt direktivet (skäl 32).
	Det bör därför införas en särskild avtalslicens som ger kulturarvs-
	institutionerna möjlighet att ingå avtal om att använda verk som finns i de
	egna samlingarna men som inte finns tillgängliga i handeln.
	Avtalslicensen bör omfatta exemplarframställning och alla former av
	tillgängliggöranden för allmänheten som inte sker i förvärvssyfte, det vill
66	säga som inte syftar till att generera vinst.

Som föreslås i promemorian bör den nya avtalslicensen, utöver de verk Prop. 2021/22:278 och prestationer som skyddas av EU-rätten, också omfatta fotografiska

bilder.

Det finns en möjlighet för medlemsstaterna att föreskriva ytterligare specifika krav för att avgöra om ett verk ska kunna omfattas av den sär- skilda licensordningen. Som ett exempel nämns att medlemsstaterna kan införa ett brytdatum. Sådana krav ska dock inte gå längre än vad som är nödvändigt och rimligt, och ska inte utesluta möjligheten att fastställa att ett bestånd av verk som helhet inte finns tillgängligt kommersiellt, när det är rimligt att anta att samtliga verk inte finns tillgängliga kommersiellt (artikel 8.5). De obligatoriska krav som föreskrivs i direktivet, och som gäller i samtliga länder, framstår emellertid som tillräckliga. Regeringen instämmer därför i promemorians bedömning att det inte finns skäl att utnyttja möjligheten att föreskriva ytterligare krav.

Det kan i detta sammanhang särskilt poängteras att användning med stöd av en ny särskild avtalslicens inte hindrar att verk som inte finns i handeln används också i andra fall med stöd av en annan avtalslicens eller ett annat avtal. Införandet av en ny särskild avtalslicens innebär inte heller något hinder mot att andra användare ingår avtal med stöd av andra bestämmelser som omfattar användning av verk som inte finns i handeln (jfr skäl 43).

Krav på att licensavtalen ingås av kollektiva förvaltningsorganisationer samt krav på representativitet och likabehandling

Den kollektiva förvaltningsorganisation som ska kunna ingå licensavtal ska, på grundval av sitt mandat, vara tillräckligt representativ i fråga om rättsinnehavare avseende den typ av verk som avses och de rättigheter som är föremål för licensen. Det krävs också att lika behandling garanteras alla rättsinnehavare i förhållande till licensvillkoren, dvs. såväl medlemmar som utanförstående rättsinnehavare (artikel 8.1). Licensen ska vidare sökas hos en organisation som är representativ för den medlemsstat där kulturarvsinstitutionen är etablerad (artikel 8.6).

Vad som avses med kollektiv förvaltningsorganisation definieras inte i direktivet. Däremot finns en sådan definition i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/26/EU av den 26 februari 2014 om kollektiv förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter och gränsöver- skridande licensiering av rättigheter till musikaliska verk för användning på nätet på den inre marknaden (direktivet om kollektiv förvaltning av upphovsrätt, EUT L 84, 20.3.2014, s. 72, CELEX 32014L0026). En kollektiv förvaltningsorganisation är enligt definitionen där en organi- sation som har tillstånd enligt lag eller genom överlåtelse, licens eller annat avtal att som sitt enda eller huvudsakliga syfte förvalta upphovsrätt eller närstående rättigheter för mer än en rättighetshavare till gemensamt gagn för dessa rättighetshavare, och antingen ägs eller kontrolleras av sina medlemmar eller är organiserad på ideell basis eller båda delarna (artikel 3 i det direktivet). En motsvarande definition finns i 1 kap. 4 § lagen om kollektiv förvaltning av upphovsrätt.

Det ligger nära till hands att anta att med kollektiv förvaltnings- organisation i artikel 8 i direktivet avses en sådan organisation som

definieras i artikel 3 i direktivet om kollektiv förvaltning av upphovsrätt.

Prop. 2021/22:278 En hänvisning till det direktivet finns också i skälen (skäl 34). Det bör därför vara en förutsättning för den nya avtalslicensen att avtalet har

	ingåtts med en sådan organisation.
	Organisationen ska vara tillräckligt representativ i fråga om rättsinne-
	havare avseende den typ av verk som avses och de rättigheter som är
	föremål för licensen. I fråga om rättsinnehavare avseende den typ av verk
	som avses måste det förstås på ett övergripande plan, till exempel
	upphovsmän till litterära verk eller bildkonst om licensen avser sådana
	verk. När det gäller rättigheter som är föremål för licensen innebär det att
	organisationen ska i tillräckligt hög grad förvalta rätten till exemplar-
	framställning och överföring till allmänheten, om det är dessa rättigheter
	som avtalet omfattar.
	För att en organisation som förvaltar upphovsrätt ska kunna ingå avtal
	med avtalslicensverkan krävs det att organisationen företräder ett flertal
	upphovsmän till i Sverige använda verk på området (42 a § första stycket).
	För att kunna utlösa avtalslicens krävs dessutom att organisationen är
	representativ för de rättigheter som aktualiseras i enskilda avtal.
	Avtalslicensen bygger på att organisationen ingår avtalet å sina
	medlemmars vägnar och att lagregeln utsträcker avtalet till att på samma
	sätt gälla också för de som inte är medlemmar. En förutsättning för detta
	är att organisationen har mandat från sina medlemmar att avtala om de
	ifrågavarande rättigheterna.
	När det gäller kravet på att licensen ska sökas hos en organisation som
	är representativ för den medlemsstat där kulturarvsinstitutionen är
	etablerad kan det konstateras att upphovsrättslagens regler om avtalslicens
	förutsätter att organisationen är representativ i förhållande till de verk som
	används på området i Sverige. En sådan organisation kan vara svensk eller
	utländsk, men kan förutsättas uppfylla direktivets krav på representativet.
	Enligt bestämmelserna om avtalslicens ska de upphovsmän som inte
	företräds av organisationen i fråga om ersättning som lämnas enligt avtalet
	vara likställda med de upphovsmän som organisationen företräder. Samma
	krav på likställighet finns i fråga om förmåner från organisationen vilka
	väsentligen bekostas genom ersättningen. Om en organisation till exempel
	använder ersättningarna för att ge stipendier så ska utanförstående
	upphovsmän ha samma rätt att delta i urvalet av stipendiater som de
	upphovsmän som företräds av organisationen. En utanförstående upphovs-
	man har vidare, oavsett dessa regler, alltid rätt att få ersättning som hänför
	sig till utnyttjandet av hans eller hennes verk (42 a § andra stycket).
	Som konstateras i promemorian måste upphovsrättslagens krav på
	representativitet och likabehandling anses uppfylla direktivets
	motsvarande krav. Det framstår också som rimligt att samma krav på
	representativitet och likabehandling som gäller i övrigt också ska gälla för
	de förvaltningsorganisationer som träffar de avtal som nu aktualiseras.
	De frågor som tas upp av Svenska Arkivförbundet, Sveriges
	Hembygdsförbund och Sveriges Museer om att bland annat förstärka
	mindre kulturarvsinstitutioners ställning vid ingåendet av licensavtal
	ligger utanför förevarande lagstiftningsärende (se även avsnitt 6). Det bör
	dock framhållas att lagen om kollektiv förvaltning av upphovsrätt
	innehåller bestämmelser om hur parterna på marknaden ska förhålla sig
	till varandra i avtalsförhandlingar och hur licensvillkor får utformas. Bland
68	annat får en kollektiv förvaltningsorganisation inte tillämpa licensvillkor

som inte har saklig grund, eller licensvillkor som är diskriminerande. Prop. 2021/22:278 Vidare ska den ersättning som en kollektiv förvaltningsorganisation begär

för användning av verk och andra skyddade prestationer vara rimlig (9 kap.

1 och 2 §§). Patent- och registreringsverkets tillsynsansvar omfattar samtliga bestämmelser i lagen, även om ingripande i anledning av enskilda avtalsvillkor endast får ske genom ett föreläggande att inte tillämpa samma eller väsentligen samma villkor i liknande fall (12 kap. 1 och 3 §§).

Möjligheten att meddela förbud

Rättsinnehavare ska när som helst, enkelt och faktiskt, få utesluta sina verk från licensiering, antingen i allmänhet eller i specifika fall. Det ska också kunna ske efter att ett avtal har ingåtts (artikel 8.4).

När det gäller svenska avtalslicenser kan rättsinnehavaren i de flesta fall
meddela förbud mot förfogandet hos någon av de avtalsslutande parterna.
Det finns inga särskilda regler om när eller hur en rättsinnehavare ska
meddela eller formulera förbudet mot användning. Ett förbud kan alltså
meddelas när som helst och gälla för specifik användning eller användning
i allmänhet (jfr även avsnitt 9). En förbudsmöjlighet som utformas på det
sättet måste anses uppfylla direktivets krav. En möjlighet att meddela
förbud bör därför införas.
Vissa verk ska undantas från avtalslicensen
Enligt direktivet ska de nya bestämmelserna inte gälla om det är fråga om
uppsättningar av verk som har viss koppling till länder utanför EES
(artikel 8.7 första stycket). Med uppsättningar avses ett närmare avgränsat
bestånd eller en närmare avgränsad samling av verk.
De situationer som omfattas är då det finns belägg för att den aktuella
samlingen av verk i första hand består av verk som först har getts ut eller,
om utgivning inte har skett, först sänts ut i ett land utanför EES. Om det är
fråga om filmverk eller audiovisuella verk är det i stället avgörande om
samlingen i första hand består av sådana verk vars producent har sitt säte
eller sin hemvist i ett land utanför EES. Inte heller i sådana fall ska
bestämmelserna gälla. Detsamma gäller, slutligen, om samlingen i första
hand består av tredjelandsmedborgares verk och det inte har gått att
fastställa var verken getts ut eller sänts ut eller, i fråga om filmverk och
audiovisuella verk, var producenten har sitt säte.
Trots det som nu anförs kan en samling av verk som har en sådan
anknytning till ett tredjeland ändå omfattas av den nya avtalslicensen om
avtalet ingås med en kollektiv förvaltningsorganisation som är tillräckligt
representativ för rättighetshavarna i det landet (artikel 8.7 andra stycket).
Så kan till exempel vara fallet om en svensk organisation har avtal med en
systerorganisation i det andra landet som ger möjlighet att representera
deras medlemmar här.
De nya bestämmelserna behöver begränsas i enlighet med det som
anförs ovan.
Gränsöverskridande effekt
Direktivet förutsätter att en licens enligt de nya bestämmelserna ska
möjliggöra användning inom hela EES, om parterna till avtalet är överens
om det. Det ankommer, enligt artikel 9.1, på medlemsstaterna att säker-	69

Prop. 2021/22:278 ställa detta. I skälen anges att det bör stå de avtalsslutande parterna fritt att bestämma om licensers territoriella räckvidd, inbegripet möjligheten att omfatta alla medlemsstater (skäl 40).

Det är inte möjligt att i svensk lagstiftning reglera vad som ska vara tillåten eller otillåten användning i andra länder. Däremot bör det regleras att användning som sker i Sverige enligt avtal som har ingåtts i ett land inom EES med stöd av motsvarande bestämmelser där, ska vara tillåten. En möjlighet att åstadkomma detta är att föreskriva att den upphovs- rättsligt relevanta åtgärden uteslutande ska anses ske i den EES-stat där aktuell kulturarvsinstitution är etablerad, en s.k. ursprungslandsprincip.

Som framgår av nästa avsnitt behöver en sådan ursprungslandsprincip införas för att avgöra var den upphovsrättsligt relevanta åtgärden ska anses ske när det gäller användning med stöd av den inskränkning i upphovsrätten som ska gälla för det fall det inte finns möjlighet att licensiera användningen. Det framstår därför som lämpligast att välja en sådan reglering även när det gäller användning som sker med stöd av ett licensavtal som har sin grund i direktivets bestämmelser. En sådan ordning hindrar inte att parterna i det aktuella avtalet ändå begränsar i vilken utsträckning tillhandahållande får ske inom ett visst territorium eller inte. Regleringen bör utformas på motsvarande sätt som ovan föreslås beträffande gränsöverskridande undervisning (avsnitt 7.3).

8.2En ny inskränkning för användning av verk som inte finns i handeln

Regeringens förslag: En ny inskränkning i upphovsrätten ska införas. Den ska ge bibliotek och museer som är tillgängliga för allmänheten, arkiv samt institutioner för film- eller ljudarvet rätt att framställa exem- plar av verk som ingår i de egna samlingarna, men som inte finns i handeln. Verken ska få tillgängliggöras på internet, förutsatt att det inte sker i förvärvssyfte. Inskränkningen ska vidare endast gälla om det inte finns möjlighet att licensiera användningen med stöd av den nya avtals- licensen.

Inskränkningen ska inte gälla om upphovsmannen har meddelat förbud mot utnyttjandet.

När ett verk utnyttjas med stöd av nationella bestämmelser som genomför direktivet i denna del, ska den upphovsrättsligt relevanta åtgärden anses ske i det land där kulturarvsinstitutionen är etablerad, om den är etablerad i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES).

Samtliga till upphovsrätten närstående rättigheter ska omfattas av bestämmelserna.

Promemorians förslag stämmer överens med regeringens. Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna tillstyrker förslagen

eller har inga invändningar mot dem. Sveriges Radio, Svenska Förläggareföreningen, Sveriges Författarförbund och Administration av litterära rättigheter i Sverige (ALIS) påtalar att ett verks status som tillgängligt i handeln kan variera över tid. Sveriges Författarförbund ifrågasätter med anledning av detta att kulturarvsinstitutionerna ska göra

bedömningen av ett verks status i detta avseende. Sveriges Radio efterfrågar åtgärder för att säkerställa att verk, som av kommersiella, rättighetsmässiga, publicistiska eller etiska skäl inte finns i handeln, inte åter tillgängliggörs. Sveriges Television (SVT) och Svenska Föreningen för Immaterialrätt (SFIR) ifrågasätter varför lagtexten endast anger att upphovsmannen – och inte andra rättsinnehavare – kan meddela förbud mot användning. Patent- och marknadsöverdomstolen föreslår att kravet på källangivelse utformas enligt direktivets ordalydelse och pekar på att bestämmelsen avviker från andra bestämmelser som nu föreslås, och som inte innehåller något krav på källangivelse.

Skälen för regeringens förslag: Enligt direktivet ska medlemsstaterna föreskriva en inskränkning i upphovsrätten som gäller då det saknas en kollektiv förvaltningsorganisation som uppfyller kraven på representativi- tet. Inskränkningen ska ge kulturarvsinstitutionerna möjlighet att tillgäng- liggöra de aktuella verken på internet. Det får endast ske i icke-kommer- siellt syfte på icke-kommersiella webbplatser. Till skillnad från avtals- licensen, som omfattar alla former av tillgängliggörande, är alltså inskränkningen begränsad till överföringar till allmänheten. En ytterligare förutsättning för att användningen ska vara tillåten är att namnet på upphovsmannen eller en annan identifierbar rättsinnehavare anges, om det inte visar sig vara omöjligt (artikel 8.2 och 8.3). För användning som sker med stöd av en sådan inskränkning ska vidare en ursprungslandsprincip gälla. Användningen ska anses äga rum endast i den medlemsstat där den kulturarvsinstitution som står bakom användningen är etablerad (artikel 9.2). I upphovsrättslagen finns inte någon sådan inskränkning eller ursprungslandsprincip. Det betyder att nya bestämmelser behöver införas.

Inskränkningen ska endast vara tillämplig på sådana typer av verk för vilka det saknas en tillräckligt representativ kollektiv förvaltnings- organisation. Om det finns en kollektiv förvaltningsorganisation som uppfyller kraven på representativitet, men som inte erbjuder licenser med stöd av den nya avtalslicensen, ska det däremot inte finnas möjlighet för kulturarvsinstitutionerna att i stället tillämpa inskränkningen (jfr även skäl 32).

Huruvida det finns någon kollektiv förvaltningsorganisation som uppfyller kravet på representativitet kan förändras över tid. Det finns därför inte anledning att överväga om det kan föreskrivas för vilka verks- typer inskränkningen ska vara tillämplig. En särskild förutsättning för inskränkningens tillämplighet bör i stället – som föreslås i promemorian – vara att det inte finns någon kollektiv förvaltningsorganisation som kan licensiera användningen med stöd av den nya avtalslicensen.

När det gäller kravet på att ett verk inte ska finnas tillgängligt i handeln ger direktivet inte någon ytterligare ledning för vilken bedömning som ska göras än vad som redogörs för i avsnitt 8.1. Att ett verk finns tillgängligt för utlån på bibliotek kan emellertid inte, som Svenska Förläggareföreningen menar, anses innebära att det finns tillgängligt i handeln på det sätt som nu är aktuellt. Som bland annat Sveriges Författarförbund för fram är det dock uppenbart att ett verks status i detta avseende kan förändras över tid. I likhet med övriga inskränkningar ansvarar naturligtvis alltid användaren för att villkoren för användning enligt en inskränkning är uppfyllda. I förevarande fall har också rättsinnehavaren en möjlighet att förbjuda användningen. Att som några

Prop. 2021/22:278

Prop. 2021/22:278 remissinstanser är inne på, införa ytterligare förtydliganden i denna del

	framstår enligt regeringen därför inte som lämpligt.
	Direktivet ger inte utrymme för att – som Sveriges Radio efterlyser –
	begränsa inskränkningen så att den inte skulle gälla då kommersiella,
	rättighetsmässiga, publicistiska eller etiska skäl ligger bakom att verket
	inte finns i handeln. Det bör emellertid understrykas att de verk som kan
	komma i fråga för användning ska ingå i institutionernas samlingar. På så
	sätt är de typiskt sett redan tillgängliga för allmänheten. Inskränkningen
	gäller vidare bara om det inte finns någon kollektiv förvaltningsorganisa-
	tion som kan ingå avtal om användningen. Det ligger alltså i
	rättsinnehavarnas intresse att se till att det finns behöriga organisationer.
	Om det finns en sådan organisation som vill ingå avtal är det naturligtvis
	också möjligt att i avtalet reglera de aktuella frågorna och i dessa
	avseenden ger den nu aktuella avtalslicensen inte ett bredare utrymme än
	den som redan möjliggör för arkiv och bibliotek att tillgängliggöra sina
	samlingar (42 d §).
	Kravet på att upphovsmannen eller en annan identifierbar rättsinne-
	havare ska anges vid användning med stöd av inskränkningen gäller utöver
	upphovsmannens ideellrättsliga anspråk på att bli namngiven då verket
	används med stöd av en inskränkning i upphovsrätten. Upphovsmannens
	namn ska då alltid och oavsett vem som är rättsinnehavare anges i den
	omfattning och på det sätt som god sed kräver (jfr 3 och 11 §§). Den
	situation som regleras i förevarande artikel avser i stället att den som
	innehar rätten till verket, vare sig det är upphovsmannen eller någon
	annan, ska anges om det inte är omöjligt. Kravet är alltså ett annat än det
	krav på namn- och källangivelse som regleras i till exempel
	inskränkningen för undervisningsändamål (jfr avsnitt 7.3). Syftet torde
	också delvis vara ett annat, nämligen att den som faktiskt innehar
	rättigheterna till verket ska kunna göras uppmärksam på användningen och
	ges möjlighet att meddela förbud. En liknande bestämmelse finns sedan
	tidigare såvitt avser herrelösa verk (16 a § första stycket 8). Det bör därför
	införas en särskild skyldighet att, om det är möjligt, ange den eller de
	rättsinnehavare som är kända när ett verk utnyttjas (jfr prop. 2013/14:206
	s. 22).
	Rättsinnehavare ska också när det kommer till användning som sker
	eller kan komma att ske med stöd av inskränkningen när som helst, enkelt
	och faktiskt, få utesluta sina verk från licensiering, antingen i allmänhet
	eller i specifika fall. Ett sådant förbud ska kunna meddelas också efter att
	användningen har påbörjats (artikel 8.4).
	När inskränkningen är tillämplig och en kulturarvsinstitution förfogar
	över ett verk med stöd av inskränkningen eller har för avsikt att göra det,
	får det anses tillräckligt och lämpligt att det finns motsvarande möjlighet
	att förbjuda användning som vid licensiering med stöd av avtalslicens (jfr
	också avsnitt 9). Ett sådant förbud måste då meddelas till kulturarvs-
	institutionen. Det framstår som lämpligt att förbudsmöjligheten i denna del
	även i övrigt utformas på samma sätt som i bestämmelserna om
	avtalslicens. Att begreppet upphovsman används i lagen utesluter alltså
	inte att även den som förvärvat en rätt från upphovsmannen, dvs. en annan
	rättsinnehavare än upphovsmannen, kan ha rätt att meddela förbud. En
	rättsinnehavare som förvärvat den ekonomiska ensamrätten från
72	upphovsmannen genom en totalöverlåtelse förfogar ensam över rätten att

framställa exemplar av verket och göra det tillgängligt för allmänheten. Prop. 2021/22:278 Om förvärvet är av mer begränsad omfattning, kan dock beroende på omständigheterna förbudsmöjligheten ligga kvar hos upphovsmannen.

Huruvida upphovsmannen – eller annan rättsinnehavare – kan meddela förbud måste i princip anses följa hans eller hennes möjlighet att ge tillstånd till och agera rättsligt mot den typ av förfogande som aktualiseras genom inskränkningen (jfr. prop. 2012/13:141 s. 58).

Den ursprungslandsprincip som måste införas bör utformas på samma sätt som ovan föreslås beträffande gränsöverskridande undervisning (avsnitt 7.3, jfr även avsnitt 8.1).

8.3Särskild information i samband med användning

Regeringens förslag: Regeringen ska få meddela föreskrifter om att kulturarvsinstitutioner och kollektiva förvaltningsorganisationer ska lämna de uppgifter till EU:s immaterialrättsmyndighet som enligt direktivet ska tillgängliggöras på den webbportal som myndigheten tillhandahåller.

Promemorians förslag stämmer överens med regeringens. Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna tillstyrker förslagen

eller har inga invändningar mot dem. Sveriges Radio anser att tillgängliggörande av information på webbportalen ska vara en förutsättning för att användning ska få ske och att detta bör anges i lagtexten. ALIS avstyrker förslaget om att inte reglera vem av parterna i ett avtal som ska ansvara för informationen och menar att den skyldigheten bör läggas på kulturarvsinstitutionerna.

Skälen för regeringens förslag: Medlemsstaterna ska säkerställa att viss information finns tillgänglig avseende användning som sker eller kan komma att ske med stöd av den särskilda avtalslicensen eller den underliggande inskränkningen (artikel 10.1). Informationen ska finnas tillgänglig på en offentlig EU-gemensam webbportal.

Den information som ska göras tillgänglig är information som syftar till att identifiera de verk som omfattas av en licens som har beviljats med stöd av de nya bestämmelserna eller som används med stöd av inskränkningen. Informationen ska också avse möjligheten att meddela förbud. Slutligen ska information om parterna i licensavtalet, de territorier som omfattas och vilken användning som kan ske tillgängliggöras så snart informationen finns till hands. Informationen ska komma från kulturarvsinstitutioner och kollektiva förvaltningsorganisationer. Informationen ska vara tillgänglig på webbportalen minst 6 månader före det att verket görs tillgängligt för allmänheten. Webbportalen ska upprättas och förvaltas av EU:s immaterialrättsmyndighet (artikel 10.1). Medlemsstaterna kan också välja en ordning där informationen lämnas via en nationell myndighet, som i praktiken skulle vidarebefordra informationen från kulturarvs- institutionerna och de kollektiva förvaltningsorganisationerna till EU:s immaterialrättsmyndighet. Eftersom direktivet inte kräver det, finns det

emellertid inte skäl för en sådan ordning.

Prop. 2021/22:278	När det gäller frågan om huruvida tillgängliggörandet på webbportalen
	bör ses som en förutsättning för att användning med stöd av licensen eller
	inskränkningen ska få ske, vilket Sveriges Radio förespråkar, konstaterar
	regeringen följande. Regleringen om webbportalen är fristående från
	inskränkningen och syftar till att underlätta för rättsinnehavare att få
	kännedom om att deras verk används eller kan komma att användas och
	på så sätt förbättra deras möjligheter att utöva sin rätt att förbjuda
	användningen (se skäl 41). Den information som ska tillgängliggöras är
	relativt allmänt hållen. Den kan som regel inte väntas vara så pass
	detaljerad att samtliga enskilda verk som används eller kan komma att
	användas kan identifieras. De egentliga förutsättningarna för att använd-
	ningen ska vara tillåten med stöd av den särskilda licens- respektive
	inskränkningsordning som föreskrivs i direktivet regleras i stället
	uttömmande i artikel 8. Det bör därför enligt regeringen inte föreskrivas
	att tillgängliggörandet av information på webbportalen är en förutsättning
	för att användningen ska få ske.
	Kulturarvsinstitutioner	och	kollektiva förvaltningsorganisationer
	kommer, efter att ha registrerat sig som användare på webbportalen, ha
	möjlighet att på egen hand föra in informationen i portalen. Regeringen
	delar inte uppfattningen att det enbart bör åläggas kulturarvsinstitutionerna
	att göra detta. Regeringen instämmer alltså i promemorians bedömning att
	det saknas anledning att reglera vem av parterna till ett avtal som ska se
	till att den aktuella informationen tillgängliggörs. Det bör i stället lämnas
	till parterna att komma överens om hur de i det fallet fullgör skyldigheten
	att tillgängliggöra informationen. På så sätt ges också rättsinnehavarna,
	genom de kollektiva förvaltningsorganisationerna, inflytande över vilken
	information som ska tillgängliggöras. Det som nu sagts hindrar inte heller
	parterna från att i avtalet närmare reglera frågan. I de fall information ska
	lämnas i anledning av att ett verk används med stöd av inskränkningen, är
	det naturligtvis enbart kulturarvsinstitutionen som kan fullgöra
	skyldigheten.
	När det gäller frågan om vilken information som ska lämnas är utrymmet
	för medlemsstaterna att precisera detta i nationell rätt begränsat. I
	direktivet om föräldralösa verk finns en närliggande skyldighet för
	medlemsstaterna att säkerställa att information från kulturarvsinstitutioner
	om sådan användning som avses i det direktivet ska bli tillgänglig i en
	databas. Även i det direktivet är bestämmelserna om vilken information
	som ska lämnas så pass detaljerade att utrymmet för att i nationell rätt göra
	ytterligare preciseringar är begränsat. Regeringen konstaterade vid
	genomförandet av det direktivet att det saknas skäl att reglera
	informationsskyldigheten i lagstiftningen och att regler om det i stället
	borde tas in i en förordning (prop. 2013/14:206 s. 33). Det saknas skäl att
	göra någon annan bedömning i detta fall. Regeringen bör därför
	bemyndigas att meddela föreskrifter om skyldigheten att lämna den
	aktuella informationen	till	EU:s immaterialrättsmyndighet. I
	bemyndigandet bör hänvisas till de uppgifter som enligt direktivet ska
	lämnas till den myndigheten. Det finns inte någon anledning att begränsa
	den hänvisningen till direktivet i dess nuvarande lydelse. Bemyndigandet
	bör alltså gälla också för sådana uppgifter som enligt eventuella senare
	ändringar i direktivet kan komma att behöva lämnas till myndigheten
74	(s.k. dynamisk hänvisning).

Medlemsstaterna ska, om så är nödvändigt för rättsinnehavarnas Prop. 2021/22:278 allmänna kännedom, föreskriva att ytterligare lämpliga informations-

åtgärder vidtas avseende möjligheten för kollektiva förvaltningsorganisa- tioner att licensiera verk enligt förevarande licensieringssystem, de beviljade licenserna, användningarna inom ramen för den underliggande inskränkningen och de alternativ för att utesluta sina verk som finns för rättsinnehavare vid användning med stöd av förevarande licensierings- system eller underliggande inskränkning. De eventuella ytterligare lämpliga informationsåtgärderna ska vidtas i den medlemsstat där licensen inhämtas eller, om det är fråga om användning med stöd av den under- liggande inskränkningen, i den medlemsstat där kulturarvsinstitutionen är etablerad. Om verkens ursprung utgör belägg för att rättsinnehavarnas kännedom skulle stärkas på ett bättre sätt i andra medlemsstater eller tredjeländer ska sådana informationsåtgärder även omfatta de medlems- staterna och tredjeländerna (artikel 10.2).

Det har i lagstiftningsärendet inte identifierats något behov av särskilda informationsåtgärder. Det bör i det sammanhanget uppmärksammas att den allmänna informationsplikt beträffande avtal som ingås enligt bestämmelserna om avtalslicens som föreslås i denna proposition kommer att omfatta också de nu aktuella avtalen (se vidare avsnitt 9).

9Avtalslicenser

Regeringens förslag: En kollektiv förvaltningsorganisation ska vara skyldig att tillhandahålla rättighetshavare information om de möjligheter organisationen har att träffa avtal med avtalslicensverkan och om de avtal som ingås. Organisationen ska också tillhandahålla information om möjligheten för upphovsmän som inte företräds av organisationen att meddela förbud mot användning.

Informationsskyldigheten ska gälla också för de organisationer som inte är kollektiva förvaltningsorganisationer men som ingår avtal med avtalslicensverkan eller inkasserar viss ersättning enligt upphovs- rättslagen. Sådana organisationer ska också omfattas av vissa ytterligare bestämmelser som gäller för kollektiva förvaltningsorganisationer enligt lagen om kollektiv förvaltning av upphovsrätt. Det gäller bestämmelser om möjligheterna för medlemmar och rättighetshavare att använda elektronisk kommunikation för att meddela sig med organisationen, om hantering av klagomål och om information om vissa representationsavtal.

Promemorians förslag stämmer överens med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet av remissinstanserna tillstyrker förslagen

eller lämnar dem utan invändning. Internationella Handelskammaren, Epidemic Sound och Svenska Föreningen för Immaterialrätt (SFIR) framför att kraven på den information som ska lämnas av en kollektiv förvaltningsorganisation bör utformas i närmare anslutning till direktivets ordalydelse. Journalistförbundet, Bildleverantörernas förening och

Prop. 2021/22:278 Epidemic Sound efterfrågar ett klargörande beträffande hur ett förbud mot användning ska vara utformat.

Skälen för regeringens förslag

Det svenska systemet med avtalslicenser är ett sådant system som avses i direktivet som underlättar kollektiv licensiering av upphovsrätt

Direktivet innehåller bestämmelser som syftar till att säkerställa att med- lemsstaterna ska kunna införa – eller behålla – regler som underlättar kollektiv licensiering av upphovsrätt, men ställer samtidigt vissa grund- läggande krav på sådana ordningar (artikel 12). Det är valfritt för medlemsstaterna att ha licensieringssystem. De licensieringssystem som avses är sådana som förekommer i vissa av medlemsstaterna, till exempel avtal med avtalslicensverkan, rättsliga mandat eller presumtioner om representation (artikel 12.1). De gör det möjligt för användare att med organisationer som företräder upphovsmän ingå avtal som ger rätt att använda även verk av upphovsmän som inte företräds av organisationen.

I svensk rätt finns avtalslicenser, som är ett sådant system som avses i direktivet. Bestämmelserna om avtalslicens måste alltså uppfylla de krav som direktivet ställer upp.

Avtalslicenser kan bara användas på väl avgränsade områden

Medlemsstaterna ska säkerställa att det licensieringssystem som finns eller som införs endast tillämpas inom väl avgränsade användningsområden där det vanligtvis är så betungande och opraktiskt att inhämta tillstånd från enskilda rättsinnehavare att licensieringstransaktionen blir osannolik till följd av de egenskaper som kännetecknar användningen eller typerna av verk. Medlemsstaterna ska också säkerställa att ett sådant licensierings- system skyddar rättighetshavarnas legitima intressen (artikel 12.2).

I Sverige används avtalslicenser på områden där det förekommer utnyttjanden av en stor mängd verk och andra skyddade prestationer och där det på förhand ofta inte är möjligt att avgöra för vilka verk en licens måste inhämtas. Avtalslicenserna innebär att en användare genom ett avtal med en representativ organisation kan få alla de rättigheter som använda- ren behöver för sin verksamhet samtidigt som berörda rättighetshavare får ersättning. Den första avtalslicensbestämmelsen som infördes i upphovsrättslagen gällde utsändning av litterära och musikaliska verk i radio och tv (numera 42 e §). Därefter har systemet byggts ut genom att nya bestämmelser avseende andra användningsområden förts in (42 b– 42 d, 42 f och 42 g §§). De senaste ändringarna gjordes år 2013. Då infördes en generell avtalslicens som under vissa förutsättningar ger möjlighet till heltäckande avtal även i andra fall än som täcks av de särskilda avtalslicenserna (42 h §). För att den generella avtalslicensen ska kunna användas krävs det att det är fråga om ett avgränsat användningsområde. Det krävs också att det är en förutsättning för utnyttjandet att användaren genom avtalet med organisationen ges rätt att utnyttja verk av det slag som avses med avtalet trots att verkens upphovs- män inte företräds av organisationen. De särskilda avtalslicens- bestämmelserna bygger på samma principer.

Avtalslicenserna har utformats mot bakgrund av behovet av att avtal av Prop. 2021/22:278 ifrågavarande typ bara ingås på områden som är väl avgränsade. Det

handlar om områden där det inte är praktiskt möjligt att inhämta tillstånd från enskilda rättighetshavare för att lösa användningsbehoven. Ett viktigt syfte är att se till att inte nyttjanden sker under förhållanden där avtal saknas och rättighetshavarna därmed går miste om ersättning.

I direktivet ställs det inte något krav på att det avgränsade området ska
framgå direkt av medlemsstaternas lagstiftning. Tvärtom framgår det
tydligt att det är möjligt att i lagstiftningen ha en allmän bestämmelse och
att det närmare användningsområdet avgränsas inom ramen för
licensieringsförfarandet eller i beviljade licenser (skäl 49). Så är fallet med
den generella avtalslicensen. Det kan alltså konstateras att systemet med
avtalslicenser uppfyller direktivets krav på tillämpning inom endast väl
avgränsade användningsområden.
Organisationerna ska vara tillräckligt representativa
I direktivet ställs det krav på de förvaltande organisationernas represen-
tativitet. En organisation ska, på grundval av sitt mandat, vara tillräckligt
representativ i fråga om rättsinnehavare avseende den typ av verk som
avses och de rättigheter som är föremål för licensen för medlemsstaten
i fråga (artikel 12.3 a).
För att en organisation ska kunna träffa avtal med avtalslicensverkan
krävs det att organisationen företräder ett flertal upphovsmän till i Sverige
använda verk på det aktuella området (42 a § första stycket första
meningen upphovsrättslagen).
Kravet på de förvaltande organisationernas representativitet motsvarar
de krav som ställs på organisationer som ska kunna träffa licensavtal om
verk som inte finns i handeln (artikel 8). Som framgår av avsnitt 8.1, där
genomförandet av den artikeln behandlas, kan det konstateras att det krav
på representativitet som uppställs i upphovsrättslagen uppfyller direktivets
krav. Av skälen som särskilt knyter an till artikel 12 framgår det också att
det bör vara medlemsstaterna som fastställer de krav som ska uppfyllas av
organisationerna för att de ska anses vara tillräckligt representativa
(skäl 48).
Inte bara kollektiva förvaltningsorganisationer kan ingå avtal
Direktivet förutsätter att de aktuella avtalen ingås av förvaltnings-
organisationer som är föremål för de nationella regler som genomför
direktivet om kollektiv förvaltning av upphovsrätt (artikel 12.1). I Sverige
förekommer det att också organisationer som inte är kollektiva
förvaltningsorganisationer ingår avtal med avtalslicensverkan. Hit hör till
exempel flera fackförbund. Direktivet utesluter inte att dessa även
framöver kan ingå avtal med avtalslicensverkan. Avgörande är i stället om
organisationen är föremål för relevanta bestämmelser som reglerar
kollektiva förvaltningsorganisationer. Att bestämmelserna inte avser att
begränsa möjligheterna att ingå avtal för andra organisationer än de som
särskilt definieras som kollektiva förvaltningsorganisationer följer också
av artikel 12.4. Där anges att vissa bestämmelser om kollektiva
förvaltningsorganisationers förhållande till utanförstående rättsinnehavare
i direktivet om kollektiv förvaltning av upphovsrätt (bestämmelserna i	77
	77

Prop. 2021/22:278 artikel 7 i det direktivet) ska tillämpas på det licensieringssystem som medlemsstaterna kan införa eller behålla med stöd av artikel 12. En sådan regel hade inte varit nödvändig om endast kollektiva förvaltningsorgan- isationer omfattades. De aktuella bestämmelserna gäller alltid för de organisationerna.

Organisationer som träffar avtal med avtalslicensverkan är – med undantag för vissa bestämmelser i artikel 7 – redan i dag föremål för relevanta nationella regler som genomför direktivet om kollektiv förvaltning av upphovsrätt (1 kap. 3 § lagen [2016:977] om kollektiv förvaltning av upphovsrätt). De organisationer som kan träffa avtal med avtalslicensverkan är alltså som utgångspunkt också underställda det regelverk som krävs (se närmare nedan om förhållandet till artikel 7 i direktivet om kollektiv förvaltning av upphovsrätt).

Behandling av utanförstående rättsinnehavare

Direktivet kräver att rättsinnehavare vars rättigheter omfattas av avtal, men som inte företräds av den avtalsslutande organisationen, ska garanteras lika behandling. Sådana utanförstående rättsinnehavare ska också kunna undanta sina verk från det aktuella licensieringssystemet (artikel 12.3 b och c).

Motsvarande krav ställs i fråga om det särskilda gränsöverskridande licensieringssystem för verk som inte finns i handeln och som regleras i artikel 8. Som framgår av avsnitt 8.1 uppfyller svensk rätt kraven på lika behandling och möjligheten för rättsinnehavare att undanta sina verk från användning. Det gäller också i förhållande till det som kommer till uttryck i direktivets skäl 48 om att förbud kan meddelas såväl före som efter ett avtals ingående. När det gäller frågan om den närmare utformningen av ett förbud mot användning, som lyfts av bland andra Journalistförbundet och Bildleverantörernas förening, kan det konstateras att den avhandlades i samband med att den generella avtalslicensen infördes i Sverige (se prop. 2012/13:141 s. 58). Då konstaterades bland annat att ett förbud bör utformas på ett sådant sätt att användaren har en rimlig möjlighet att efterleva det. I det ligger att upphovsmannen bör precisera vilket eller vilka verk som avses med förbudet och om förbudet gäller all användning eller bara en viss typ av förfogande.

I detta sammanhang bör det också lyftas fram att det i ett fall inte är möjligt att meddela förbud mot användning med stöd av avtalslicens. Det gäller sådan användning som sker i samband med vidaresändningar av radio- och tv-sändningar (42 f §). Den bestämmelsen genomför dock i huvudsak två EU-direktiv (rådets direktiv 93/83/EEG av den 27 september 1993 om samordning av vissa bestämmelser om upphovsrätt och närstående rättigheter avseende satellitsändningar och vidaresändning via kabel samt Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/789 av den 17 april 2019 om fastställande av bestämmelser för utövandet av upphovsrätt och närstående rättigheter tillämpliga på vissa av sändarföretagens onlinesändningar och vidaresändningar av radio- och tv- program och om ändring av rådets direktiv 93/83/EEG). Dessa båda direktiv föreskriver obligatorisk kollektiv förvaltning vid vissa typer av vidaresändningar. Artikel 12 är inte tillämplig på bestämmelser om obligatorisk kollektiv förvaltning (artikel 12.4) och är inte avsedd att

påverka medlemsstaternas hittillsvarande möjligheter att ha sådana Prop. 2021/22:278 bestämmelser i nationell rätt (skäl 46, jfr även prop. 2021/22:153 s. 23).

Vissa anpassningar bör göras med anledning av kraven på lämpliga informationsåtgärder

Enligt direktivet ska också lämpliga informationsåtgärder vidtas. Det är rättsinnehavarna som ska kunna nås av informationen. Den ska avse möjligheterna att avtala om licenser av det ifrågavarande slaget, den licensiering som sker i enlighet med bestämmelserna och hur rättsinnehavarare ska gå till väga för att undanta verk från användning. Informationsåtgärderna ska vidtas från och med en rimlig tid före det att verken används i enlighet med en licens. Informationsåtgärderna ska vara effektiva, utan krav på att varje rättsinnehavare informeras personligen (artikel 12.3 d). Av skälen framgår att informationsåtgärderna bör vara ändamålsenliga under licensens hela giltighetstid och att de inte bör medföra en oproportionerlig administrativ börda för användare, förvaltningsorganisationer eller rättsinnehavare (skäl 48).

Det kan konstateras att det lämnas ett relativt stort utrymme för medlemsstaterna att bestämma på vilket sätt informationen ska till- handahållas. Det anges inte heller uttryckligen i direktivet vem som bör tillhandahålla informationen. Eftersom den bland annat ska avse den licensiering som sker är det dock rimligt att de organisationer som ingår avtal med avtalslicensverkan tillhandahåller informationen.

När det kommer till vilka informationsåtgärder som är lämpliga konstateras i promemorian att avtalslicensordningen som utgångspunkt är väl känd i Sverige. Även om några remissinstanser ifrågasätter promemo- rians konstaterande i denna del instämmer flera remissinstanser, både organisationer som företräder upphovsmän och aktörer på användarsidan, i den beskrivningen. Regeringen delar promemorians bedömning att behovet av de informationsåtgärder som föreskrivs i direktivet är mindre i de fall ett system med kollektiv licensiering med utsträckt verkan har funnits och använts under en längre tid jämfört med när ett sådant system införs i ett lands lagstiftning för första gången.

De informationsåtgärder som ska vidtas är vidare relativt allmänt hållna. Det gäller särskilt information om att det över huvud taget finns möjlighet för en viss organisation att träffa avtal med avtalslicensverkan. I den delen bedöms det fullt tillräckligt att organisationen tillhandahåller allmän information om att den kan träffa sådana avtal samt vilka förutsättningarna är för att ett sådant avtal ska kunna träffas och vad avtalet har för innebörd enligt lagstiftningen. Även när det gäller information om möjligheten att meddela förbud bör det vara tillräckligt att upplysa om de möjligheter till det som finns enligt lagstiftningen.

Information om den licensiering som sker är i regel av störst betydelse för de rättsinnehavare som inte företräds av den organisation som tillhandahåller informationen, men vars rättigheter omfattas av något eller flera av de avtal som organisationen ingår. Vägledande för hur pass detalj- erad informationen ska vara bör alltså vara att den ger enskilda rättsinne- havare tillräckligt underlag för att bedöma om deras verk omfattas av en viss typ av avtal som organisationen ingår.

Prop. 2021/22:278 Den grupp av rättsinnehavare som ska erbjudas skydd genom informa- tionen är i många fall mycket stor. I linje med detta anges det också uttryckligen i direktivet att det inte krävs att varje rättsinnehavare ska informeras personligen. Ett mål med informationsåtgärderna bör vara att utanförstående rättsinnehavare som inte är insatta i vilken typ av avtal med avtalslicensverkan som organisationen ingår och vilka möjligheter de har att förbjuda användning av sina verk ges en reell möjlighet att ta del av informationen. Det bör i regel vara tillräckligt att den aktuella informa- tionen tillhandahålls på organisationens webbplats. Sättet att tillhandahålla informationen bör emellertid inte begränsas till någon särskilt utpekad teknik.

Hur lång tid före ett utnyttjande som det är rimligt att informationen tillhandahålls får bedömas från fall till fall, utifrån bland annat utnyttjandets karaktär och rättsinnehavarens möjligheter och behov av att agera innan en användning aktualiseras. Det får anses vara tillräckligt att sådan information lämnas i tiden före det att en viss ny typ av licens erbjuds på marknaden. Det kan alltså inte anses följa av direktivet att information om varje enskilt avtal ska tillhandahållas på detta sätt.

Direktivet bör i denna del genomföras genom nya bestämmelser av den innebörd som beskrivs ovan. De tas lämpligast in i lagen om kollektiv förvaltning av upphovsrätt.

När det gäller den närmare utformningen av skyldigheten att lämna information förespråkar Internationella Handelskammaren, Epidemic Sound och SFIR att direktivets skrivning om att informationen ska avse möjligheten att undanta sina verk eller andra alster bör användas i stället för promemorians ”meddela förbud mot användning” i denna del. Internationella Handelskammaren föreslår vidare att direktivets krav på att informationsåtgärderna ska vara lämpliga och effektiva uttryckligen återges i lagtexten.

Bestämmelserna i artikel 12 riktar sig till de medlemsstater som önskar införa eller behålla sådana licensieringssystem som anges där och det är alltså medlemsstaterna som ska se till att den nationella lagstiftningen uppfyller kraven. Som konstateras ovan uppfyller de svenska avtalslicens- bestämmelserna dessa krav, bland annat när det gäller möjligheten att undanta verk från användning genom att just meddela förbud mot användning. Regeringen delar inte uppfattningen att det skulle föreligga någon praktisk skillnad mellan dessa begrepp. För att minimera risken för missförstånd bör också skyldigheten att lämna information om denna möjlighet uttrycks på samma sätt som i avtalslicensbestämmelserna. Vidare anser regeringen att promemorians förslag om vilken information som ska tillhandahållas av organisationerna och hur detta ska ske uppfyller direktivets krav på lämpliga och effektiva informationsåtgärder.

Vissa ytterligare krav ska ställas på de organisationer som ingår avtal

Vissa delar av direktivet om kollektiv förvaltning av upphovsrätt ska enligt förevarande direktiv tillämpas på de organisationer som ingår avtal. Det innebär att de bestämmelser i lagen om kollektiv förvaltning av upphovsrätt som genomför direktivet i dessa avseenden behöver vara tillämpliga för samtliga de organisationer som träffar avtal med avtalslicensverkan.

De bestämmelser i lagen om kollektiv förvaltning av upphovsrätt som Prop. 2021/22:278 avses är 4 kap. 3 § om möjligheterna att använda elektronisk kommunika-

tion för att meddela sig med organisationen, 10 kap. 4 § om att i vissa fall lämna uppgifter om förvaltningen, 10 kap. 8 § om hantering av klagomål och 11 kap. 12 § första stycket om information om vissa representations- avtal.

Regleringen om att i vissa fall lämna uppgifter om förvaltningen gäller redan för samtliga organisationer som träffar avtal med avtalslicensverkan (1 kap. 3 § samma lag). Övriga bestämmelser gäller endast för kollektiva förvaltningsorganisationer. De behöver alltså gälla även för övriga organisationer som träffar avtal med avtalslicensverkan.

De bestämmelser i lagen om kollektiv förvaltning som enligt nuvarande ordning gäller för samtliga organisationer som träffar avtal med avtals- licensverkan gäller också för organisationer som inkasserar privat- kopieringsersättning, följerättsersättning, tilläggsersättning och ersättning för visst utnyttjande med stöd av tvångslicens. Detsamma bör gälla för de ändringar som nu görs. De organisationer som inkasserar ersättningarna i dag är så vitt känt sådana som faller under definitionen av kollektiva förvaltningsorganisationer, för vilka reglerna alltså ändå gäller.

10Medling vid licensiering av filmverk för beställvideotjänster

Regeringens förslag: En medlare ska kunna utses för att hjälpa parter som vill ingå avtal om rättigheter som krävs för att tillhandahålla filmverk online på en tjänst för beställvideo.

Promemorians förslag stämmer överens med regeringens. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller lämnar det utan

invändning. Patent- och registreringsverket menar att promemorians förslag om möjlighet för en part att motsätta sig medling även bör gälla för tvister om ingående av avtal gällande radio- och tv-företag.

Skälen för regeringens förslag

Parterna bör kunna få hjälp av en medlare

Enligt direktivet ska medlemsstaterna underlätta för parter som vill ingå avtal om att tillgängliggöra audiovisuella verk via beställvideotjänster. Om parterna möter svårigheter vid avtalsförhandlingarna ska de kunna förlita sig på hjälp från ett opartiskt organ eller från medlare. Det opartiska organet eller medlaren ska bistå parterna vid deras förhandlingar och hjälpa dem att nå överenskommelser (artikel 13). Bestämmelserna syftar till att öka tillgången till film och tv inom EU.

På upphovsrättsområdet finns sedan tidigare en lagreglerad möjlighet för parter som vill ingå vissa licensavtal att få en medlare utsedd. Medlaren bistår parterna i deras avtalsförhandlingar. Regler om detta finns i lagen (2017:322) om medling i vissa upphovsrättstvister (medlingslagen). Syftet

Prop. 2021/22:278 med medlingen är att stimulera att avtal ingås. De möjligheter medlings- lagen erbjuder ligger i flera avseenden nära det som regleras i direktivet.

Om förhandlingar i fråga om ett avtal som omfattas av medlingslagen inte leder till att parterna ingår något avtal, får vardera parten ansöka om medling (3 § första stycket). En ansökan om medling ska göras hos Patent- och marknadsdomstolen inom viss tid (4 §). Domstolen beslutar om medling och utser medlare. Den som utses till medlare ska vara opartisk och i övrigt lämplig för uppdraget. Innan domstolen utser en medlare ska parterna ha fått tillfälle att yttra sig. Domstolen bestämmer också inom vilken tid medlingen senast ska vara avslutad (5 §). Domstolen får förlänga tiden för pågående medling efter ansökan av någon av parterna (6 §). Det är medlaren som beslutar om medlingsförfarandet (8 § första stycket), till exempel om någon av parterna ska yttra sig skriftligen och när och var ett eventuellt medlingssammanträde ska hållas. Medlaren ska utföra uppdraget opartiskt, ändamålsenligt och snabbt (8 § andra stycket). Medlaren har tystnadsplikt (15 §). Som huvudregel är det den eller de som har ansökt om medling som betalar kostnaderna för medlaren (16 §).

Medlingslagen är tillämplig på avtalstvister som gäller avtalslicenser enligt vissa närmare angivna bestämmelser i upphovsrättslagen. Den gäller dessutom vid motsvarande tvister som kan uppkomma när avtal om exemplarframställning ska ingås med svenska radio- och tv-företag eller när avtal om vidaresändning ska ingås med radio- eller tv-företag som verkställer utsändningar inom EES (1 §).

Medling enligt medlingslagen innebär en möjlighet till rättssäker och effektiv medling i samband med ingående av avtal på upphovs- rättsområdet. Medlingen innebär inte att någon av parterna tvingas att ingå ett avtal. Parternas avtalsfrihet påverkas alltså inte.

Redan i dag kan det i vissa fall förhålla sig så att ett avtal om att tillgängliggöra audiovisuella verk via en tjänst för beställvideo är av ett sådant slag att det faller under tillämpningsområdet för medlingslagen. I sådana fall finns det alltså redan med nuvarande reglering en förhandlings- mekanism som avses i direktivet att tillgå. Medlingslagens tillämpnings- område är dock för snävt för att uppfylla direktivets krav. För att svensk rätt ska vara förenlig med direktivet bör medlingslagen göras tillämplig vid samtliga de avtalstvister som anges i direktivet, det vill säga tvister som gäller licensieringen av rättigheter i syfte att tillgängliggöra audio- visuella verk via beställvideotjänster online. Med audiovisuella verk avses inte någonting annat än det som i upphovsrättslagen benämns filmverk och som i princip omfattar alla typer av produktioner med inspelad rörlig bild.

Vissa anpassningar för de nya avtalsförhandlingsfallen bör göras

En av förutsättningarna för att domstolen ska besluta om medling enligt medlingslagen är att det inte finns någon särskild anledning att avslå ansökan (5 § första stycket 4). Domstolen kan på den grunden avslå en ansökan för det fall det är helt klart att medlingen inte skulle kunna nå sitt syfte. Så kan till exempel vara fallet om en av parterna helt saknar intresse att träffa ett avtal med den andra parten efter det att tidigare medlingsförsök har gjorts. Det kan dock tänkas fall då en av parterna motsätter sig medling, men domstolen ändå beslutar om det.

Enligt direktivet bör det vara frivilligt för parterna att delta i medlingen Prop. 2021/22:278 (skäl 52). För de ytterligare avtalsförhandlingsfall som medlingslagen bör

omfatta med anledning av direktivet bör därför motparten, i enlighet med promemorians förslag, ha rätt att motsätta sig att medling beslutas. Som Patent- och registreringsverket påpekar leder en sådan ordning till att något olika förutsättningar krävs för att domstolen ska kunna besluta om medling i dessa fall jämfört med de som i dag omfattas av lagen. I de senare fallen har det dock, vad gäller avtalslicenser, ansetts finnas en särskild anledning att stödja att avtal kommer till stånd (se till exempel prop. 2016/17:119 s 17). Detta motiverar enligt regeringen den skillnad beträffande kraven för att medling ska kunna beslutas som myndigheten lyfter fram. Regeringen instämmer därför i promemorians förslag i denna del.

Medlingslagen innehåller vidare bestämmelser om att avtal fortsätter att tillämpas trots att avtalstiden har gått ut (s.k. prolongering, 13 §). Något förenklat innebär bestämmelserna att befintliga avtal mellan parterna i ett medlingsförfarande under vissa förutsättningar fortsätter att tillämpas under den tid som medlingen pågår och en viss tid därefter.

Bestämmelserna om prolongering har kommit till i syfte att under en tid undvika avtalslösa tillstånd på de områden som omfattas av de särskilda avtalslicenserna och där det har bedömts särskilt angeläget att undvika avtalslösa tillstånd.

Ordningen med prolongering har kritiserats, främst av företrädare för vissa rättsinnehavare. De principiella invändningar som framförts grundar sig på att upphovsmannens ensamrättigheter och avtalsfrihet sätts åt sidan.

Direktivets bestämmelser om införande av en förhandlingsmekanism beträffande beställvideotjänster syftar till att öka tillgången till film och tv inom EU. I grunden handlar det dock om verksamheter som går ut på att på kommersiella grunder tillhandahålla sådana tjänster. Det saknas anledning till att dessa avtal ska fortsätta att gälla på oförändrade villkor, om inte parterna på egen hand kan enas om en sådan lösning. Bestämmelserna om prolongering bör därför inte tillämpas vid sådan medling som nu möjliggörs.

11	Fria återgivningar av konstverk

Regeringens förslag: Ensamrätten för framställare av fotografiska
bilder ska inte omfatta fotografier vars huvudsakliga motiv utgörs av ett
konstverk för vilket upphovsrätt inte längre gäller.

Promemorians förslag stämmer delvis överens med regeringens. Den
begränsning som föreslås av fotografirätten i promemorian omfattar
endast fotografier vars huvudsakliga motiv utgörs av ett bildkonstverk.
Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller
lämnar det utan invändning. Ett antal remissinstanser, däribland Svenska
Arkivförbundet, Nationalmuseum, Riksarkivet, Sveriges Museer och
Riksantikvarieämbetet ifrågasätter, med hänvisning till andra
språkversioner av direktivet, om begreppet bildkonstverk omfattar alla		83

Prop. 2021/22:278 typer av verk som direktivet avser att täcka in. De efterfrågar i samman- hanget klargöranden i fråga om vad som gäller för bland annat brukskonst, byggnadskonst och fotografiska bilder. Liknande synpunkter framförs även av remissinstanser som Patent- och registreringsverket, Sveriges Radio, Kulturrådet, Patent- och marknadsöverdomstolen och Wikimedia. Några av remissinstanserna förespråkar också att förslaget även bör omfatta återgivningar av andra typer av verk, till exempel handskrifter. Wikimedia ger exempel på ett flertal olika tekniker för återgivning och menar att det bör förtydligas att sådana återgivningar utgör fotografiska bilder. Remissinstanser på rättighetshavarsidan, däribland Bildupphovs- rätt, Journalistförbundet, Svenska fotografers förbund, Konstnärliga och Litterära Yrkesutövares Samarbetsnämnd (KLYS) och Copyswede framhåller i stället vikten av att bestämmelsen begränsas till att avse fotografiska bilder av just bildkonstverk vars skyddstid gått ut, samt att det är viktigt att den svenska ordningen med fotografiska verk respektive

	fotografiska bilder inte äventyras.
	Skälen för regeringens förslag
	Rätten till fotografiska bilder behöver begränsas
	Enligt direktivet får medlemsstaterna i vissa fall inte ge skydd för
	återgivningar av bildkonstverk efter det att skyddstiden för verket har löpt
	ut. I direktivet framhålls att på bildkonstområdet bidrar upphovsrättsligt
	fri spridning av trogna återgivningar av verken till ökad tillgång till och
	främjande av kultur och tillgång till kulturarvet. Vidare anges att i den
	digitala miljön är skyddet för sådana återgivningar genom upphovsrätt
	eller närstående rättigheter oförenligt med upphörandet av verkets upp-
	hovsrättsliga skydd (skäl 53). I direktivet anges därför att medlemsstaterna
	ska säkerställa att – när skyddstiden för ett bildkonstverk upphört att gälla
	– allt material som härrör från mångfaldigandet av ett sådant verk inte
	omfattas av upphovsrätt eller närstående rättigheter, såvida inte materialet
	är originellt i det avseendet att det är upphovsmannens egen intellektuella
	skapelse (artikel 14).
	Ensamrätten att förfoga över ett verk gäller under upphovsrättens giltig-
	hetstid. Efter att den tiden har löpt ut (70 år efter upphovsmannens död) är
	det fritt fram för var och en att framställa exemplar av verket och att göra
	det tillgängligt för allmänheten. Ett exempel är när en tavla som målades
	för flera hundra år sedan avbildas och görs tillgänglig på internet. Det som
	direktivet tar sikte på är att medlemsstaterna inte får tillerkänna framställa-
	ren av en sådan återgivning någon form av ensamrätt till sin prestation.
	Återgivningar som är originella i det avseendet att de är upphovs-
	mannens egen intellektuella skapelse ska emellertid alltjämt åtnjuta skydd.
	Med upphovsman avses i det här sammanhanget skaparen av återgivning-
	en. Undantaget för återgivningar som har originalitet innebär alltså att
	återgivningar av tidigare upphovsrättsligt skyddade verk även i fortsätt-
	ningen ges upphovsrättsligt skydd. Det kan till exempel – som
	Bildupphovsrätt pekar på – röra sig om fall då återgivningen manifesteras
	i ett fotografiskt verk. För ett sådant skydd krävs dock att den som återger
	ett äldre bildkonstverk tillför någonting som innebär att återgivningen
	utgör en egen intellektuell skapelse. Det är alltså i dessa fall inte fråga om
84	mekaniska återgivningar.

De återgivningar av äldre bildkonstverk som enligt direktivet ska undantas från skydd är alltså sådana som i vissa medlemsstater ges skydd av någon upphovsrätten närstående rättighet som inte varit föremål för harmonisering inom EU (jfr skäl 53). Enligt svensk rätt har framställare av fotografiska bilder en till upphovsrätten närstående rättighet till bilden (49 a §). Rätten gäller även om bilden inte utgör ett upphovsrättsligt skyddat verk och omfattar också rena avbildningar av bildkonstverk med fotografisk teknik. I anledning av direktivet måste den rättigheten begränsas så att den inte gäller i vissa fall då bilden återger ett tidigare skyddat bildkonstverk.

Direktivet är inte helt otvetydigt i frågan om vad som ska gälla för en fotografisk bild som återger ett bildkonstverk som var skyddat av upphovsrätt vid tidpunkten då fotografiet framställdes, men vars skyddstid löper ut före skyddstiden för den fotografiska bilden. Det ligger emellertid nära till hands att tolka bestämmelserna på så sätt att fotografiet därefter inte heller ska vara skyddat. Bestämmelserna bör – som anges i promemorian – utformas i enlighet med detta.

Ett antal remissinstanser förespråkar att rätten till fotografisk bild bör begränsas också när det gäller återgivningar av andra typer av verk, till exempel handskrifter och andra litterära verk. Som bland annat Riksarkivet och Kulturrådet konstaterar är den närstående rätten till fotografiska bilder inte harmoniserad, vilket innebär att medlemsländerna själva har en möjlighet att bestämma skyddsomfånget. Direktivet hindrar alltså i och för sig inte att de begränsningar som nu ska görs i fotografirätten går längre än direktivet kräver.

Skyddet för fotografiska bilder har en lång tradition i Sverige. De ändringar som nu måste göras i anledning av direktivets bestämmelser har sin bakgrund i att det på EU-nivå identifierats att detta och liknande skydd som kan finnas i andra medlemsstater kan innebära svårigheter såvitt avser gränsöverskridande tillgång till en viss typ av äldre verk. Frågan om huruvida det finns anledning att ytterligare begränsa fotografirätten kräver överväganden som inte ryms i detta lagstiftningsärende. De ändringar som nu föreslås bör därför – i linje med det som föreslås i promemorian – begränsas till det som krävs för att genomföra direktivet (se även avsnitt 6). I detta sammanhang bör också påminnas om att den som innehar rätten till en fotografisk bild naturligtvis alltid är fri att tillåta olika typer av förfoganden, till exempel genom en ensidig förklaring eller genom att ge en så kallad Creative Commons licens.

Det bör införas ett generellt undantag i fotografirätten för fotografier som återger vissa verk vars skyddstid löpt ut

Av direktivet framgår att det endast är rena avbildningar av bildkonstverk som avses omfattas av den nu aktuella bestämmelsen (trogna återgiv- ningar), och inte till exempel fotografier där huvudmotivet är ett annat, men bildkonstverket också ingår. Det undantag från ensamrätten som nu föreslås bör utformas i enlighet med detta.

Direktivet syftar i denna del till att reglera användningen av trogna återgivningar i den digitala miljön. Med hänsyn till att bestämmelserna i artikeln har en generell utformning finns det dock inte anledning att

Prop. 2021/22:278

Prop. 2021/22:278 begränsa dessa till att avse endast användning i den digitala miljön. Ett generellt undantag bör alltså införas i nu aktuellt avseende.

När det gäller de olika typer av tekniker för mångfaldigande, som lyfts fram av Wikimedia, vill regeringen framhålla att fotografirättens innehåll i övrigt inte är föremål för ändringar i detta lagstiftningsärende. Var gränserna går för vad som är att anse som en fotografisk bild enligt det nu gällande regelverket är en fråga för domstol att avgöra. Det kan samtidigt framhållas att bestämmelsen som utgångpunkt är teknikneutral, men att det för skydd krävs att fotograferingen har en självständig bildskapande betydelse (se rättsfallet NJA 1979 s. 70). Regeringen vill också framhålla att i den utsträckning en viss teknik faller utanför kategorin fotografiska bilder, så erbjuder upphovsrättslagen inte något skydd för prestationen, om den inte utgör ett upphovsrättsligt skyddat verk eller är att hänföra till någon av de övriga inom EU harmoniserade närstående rättigheterna. Detta gäller oavsett vad motivet för en sådan återgivning är. I sådana fall finns inte heller några upphovsrättsliga hinder att använda återgivningen.

Undantaget bör omfatta fotografier av alla typer av konstverk

Direktivet innehåller inte någon definition av uttrycket bildkonstverk och det är inte självklart hur bestämmelserna i praktiken ska avgränsas i detta avseende. Sådana konstnärliga verk som i upphovsrättslagen kategoriseras som alster av bildkonst bör dock med säkerhet omfattas (1 § första stycket 5). Hit hör till exempel fotografier, målningar, skulpturer, grafik samt alster i relief såsom medaljer och mynt. Även textiltryck, konstvävnad, mosaik och vissa typer av glas- och keramikarbeten kan vara att anse som alster av bildkonst. Huruvida också återgivningar av andra konstverk, som byggnadskonst och brukskonst, är avsedda att omfattas är desto svårare att avgöra. Flera remissinstanser pekar i detta sammanhang på att bland annat den engelska språkversionen – där uttrycket works of visual art används – talar för att så är fallet.

Som anges i promemorian talar samtidigt både den svenska och danska språkversionen för att tillämpningsområdet är begränsat till återgivningar av vad som i svensk upphovsrätt benämns bildkonst. Till det kan läggas att det knappast finns någon entydig definition heller av begreppet works of visual arts, som emellanåt anses omfatta också till exempel audiovisuella verk och i andra sammanhang ges en betydligt snävare innebörd. De diskussioner som hållits mellan EU-kommissionen och medlemsstaterna har också kretsat kring möjligheterna att fritt kunna återge äldre målningar och annan bildkonst. Vilken tolkning EU-domsto- len skulle göra av begreppet i nuvarande kontext är emellertid långt ifrån självklart.

Den svenska lagstiftaren förfogar själv över den begränsning av fotografirätten som nu ska göras under förutsättning att den i vart fall sträcker sig lika långt som direktivet kräver. Om det förslag som nu läggs fram – i likhet med promemorians förslag – endast omfattar bildkonst finns en risk att bestämmelserna skulle kunna komma att stå i strid med EU- domstolens tolkning av direktivets innebörd. Som Patent- och marknads- överdomstolen är inne på är det nämligen inte självklart att svensk domstol skulle kunna ge en sådan bestämmelse en vidare innebörd än vad det begreppet i dag har i upphovsrättslagen. Den risken undanröjs genom

bestämmelsen i stället omfattar återgivningar av konstverk, det vill säga Prop. 2021/22:278 utöver bildkonst även byggnadskonst och brukskonst (jfr prop. 2006/07:79

s. 21). I vart fall i någon utsträckning kan tillgängliggöranden av återgivningar av äldre byggnadskonst och brukskonst också stöta på samma svårigheter som alster av bildkonst. Som Wikimedia påpekar innebär detta också att den eventuella gränsdragningsproblematik som kan finnas i förhållandet mellan framför allt brukskonst och bildkonstverk undviks. Enligt regeringens uppfattning bör därför den begränsning av fotografirätten som nu görs omfatta inte bara bildkonst utan också andra konstverk.

12Framställare av presspublikationer

12.1	En ny närstående rättighet

Regeringens förslag: En ny närstående rättighet för framställare av
presspublikationer ska införas i upphovsrättslagen.
Den nya rättigheten ska ge den som har framställt en presspublikation
en uteslutande rätt att genom en informationssamhällets tjänst och för
användning online förfoga över presspublikationen genom att
framställa exemplar av presspublikationen och överföra den till
allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till den från en
plats och vid en tidpunkt som de själva väljer.
Ensamrätten ska inte omfatta en användares förfogande som inte sker
i förvärvssyfte. Den ska inte heller omfatta hyperlänkningsåtgärder eller
användning av enstaka ord eller mycket korta utdrag ur en
presspublikation.
Ensamrätten ska gälla till utgången av det andra året efter det år då
presspublikationen offentliggjordes. Den ska också omfattas av i
huvudsak samma undantag och inskränkningar som övriga till
upphovsrätten närstående rättigheter.
De upphovsmän vars verk ingår i en presspublikation ska ha rätt till
en lämplig andel av de intäkter som framställaren av presspublikationen
får från tjänsteleverantörerna. Upphovsmännens rätt till ersättning ska
vara föremål för kollektiv förvaltning.

Promemorians förslag stämmer i huvudsak överens med regeringens.
I promemorian återges inte direktivets ordalydelse avseende enstaka ord
eller mycket korta utdrag i sin helhet.
Remissinstanserna: Flera remissinstanser tillstyrker förslagen eller
lämnar dem utan invändning. Ett antal remissinstanser, däribland Bauer
Media, Twitter, Sveriges Tidskrifter, Meta och Bonnier News önskar
ytterligare förtydliganden avseende definitionen av begreppet
presspublikation. Patent- och registreringsverket, Svenska Tonsättares
Internationella Musikbyrå (STIM), Journalistförbundet, Konstnärliga och
Litterära Yrkesutövares Samarbetsnämnd (KLYS) och Copyswede har
synpunkter på begreppet utgivare och önskar ytterligare förtydliganden i
den delen, alternativt att en annan terminologi används. Twitter, Tech		87

Prop. 2021/22:278 Sverige, Konstnärsnämnden, Bildupphovsrätt, Statens kulturråd, Administration av litterära rättigheter i Sverige (ALIS), KLYS, Copyswede, Konstnärernas Riksorganisation och Bildleverantörernas förening förespråkar att artikel 15.2 uttryckligen ska återges i lagtexten. Samma remissinstanser samt Sveriges Tidskrifter, Google och Journalistförbundet har synpunkter på utformningen av ensamrättens begränsning i förhållande till bland annat hyperlänkningsåtgärder och mycket korta utdrag ur presspublikationer. Flera av remissinstanserna vill i detta sammanhang att direktivets hela ordalydelse avseende mycket korta utdrag återges i lagtexten. Några av remissinstanserna önskar även ett ytterligare förtydligande av vad som ska anses vara ett mycket kort utdrag. Wikimedia och Twitter föreslår att ett uttryckligt undantag för faktauppgifter införs. Google och Twitter föreslår att även tidningsrubriker undantas. Upphovsmannaorganisationerna förespråkar att upphovsmän ska kunna rikta krav på ersättning direkt mot leverantörer av informationssamhällets tjänster och att ersättningsrätten ska omfatta även framställare av fotografiska bilder. Även Patent- och registreringsverket och Statens kulturråd önskar ett förtydligande om huruvida närstående rättigheter omfattas av ersättningsrätten. ALIS anser att vad som utgör lämplig ersättning till de ursprungliga upphovsmännen ytterligare bör preciseras.

Skälen för regeringens förslag

En ny närstående rättighet måste införas

I direktivet anges att den stora tillgången på presspublikationer online har lett till uppkomsten av nya onlinetjänster som till exempel nyhets- aggregatorer, där återanvändning av presspublikationer är ett viktigt inslag i affärsmodellen och en inkomstkälla. Eftersom utgivare av press- publikationer inte erkänns som rättsinnehavare är det ofta komplext och ineffektivt att licensiera och hävda rättigheter för presspublikationer som används av informationssamhällets tjänsteleverantörer i den digitala miljön (skäl 54). I direktivet finns därför bestämmelser om en ny rättighet för utgivare av presspublikationer (artikel 15). Upphovsrättslagen inne- håller inte några sådana bestämmelser och en ny till upphovsrätten närstående rättighet måste därför införas för att genomföra direktivet i denna del.

Vem och vad skyddas av den nya rättigheten?

Utgivare av presspublikationer ska tillerkännas en ny rättighet avseende viss användning av deras presspublikationer (artikel 15). Det är alltså utgivare av sådana publikationer som skyddas och föremålet för skyddet är presspublikationen som sådan.

En presspublikation definieras i direktivet som en samling av i huvudsak litterära verk av journalistiskt slag. Det kan inte förstås på något annat sätt än att textinnehållet ska vara det dominerande. Det krävs att samlingen utgör ett enskilt objekt av en tidskrift eller en regelbundet uppdaterad publikation under en gemensam titel, såsom en dagstidning eller en allmän tidskrift eller specialtidskrift. Det krävs också att samlingen har till syfte

att ge allmänheten information som avser nyheter eller andra teman och

att den publiceras i olika medier på initiativ av en tjänsteleverantör och under dennes redaktionella ansvar och kontroll. Från skyddet undantas tidskrifter som publiceras för vetenskapliga eller akademiska ändamål (artikel 2.4).

Även med utgångspunkt från denna definition är det inte alldeles självklart hur presspublikationer ska avgränsas i förhållande till andra typer av publikationer. I direktivet anges emellertid att definitionen endast bör omfatta journalistiska publikationer som ges ut i alla typer av medier, även pappersmedier, inom ramen för en ekonomisk aktivitet som utgör ett tillhandahållande av tjänster enligt unionsrätten. De presspublikationer som avses inkluderar till exempel dags-, vecko- och månadstidningar av allmänt eller särskilt intresse, inbegripet abonnemangsbaserade tidskrifter, samt nyhetswebbplatser. Skyddet bör dock, enligt direktivet, inte gälla webbplatser, till exempel bloggar, som publicerar information i samband med verksamhet där ingen tjänsteleverantör, såsom en nyhetsutgivare, är initiativtagare till eller har redaktionellt ansvar respektive kontroll över verksamheten (skäl 56).

Som anges i promemorian framstår det som klart att dagstidningar och tidskrifter (förutom de som uttryckligen undantas) omfattas av definitionen av presspublikationer. Även nyhetswebbplatser utan koppling till en fysisk utgivning omfattas så länge de uppfyller kravet på att vara en regelbundet uppdaterad publikation under en gemensam titel, har till syfte att ge allmänheten information som avser nyheter eller andra teman och publiceras på initiativ av en tjänsteleverantör och under dennes redaktionella ansvar och kontroll. Det handlar alltså i dessa fall om webbplatser som bedrivs under i princip samma förutsättningar som en traditionell tidning eller tidskrift. Som Sveriges Tidskrifter, Bonnier News och Bonnier Group är inne på torde även populärvetenskapliga publikationer omfattas. Sådana publikationer kan knappast anses publiceras för vetenskapliga eller akademiska ändamål.

Det framstår som lämpligt att en särskild bestämmelse innehållande definitionen av begreppet presspublikation införs i upphovsrättslagen på det sätt som föreslås i promemorian. Det bör framhållas att det som anges i artikel 2.4 om att publicering ska ske i olika medier, inte innebär någonting annat än att en presspublikation kan tillhandahållas i vilken typ av media som helst, om den i övrigt uppfyller det som anges i definitionen. Det är alltså inte fråga om att presspublikationen måste tillhandahållas i flera medier. Oklarheten i detta avseende bör inte föras över till lagtexten. Flera remissinstanser, däribland Journalistförbundet, är inne på att uttrycket publicera därför bör undvikas i den svenska lagtexten. Regeringen delar den uppfattningen. Uttrycket publicera och i än högre grad dess engelska motsvarighet publish används i upphovsrättsliga sammanhang i första hand för att beskriva en fysisk utgivning av ett verk. I förhållande till promemorians förslag bör det tydliggöras att det inte är fråga om någon sådan begränsning.

Direktivet innehåller inte någon särskild definition av vem som ska anses vara utgivare av en presspublikation, dvs. vem som är rättsinnehavare till presspublikationen. Redan av det skälet bör inte heller någon sådan definition – trots att det efterfrågas av flera remissinstanser – införas i upphovsrättslagen. Uttrycket utgivare av presspublikationer bör dock enligt direktivet förstås så att det innefattar tjänsteleverantörer, till

Prop. 2021/22:278

Prop. 2021/22:278 exempel nyhetsutgivare eller nyhetsbyråer, när de ger ut presspublika- tioner.

Från dessa utgångspunkter och av det som framgår av definitionen av vad som utgör en presspublikation kan det alltså konstateras att utgivaren är den som tar initiativ till publiceringen och som på ett övergripande plan ansvarar för och utövar kontroll över verksamheten. Som konstateras i promemorian och påpekas av ett antal remissinstanser har utgivare här en annan innebörd än i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrund- lagen. I grundlagarna avses med begreppet ansvarig utgivare en på förhand utpekad person med ensamt ansvar för innehållet. Det kan också konstateras att utgivare i upphovsrättsliga sammanhang typiskt sett används för att beskriva den aktör som ger ut ett verk. För att ett verk ska anses utgivet krävs att exemplar av verket med upphovsmannens samtycke förts i handeln eller på något annat sätt har blivit spridda till allmänheten (8 § andra stycket upphovsrättslagen). Det är alltså fråga om ett tillhanda- hållande av ett fysiskt exemplar av verket. Det finns därför en risk för att begreppet utgivare, av samma anledning som gäller för uttrycket publicera, kan leda till missförstånd. Enligt regeringens uppfattning – som i detta avseende alltså avviker från promemorians – framstår det därför som lämpligare att i de bestämmelser som nu föreslås ange att rätten tillkommer den som framställer presspublikationen.

Skyddet gäller enligt direktivet för framställare som är etablerade i en medlemsstat (i praktiken EES). Den krets som ska omfattas av den nya rättigheten bör avgränsas i enlighet med detta. När det gäller framställare som är etablerade i ett annat land inom EES bör det – på samma sätt som gäller för den internationella tillämpningen av övriga rättigheter enligt upphovsrättslagen – göras genom bestämmelser i internationella upphovsrättsförordningen.

Begränsningar i förhållande till vem ensamrätten gäller

Den nya rätten för framställare av presspublikationer ska ge visst skydd i förhållande till den onlineanvändning av presspublikationer som vidtas av leverantörer av informationssamhällets tjänster. Samtidigt anges att ensamrätten inte ska gälla i förhållande till enskilda användares privata eller icke-kommersiella användning av presspublikationer (artikel 15.1).

Informationssamhällets tjänster definieras i artikel 2.5 som sådana tjänster som avses i artikel 1.1 b i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/1535 av den 9 september 2015 om ett informationsförfarande beträffande tekniska föreskrifter och beträffande föreskrifter för informationssamhällets tjänster (EGT L 241, 17.9.2015 s. 1, Celex 32015L1535). I den senare bestämmelsen anges att det avser tjänster som vanligtvis utförs mot ersättning på distans, på elektronisk väg och på individuell begäran av en tjänstemottagare. I svensk lagstiftning finns motsvarande definition i 2 § lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster (e-handelslagen).

Vad som avses med enskild användare är inte närmare definierat i direktivet. Som anges i promemorian är det rimligt att utgå från att vad som avses är användare av det aktuella materialet och inte användare i egenskap av till exempel nyttjare av en tjänst. Det är inte heller självklart vad som i det här sammanhanget ska anses ligga i uttrycket enskild, vilket

i den engelska språkversionen av direktivet benämns individual. Språkligt kan det både i den svenska och i den engelska språkversionen omfatta såväl fysiska som juridiska personer. I den svenska språkversionen anges i skälen att undantaget omfattar enskilda personer. I den engelska språkversionen används dock uttrycket enskild användare (individual user) såväl i artikeltexten som i skälen. Detsamma gäller de danska och tyska språkversionerna.

Som framgår ovan har direktivets bestämmelser i denna del tillkommit mot bakgrund av det sätt på vilket innehåll från presspublikationer i dag kommersialiseras av andra i den digitala miljön. Mot den bakgrunden instämmer regeringen i den uppfattning som redovisas i promemorian att man från ensamrätten velat undanta privata och icke-kommersiella förfoganden oavsett om det är en fysisk eller juridisk person som står bakom användningen av materialet. Regeringen delar därmed inte den uppfattning som bland annat Sveriges Tidskrifter ger uttryck för om att undantaget endast omfattar fysiska personer.

Undantaget omfattar alltså såväl privat som icke-kommersiell användning. Huvudregeln träffar däremot endast förfoganden som vidtas av leverantörer av informationssamhällets tjänster. I det ligger att förfogandet ska ske inom ramarna för en sådan verksamhet. Privata förfoganden omfattas inte av den upphovsrättsliga ensamrätt som nu ges framställare av presspublikationer. Därtill kommer att en användning som är privat alltid torde vara av icke-kommersiell natur. Regeringen delar därför promemorians bedömning att det framstår som överflödigt att uttryckligen göra undantag för sådan användning på det sätt som bland annat Twitter och Meta föreslår. Undantaget bör därför omfatta enskilda användares förfoganden som inte sker i förvärvssyfte.

Ensamrättens närmare innehåll

Framställare av presspublikationer ska ges de rättigheter som anges i artiklarna 2 och 3.2 i direktivet om upphovsrätten i informationssamhället (artikel 15.1). Artikel 2 i det direktivet tillerkänner upphovsmän och vissa innehavare av närstående rättigheter en ensamrätt att framställa exemplar. Artikel 3.2 tillerkänner vissa innehavare av närstående rättigheter en ensamrätt att tillåta eller förbjuda tillgängliggörande för allmänheten (av deras prestationer), på trådbunden eller trådlös väg, på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dem från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer. Det innebär alltså en ensamrätt till tillgängliggöranden på begäran. Dessa upphovsrättsliga ensamrätter har genomförts i och genom hänvisningar till 2 § upphovsrättslagen.

Framställare av presspublikationer ges genom direktivet en i vissa avseenden motsvarande rätt till sina presspublikationer som till exempel framställare av upptagningar av ljud och rörliga bilder har till sina respektive upptagningar enligt direktivet om upphovsrätten i informationssamhället (artiklarna 2 och 3.2). Den närstående rättigheten för en framställare av sådana upptagningar hindrar att någon annan, utan tillstånd, framställer exemplar av upptagningen eller gör upptagningen tillgänglig för allmänheten. Det rör sig alltså om utnyttjanden av själva upptagningen. Ensamrätten för en framställare av upptagningar hindrar däremot inte att någon annan framför samma innehåll som finns på

Prop. 2021/22:278

Prop. 2021/22:278 upptagningen och gör en egen upptagning. Inte heller hindrar den ensamrätten någon annan från att samtidigt ta upp samma innehåll på en egen upptagning. Det rör sig alltså om en rätt till produktionen som sådan.

I artikel 15.2 finns bestämmelser om hur den nya rättigheten förhåller sig till andra rättigheter som kan göras gällande till innehållet i en presspublikation. Enligt dessa ska den nya ensamrätten inte på något sätt påverka de rättigheter som unionsrätten ger upphovsmän och andra rättsinnehavare när det gäller de verk och andra prestationer som ingår i en presspublikation. Ensamrätten ska inte åberopas gentemot dessa upphovsmän och andra rättsinnehavare, och ska framför allt inte beröva dem rätten att utnyttja sina verk och andra prestationer oberoende av den presspublikation i vilken de ingår. När ett verk eller en annan prestation ingår i en presspublikation på grundval av en icke-exklusiv licens ska ensamrätten vidare inte åberopas för att förbjuda andra godkända användare att använda dem. Ensamrätten ska inte heller åberopas för att förbjuda användningen av verk eller andra prestationer vars skydd har upphört att gälla. I direktivet anges dessutom att ensamrätten inte ska omfatta rena fakta (skäl 57).

I promemorian görs bedömningen att det som anges i artikel 15.2 inte är avsett att utgöra undantag från ensamrätten, utan i stället utgör anvisningar till den nationella lagstiftaren i frågan om hur den nya ensamrätten ska förstås och avgränsas. Regeringen instämmer – i likhet med Sveriges advokatsamfund – i den bedömningen. Det som sägs där om att ensamrätten inte på något sätt ska påverka de rättigheter som unionsrätten ger upphovsmän och andra rättsinnehavare när det gäller de verk och andra prestationer som ingår i presspublikationen kan inte förstås på något annat sätt än att föremålet för ensamrätten endast är publikationen som sådan. Det kan alltså inte förhålla sig på det sättet att rättsinnehavaren till publikationen – som Sveriges Tidskrifter för fram – ges någon rätt till innehållet i presspublikationen. Avsikten är uppenbarligen inte heller att, som några remissinstanser är inne på, ge någon ny eller ytterligare rättighet till de upphovsmän och andra närstående rättighetshavare vars prestationer ingår i presspublikationen.

Den nya ensamrätten till mångfaldigande och tillgängliggörande för allmänheten omfattar alltså situationer där någon helt eller delvis förfogar över publikationen (såsom produktion betraktad) men lämnar förfoganden som i andra sammanhang innefattar innehållet opåverkade av den nya rättigheten. I detta avseende skiljer sig inte den nya rättigheten från de rättigheter som andra närstående rättighetshavare har. Mot den bakgrunden finns det enligt regeringen, trots de önskemål som ett antal remissinstanser för fram om detta, inte någon anledning att i svensk rätt införa bestämmelser som motsvarar det som enligt artikel 15.2 ska gälla för relationen mellan upphovsmän och andra rättsinnehavare till innehållet och framställaren av presspublikationen. Sådana bestämmelser riskerar snarare att leda till oklarhet kring ensamrättens innehåll. Detsamma gäller det som sägs om förhållandet till rena fakta som kan förekomma i publikationer eller till verk och andra skyddade prestationer för vilka skyddstiden löpt ut. Att sådana prestationer och företeelser används i andra sammanhang hindras inte av den ensamrätt till presspublikationer som nu föreslås.

Det bör i detta sammanhang understrykas att det som anförs ovan inte – som Bildupphovsrätt gör gällande – innebär att upphovsmännens eller andra rättighetshavares rättigheter till innehållet i presspublikationerna konsumeras. Inte heller innebär det ett ställningstagande i frågan om huruvida framställaren förvärvat samtliga rättigheter som ingår i publikationen eller inte. De bestämmelser som nu föreslås är begränsade till att tillerkänna framställaren en ny närstående rättighet. Som andra närstående rättigheter gäller den vid sidan av och utöver upphovsrätten och andra berörda rättigheter. Frågan om i vilken utsträckning upphovsmännen har överlåtit sina rättigheter till framställaren påverkas inte alls av dessa bestämmelser och det är heller inte avsikten med direktivet. Den frågan regleras även fortsättningsvis av de avtal som ingås mellan parterna.

Ytterligare avgränsningar av ensamrätten

Som konstateras ovan är den ensamrätt som nu ges till presspublikationer avgränsad bland annat på så sätt att den bara gäller i förhållande till förfoganden som vidtas av leverantörer av informationssamhällets tjänster. Direktivet föreskriver dock ytterligare ett antal begränsningar av ensamrätten.

Till att börja med ska ensamrätten bara gälla i förhållande till online- användning av verk och andra skyddade prestationer. Vad som avses med onlineanvändning definieras inte i direktivet. I promemorian görs bedöm- ningen att det som avses är användning på internet. Som bland annat Patent- och marknadsöverdomstolen är inne på finns det emellertid anledning att i detta avseende använda samma terminologi som i direktivet. Ensamrätten ska därmed omfatta sådan exemplarframställning som sker i syfte att möjliggöra användning online och det tillgänglig- görande av innehållet som sker i en sådan miljö.

Det skydd som den nya ensamrätten ger ska vidare inte gälla för hyperlänkningsåtgärder. Inte heller detta begrepp definieras närmare i direktivet, men måste förstås mot bakgrund av den debatt som omgärdade förhandlingarna där det bland annat uttrycktes oro för att den nya rättigheten skulle kunna begränsa möjligheterna att länka till artiklar på tidningarnas webbsidor.

När det allmänt gäller länkning på internet har EU-domstolen i ett antal avgöranden prövat frågan i vilken utsträckning en sådan åtgärd kan anses utgöra en överföring till allmänheten. Med undantag för medveten länkning till olovligt tillgängliggjort innehåll eller länkning som sker genom att vissa skyddsåtgärder som har vidtagits eller ålagts av en rättsinnehavare kringgås har domstolen konstaterat att det inte utgör en överföring till allmänheten att länka till innehåll på internet. Det har då handlat om huruvida länkningsåtgärden kan anses utgöra en överföring till allmänheten av det innehåll som länken hänvisar användaren till. Som Bildupphovsrätt pekar på är rättsläget beträffande länkning på internet inte helt lättöverskådligt. Som anges i promemorian framstår det dock som klart att direktivet inte avser att ändra det gällande rättsläget. Detta eftersom framställare av presspublikationer ska ges samma skydd som övriga rättighetshavare har enligt artiklarna 2 och 3.2 i direktivet om upphovsrätten i informationssamhället.

Prop. 2021/22:278

Prop. 2021/22:278	Som konstateras i promemorian tar undantaget i stället sikte på en annan
	aspekt av länkning, nämligen i vilken utsträckning utförandet av länken i
	sig kan anses innebära en exemplarframställning och en överföring till
	allmänheten av länkinnehållet som sådant. En hyperlänk kan typiskt sett
	bestå av ett klickbart kortare textavsnitt som kan förflytta läsaren till en
	annan del av till exempel ett dokument, en webbplats eller till ett dokument
	eller en sida på en helt annan webbplats. Undantaget innebär att den nya
	rättigheten inte hindrar sådan länkning, även om framställandet av länken
	och det efterföljande tillgängliggörandet av länken innebär att delar av en
	skyddad presspublikation utnyttjas genom att måldokumentets webb-
	adress kopieras och används i länken. En hypertextlänk till visst innehåll
	på en annan webbplats behöver dock inte bestå av måldokumentets
	webbadress. Ofta består hyperlänkar till tidningsartiklar enbart av artikelns
	rubrik. Länken till samma artikel kan dock representeras visuellt av i
	princip vad som helst, till exempel en bild från eller ett textutdrag ur
	artikeln. Som framgår nedan begränsas emellertid den nya ensamrätten
	också på det sättet att den inte omfattar enstaka ord eller mycket korta
	utdrag ur presspublikationer. Det bör rimligen innebära att skyddet är
	avsett att omfatta utdrag ur presspublikationer som är mer omfattande än
	så. Det förefaller rimligt att utgå från att denna bestämmelse inte är avsedd
	att kunna kringgås genom att använda ett sådant större utdrag med stöd av
	undantaget för hyperlänkning. Regeringen delar därmed inte den
	uppfattning som Google ger uttryck för om att undantaget för länkning
	lämnar utrymme för att samband med länkning därutöver kunna
	tillgängliggöra ytterligare material.
	Avgörande för frågan om hur mycket material från en presspublikation
	som fritt kan användas i samband med länkning torde alltså vara beroende
	av hur undantaget för enstaka ord och mycket korta utdrag ska förstås
	(artikel 15.1 fjärde stycket). Denna begränsning av ensamrätten
	aktualiseras nämligen främst när det kommer till den typ av utdrag (ofta
	ett kortare textutdrag och en bild) som förekommer i anslutning till en
	hyperlänk på vissa typer av tjänster, s.k. snippets eller rika länkar.
	Direktivet föreskriver inte uttryckligen hur kort ett utdrag måste vara
	eller vad det kan bestå av för att falla under undantaget. I direktivet anges
	dock att det är viktigt att uteslutandet av mycket korta utdrag tolkas så att
	det inte inverkar negativt på den avsedda effekten av de rättigheter som
	fastställs i direktivet (skäl 58). Det kan samtidigt konstateras att det redan
	gällande upphovsrättsliga skyddet för innehållet i en presspublikation
	begränsar möjligheterna att använda också korta utdrag. EU-domstolen
	har till exempel konstaterat att ett utdrag om i vart fall 11 ord kan skyddas
	av upphovsrätt, om det är originellt på så sätt att det är upphovsmannens
	egen intellektuella skapelse, medan enstaka ord faller utanför skyddet
	(EU-domstolens avgörande i mål C-5/08 [Infopaq International A/S]). Om
	”mycket kort” i det nu aktuella direktivet ska anses vara kortare (eller
	längre) än så ger direktivet inte något svar på. Ett antal remissinstanser,
	främst på rättighetshavarsidan, ifrågasätter promemorians bedömning av
	vad som kan anses utgöra ett kort utdrag. Framför allt förs den
	uppfattningen fram att undantaget för korta utdrag endast omfattar text och
	inte bild och video. Regeringen konstaterar att det inte är helt självklart
	hur regelverket ska förstås i detta avseende. Någon uttrycklig begränsning
94	till att endast omfatta textinnehåll innehåller undantaget emellertid inte.

Undantaget avser vidare utdrag ur presspublikationen, inte utdrag ur de ingående delarna. Det framstår från ett språkligt perspektiv som rimligt att ett sådant utdrag kan avse alla typer av innehåll som förekommer i publikationen. Att, som bland annat Bildupphovsrätt understryker, bilder inte anses kunna bli föremål för citat, saknar därmed också betydelse för bedömningen. Regeringen delar därför promemorians bedömning att även viss användning av bild och video kan aktualiseras enligt den nu aktuella bestämmelsen. Ytterst är frågan dock upp till EU-domstolen att bedöma.

Vad som utgör ett mycket kort utdrag bör – på samma sätt som gäller för den upphovsrättsliga bedömningen – avgöras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet, till exempel i förhållande till vad det rör sig om för material. I motsats till vad några av remissinstanserna anser framstår det enligt regeringen redan av den anledningen som olämpligt att i nationell rätt fastställa några närmare gränser för vad som ska anses utgöra ett mycket kort utdrag. Den bedömningen bör i stället överlåtas till rätts- tillämpningen. Ytterst är det naturligtvis EU-domstolens uppgift att tolka bestämmelsernas innebörd också i detta avseende.

Flera remissinstanser, däribland Bildupphovsrätt, KLYS och Copyswede, invänder mot att promemorians lagförslag inte uttryckligen återger det som anges i direktivet om enstaka ord, utan endast föreskriver att undantaget ska omfatta mycket korta utdrag. Regeringen instämmer i att också det som sägs i direktivet om enstaka ord bör återges i lagtexten. Att endast återge mycket korta utdrag i lagtexten skulle nämligen kunna uppfattas som att det är fråga om en bedömning av utdragets storlek i relation till det material som utdraget görs från. Av tydlighetsskäl bör därför hela direktivets ordalydelse i denna del återges i lagtexten.

Förhållandet till befintlig lagstiftning

Enligt artikel 15.3 ska artiklarna 5–8 i direktivet om upphovsrätten i informationssamhället och bestämmelserna i direktivet om föräldralösa verk i tillämpliga delar gälla i fråga om den nya rätten för utgivare av presspublikationer. Detsamma ska gälla beträffande bestämmelserna i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2017/1564 av den 13 september 2017 om viss tillåten användning av vissa verk och andra alster som skyddas av upphovsrätt och närstående rättigheter till förmån för personer med blindhet, synnedsättning eller annan läsnedsättning och om ändring av direktiv 2001/29/EG om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (EUT L 242, 20.9.2017, s. 6, Celex 32017L1564). Dessutom ska de nya inskränkningar och den avtalslicens som föreskrivs i förevarande direktiv tillämpas på den nya rättigheten.

Artikel 5 i direktivet om upphovsrätten i informationssamhället anger de inskränkningar i upphovsrätten medlemsstaterna ska respektive får tillämpa i sin nationella lagstiftning. Hänvisningen till artikel 5 innebär att dessa bestämmelser ska gälla i förhållande till den nya rätten på samma sätt som de gäller för den ensamrätt som EU-rätten sedan tidigare till- erkänner upphovsmän och vissa andra närstående rättighetshavare. Det kan till exempel handla om inskränkningen för tillfälliga kopior utan självständig ekonomisk betydelse och den för medlemsstaterna frivilliga inskränkningen för citat. Detsamma gäller för de två andra nämnda

Prop. 2021/22:278

Prop. 2021/22:278 direktiven som reglerar inskränkningar i upphovsrätten för s.k. herrelösa verk och till förmån personer med syn- eller annan läsnedsättning.

Artiklarna 6 och 7 i direktivet om upphovsrätten i informationssamhället innehåller vissa skyldigheter för medlemsstaterna i fråga om att tillhandahålla skydd mot kringgående av tekniska skyddsåtgärder, till exempel kopieringsskydd eller kryptering, och avlägsnande av information om rättighetsförvaltning. Artikel 8 innehåller skyldigheter för medlemsstaterna att tillhandahålla sanktioner och andra möjligheter för rättsinnehavare att vidta vissa rättsliga åtgärder.

De svenska bestämmelserna om inskränkningar i upphovsrätten finns i

2 kap. upphovsrättslagen. Där föreslås också de nya inskränkningar som föreskrivs i förevarande direktiv att införas. Det framstår som rimligt att de inskränkningar som gäller i förhållande till exempelvis framställare av upptagningar av ljud eller rörliga bilder (46 §) som utgångspunkt ska gälla också för den nya rättigheten för framställare av presspublikationer. Det kan samtidigt konstateras att den nya ensamrätten i sig är begränsad på ett annat sätt än övriga ensamrätter, främst genom att den enbart omfattar förfoganden online och inte alls hindrar privatpersoners användning. Det

innebär till exempel att inskränkningen som möjliggör exemplarframställning för privat bruk (12 §) saknar betydelse i förhållande till den nya rättigheten, eftersom sådan kopiering ändå faller utanför ensamrättens omfång. De inskränkningsbestämmelser som möjliggör förfoganden som faller utanför ensamrätten bör därför inte göras tillämpliga på denna.

Artiklarna 6 och 7 i direktivet om upphovsrätten i informationssamhället har genomförts i svensk lagstiftning genom bestämmelser i 6 a kap. upphovsrättslagen. Bestämmelser som svarar mot artikel 8 i samma direktiv finns i 7 kap. upphovsrättslagen. Dessa bestämmelser ska alltså kunna tillämpas i förhållande till den nya rätten till presspublikationer. Som föreslås i promemorian bör bestämmelser som möjliggör detta tas in i lagen.

Skyddstid

Skyddstiden för den nya närstående rättigheten anges i direktivet till två år efter utgivandet av presspublikationen. Den fristen ska beräknas från och med den 1 januari året efter dagen för utgivandet av presspublikationen (artikel 15.4).

Ett verk anses utgivet då exemplar av det med upphovsmannens sam- tycke förts i handeln eller på något annat sätt blivit spridda till allmänheten (8 § andra stycket upphovsrättslagen). Endast ett tillgängliggörande på internet innebär alltså inte att verket ska anses utgivet. Samtidigt står det klart att den nya närstående rättigheten ska gälla också sådana presspublikationer som enbart finns tillgängliga online. Med utgivning enligt direktivet måste alltså förstås åtgärder som – enligt upphovsrättslagen – utgör såväl utgivning som offentliggörande på annat sätt. Det bör komma till uttryck i bestämmelserna. Patent- och marknads- överdomstolen föredrar i detta avseende att uttrycket publiceras används, då detta ligger närmare den engelska språkversionen av direktivet. Som konstateras ovan används emellertid uttrycket publicera och än mer dess engelska motsvarighet typiskt sett för att beteckna just en fysisk utgivning

(se till exempel artikel 3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/116/EG om skyddstiden för upphovsrätt och vissa närstående rättigheter, EUT L 372, 27.12.2006, s. 12, Celex 32006L0116, skyddstidsdirektivet). I det här sammanhanget är det naturligtvis också angeläget att använda ett uttryck som redan har en tydlig innebörd i upphovsrättslagen. Ett verk anses enligt 8 § första stycket offentliggjort när det lovligen har gjorts tillgängligt för allmänheten vilket alltså täcker alla de olika typer av förfoganden som kan aktualiseras i det nu aktuella avseendet. Att den upphovsrättsliga skyddstiden knyts till offentlig- görandet av ett verk eller en annan prestation är också sedan tidigare vanligt förekommande (se till exempel 44 § och 45 § andra stycket). Regeringen gör alltså i detta avseende samma bedömning som görs i promemorian.

Beträffande publikationer som tillgängliggörs på internet görs typiskt sett löpande uppdateringar där enskilda artiklar tillgängliggörs och material tillförs vid olika tidpunkter utan att webbplatsen i övrigt ändras. Mot bakgrund av syftet med bestämmelsen kan skyddstiden beträffande sådana publikationer knappast förstås på något annat sätt än att den ska beräknas individuellt för det enskilda underliggande materialet som till- gängliggörs i presspublikationen, till exempel en artikel eller en bild. Det innebär inte att publikationen erhåller evigt skydd, utan att skyddstiden för de enskilda ingående delarna varierar i förhållande till såväl när skyddet uppkommer som när det upphör. Regeringen har förståelse för att SFIR ifrågasätter detta med utgångspunkt i att det är hela publikationen som är föremål för skydd. Ett annat synsätt – där publikationen vid beräknandet av skyddstiden ses som en enhet – skulle emellertid antingen innebära att skyddet upphörde att gälla efter 2 år också för de delar av publikationen som är nyare än så eller att skyddstiden för publikationen i dess helhet skulle gälla för evigt. Enligt regeringens uppfattning kan inte någon av dessa effekter vara de avsedda. Regeringen instämmer därför i promemorians bedömning i denna del.

Ersättning till upphovsmän

Medlemsstaterna ska föreskriva att upphovsmän till de verk som ingår i en presspublikation ska få en lämplig andel av de intäkter som framställare av presspublikationer erhåller för den användning av deras press- publikationer som leverantörer av informationssamhällets tjänster står för (artikel 15.5). Enligt direktivet bör detta inte påverka nationell rätt om äganderätt och utövande av rättigheter i samband med anställningsavtal, på villkor att denna rätt är förenlig med unionsrätten (skäl 59). Bestämmelsen tar sikte på intäkter som framställare av presspublikationer får från leverantörer av informationssamhällets tjänster för användning av deras presspublikationer som en följd av den nya ensamrätten. Bestämmelsen ger ingen närmare ledning i frågan om hur upphovsmännen ska få en lämplig del av dessa intäkter eller hur denna rätt till ersättning ska förvaltas. Hur ersättningen närmare ska utformas överlämnas alltså till den nationella lagstiftaren.

Som konstateras i promemorian påminner upphovsmännens rätt enligt förevarande artikel om den rätt till s.k. tilläggsersättning (45 a §) som tillkommer utövande konstnärer i vissa situationer och som också den

Prop. 2021/22:278

Prop. 2021/22:278	bygger på EU-direktiv (Europaparlamentets och rådets direktiv
	2011/77/EU av den 27 september 2011 om ändring av direktiv
	2006/116/EG om skyddstiden för upphovsrätt och vissa närstående
	rättigheter, EUT L 265, 11.10.2011, s. 1, Celex 32011L0077). Den
	ersättningen avser att säkerställa att vissa kategorier av utövande
	konstnärer får del av den intäktsökning som förlängningen av skyddstiden
	för ljudupptagningar från 50 till 70 år ger upphov till. På samma sätt syftar
	bestämmelserna i förevarande direktiv till att säkerställa att
	upphovsmännen får del av de eventuella intäkter som den nya rättighet
	som nu införs kan leda till.
	Upphovsmännens rätt till ersättning från utgivare av presspublikationer
	kan genomföras på olika sätt i svensk rätt. En möjlighet är att genom
	avtalsrättsliga bestämmelser ge varje enskild upphovsman som överlåtit
	rättigheter till utgivaren rätt till en lämplig andel av de intäkter utgivaren
	får från tjänsteleverantörer som ingår avtal om utnyttjande av publika-
	tionen. En sådan ordning skulle som utgångspunkt innebära att det vore
	upp till varje enskild upphovsman att göra sin rätt gällande i detta
	avseende, vilket skulle kunna innebära praktiska svårigheter. Det kan
	också konstateras att en avtalsrättslig reglering framstår som mindre själv-
	klar i ljuset av att den ersättning som ska utgå inte är knuten till överlåt-
	elsen av upphovsmannens egna rättigheter, utan ska utgå från de intäkter
	framställaren har i anledning av de avtal som ingås med tjänsteleverantörer
	om överlåtelse av framställarens egen rätt och oberoende av omfattningen
	av upphovsmannens överlåtelse till utgivaren. Det är alltså inte fråga om
	en ersättningsrätt grundad på överlåtelse av upphovsrätt. Direktivet tycks
	vidare utgå från att det är upphovsmännen som kollektiv betraktat som ska
	få en lämplig andel av de intäkterna. Hur denna andel ska fördelas mellan
	upphovsmännen torde behöva bedömas bland annat mot bakgrund av varje
	enskild upphovsmans individuella bidrag till helheten.
	Mot denna bakgrund framstår det som lämpligt att på motsvarande sätt
	som gäller för utövande konstnärers rätt till tilläggsersättning föreskriva
	en ordning för kollektiv förvaltning av den nu aktuella ersättningsrätten.
	Enligt direktivet ska ersättningen vara lämplig. Några remissinstanser,
	däribland ALIS, efterlyser att ersättningens närmare storlek ska regleras i
	lagstiftningen. Det är emellertid inte självklart att ersättningen alltid och
	för olika typer av presspublikationer ska vara exakt densamma. Regering-
	en instämmer redan av det skälet i promemorians bedömning att denna
	fråga i stället bör lösas i förhandlingar mellan marknadens parter. Flera
	remissinstanser lyfter frågan om det inte i stället för en rätt till lämplig
	ersättning bör föreskrivas en rätt till skälig ersättning. Som ovan konsta-
	teras är det i förevarande fall emellertid inte fråga om en ersättning för
	överlåtna rättigheter. Ersättningsrätten gäller oavsett hur avtalsförhållan-
	det i övrigt ser ut mellan upphovsmannen och tidningsföretaget. Det finns
	därför anledning att särskilt markera det genom att använda ett annat
	uttryckssätt.
	Regleringen innebär inte att tidningsföretagen ges en ensamrätt att
	förhandla med de aktörer som kan komma att utnyttja presspublikationer
	online. I stället ges de en möjlighet att förhandla om licenser i förhållande
	till sin egen närstående rättighet. Någon rätt att företräda upphovsmännen,
	eller andra rättighetshavare, vid dessa förhandlingar ger de nya reglerna
98	inte. För att så ska vara möjligt krävs att tidningsföretaget förvärvat de

rättigheter som berörs. Det i sin tur är en fråga för de avtal som ingås Prop. 2021/22:278 mellan utgivarna och övriga berörda rättighetshavare.

Flera remissinstanser, däribland Bildupphovsrätt och Konstnärs- nämnden, menar att också framställare av fotografiska bilder bör omfattas av ersättningsrätten. Bauer Media och Journalistförbundet lyfter frågan om inte också andra rättighetshavare bör omfattas. Regeringen konstaterar att direktivet endast föreskriver att ersättning ska utgå till upphovsmännen. Direktivet saknar alltså en hänvisning till de närstående rättigheterna. Det framstår alltså som att en medveten avgränsning gjorts av EU-lagstiftaren i detta avseende. Att utöka kretsen av ersättningsberättigade skulle antingen leda till en omfördelning av medel från upphovsmännen eller till att en högre ersättning skulle behöva utges av framställarna. Mot den bakgrunden kan det enligt regeringen ifrågasättas om en utökning av ersättningsrätten till att även omfatta andra rättighetshavare är förenlig med direktivet. Ersättningsrätten bör i denna del därför utformas enligt direktivets ordalydelse.

12.2	En ny särskild avtalslicens

Regeringens förslag: En ny särskild avtalslicens ska införas. En
leverantör av en informationssamhällets tjänst ska, om avtalslicens
gäller, få överföra verk till allmänheten på ett sådant sätt att enskilda
kan få tillgång till verken från en plats och vid en tidpunkt som de själva
väljer, om verken ingår i en presspublikation och utnyttjandet sker
online. Leverantören ska också få framställa sådana exemplar av verken
som är nödvändiga för överföringen. Den nya avtalslicensen ska gälla
även för samtliga närstående rättigheter.
Avtalslicensen ska inte gälla, om upphovsmannen hos någon av de
avtalsslutande parterna meddelar förbud mot utnyttjandet, eller om det
av andra skäl finns särskild anledning att anta att upphovsmannen
motsätter sig förfogandet. Även i övrigt ska samma skyddsregler gälla
som vid användning med stöd av övriga avtalslicenser.
Det ska ges möjlighet till medling när det gäller tvister om avtal enligt
den nya avtalslicensen.

Promemorians förslag stämmer inte överens med regeringens. I
promemorian föreslås inte någon ny särskild avtalslicens. I stället föreslås
att en medlare ska kunna utses för att hjälpa parter som vill ingå avtal om
rättigheter som krävs för att på begäran tillgängliggöra presspublikationer
på internet.
Remissinstanserna: De flesta remissinstanser tillstyrker förslaget eller
lämnar det utan invändning. Flera remissinstanser inom mediasektorn,
däribland TU Medier, Sveriges Tidskrifter, Bonnier News och Schibsted,
samt upphovsmannaorganisationer som KLYS, Copyswede, Bildupphovs-
rätt och Journalistförbundet förespråkar dock att en särskild avtalslicens-
bestämmelse för användning av presspublikationer införs. Google efter-
lyser förtydliganden av medlingens frivilliga och icke-bindande karaktär.
Skälen för regeringens förslag: Den nya rättigheten för framställare av
presspublikationer har tillkommit i syfte att bland annat underlätta för
tidningsföretagen att ingå avtal med de leverantörer av		99

Prop. 2021/22:278 informationssamhällets tjänster som utnyttjar publikationerna. För såväl tidningsbranschen som tjänsteleverantörerna kan det naturligtvis vara

	betungande att ingå de avtal som är nödvändiga, inte minst i förhållande
	till tjänster som tillhandahåller material från många publikationer. Det
	gäller inte minst då det kan förhålla sig på det sättet att inte endast
	tidningsföretagets egen rättighet berörs, utan även rättigheter som alltjämt
	ligger kvar hos de upphovsmän och andra rättighetshavare som bidragit
	till publikationen. En möjlig väg för att komma till rätta med detta är att
	från lagstiftarens sida underlätta ingåendet av sådana avtal genom en
	särskild avtalslicens på området.
	I promemorian görs bedömningen att det inte finns tillräckliga skäl att
	föreslå en ny avtalslicens, bland annat då det redan finns möjligheter att
	ingå nödvändiga avtal med stöd av den generella avtalslicensen (42 h §).
	Flera av de remissinstanser som efterlyser en särskild avtalslicens
	understryker att avsaknaden av en sådan kan leda till en fragmentisering
	av avtalsmarknaden där enskilda aktörer kan få svårt att göra sin rätt
	gällande. Inte minst, menar man, finns en risk att upphovsmännen inte får
	den ersättning som de har rätt till.
	Den generella avtalslicensen möjliggör att marknadens parter på eget
	initiativ tar fram lämpligt utformade licenser. Regeringen har samtidigt
	förståelse för att detta emellanåt kan vara förenat med svårigheter, särskilt
	på nya eller föränderliga marknader. En särskild avtalslicens kan i en sådan
	situation, som KLYS och Copyswede lyfter fram, innebära ett ytterligare
	stöd för parterna. Mot den bakgrunden och då det naturligtvis är angeläget
	att avtal kommer till stånd på ett så enkelt sätt som möjligt även på det nu
	aktuella området, är det regeringens uppfattning att en ny särskild
	avtalslicens bör införas.
	Den nya avtalslicensen bör utformas i nära anslutning till den rättighet
	som nu föreslås för framställare av presspublikationer. Den bör därför ge
	utrymme för leverantörer av informationssamhällets tjänster att online och
	på begäran överföra verk och andra prestationer som ingår i
	presspublikationer. Det bör också göras möjligt att framställa de exemplar
	som krävs för detta. Genom en sådan utformning, särskilt då användningen
	är begränsad till prestationer inom ramarna för presspublikationer, uppnås
	en tillräckligt tydlig och lämplig avgränsning av bestämmelserna (jfr
	avsnitt 9). En sådan utformning är också i allt väsentligt densamma som
	gäller i Danmark.
	Som typiskt sett är fallet för övriga särskilda avtalslicenser bör
	upphovsmannen kunna meddela förbud mot användning hos någon av
	avtalsparterna. I detta fall finns det också – inte minst då det gäller
	användning på internet som kan antas få stor spridning – anledning att
	förbjuda användning i de situationer då det av andra skäl finns särskild
	anledning att anta att upphovsmannen motsätter sig förfogandet. Inte heller
	i övrigt finns det skäl att reglera utanförstående upphovsmäns rättigheter
	på något annat sätt än det som gäller för övriga avtalslicenser (se vidare
	avsnitt 9).
	Som konstateras i promemorian är det angeläget för såväl
	tidningsföretag som tjänsteleverantörer att det finns så goda förutsätt-
	ningar som möjligt att nå överenskommelser om utnyttjande av
	presspublikationer. Detsamma gäller i förhållande till de upphovsmän och
100	andra rättighetshavare som kan beröras av sådan användning. I

promemorian föreslås därför att medlingslagen görs tillämplig på tvister Prop. 2021/22:278 om avtal att göra presspublikationer tillgängliga på begäran. Regeringen

instämmer i bedömningen att det bör finnas en möjlighet till medling. Då det nu föreslås en särskild avtalslicens bör medlingslagens tillämplighet emellertid knytas till tvister i anledning av ett sådant avtal, på samma sätt som gäller för flertalet av de redan befintliga avtalslicenserna (se närmare om medling i upphovsrättstvister i avsnitt 10). Det bör i sammanhanget understrykas att medlingslagen inte innebär annat än att parterna erbjuds en möjlighet till medling. En part som inte vill ingå ett avtal kan alltså inte tvingas till detta.

13Fördelning av ersättning i vissa fall

Regeringens bedömning: Direktivets artikel 16 motiverar inte några genomförandeåtgärder.

Promemorians bedömning stämmer överens med regeringens. Remissinstanserna tillstyrker bedömningen eller lämnar den utan

invändning.

Skälen för regeringens bedömning: Enligt artikel 16 får medlemsstaterna föreskriva att om en upphovsman har överlåtit eller licensierat en rättighet till en utgivare, utgör överlåtelsen eller licensen en tillräcklig rättslig grund för utgivaren att ha rätt till en andel av kompensationen för användningen av verket inom ramen för ett undantag från, eller en inskränkning i, den rättighet som överlåtits eller licensierats. Detta ska inte påverka gällande och framtida regelsystem i medlemsstaterna som gäller rättigheter avseende offentlig utlåning.

Artikeln avser att möjliggöra för medlemsstaterna att reglera fördelningen av till exempel privatkopieringsersättning mellan upphovsmän och utgivare. Artikeln är fakultativ och kräver inte några genomförandeåtgärder. Det har för svensk del inte heller framkommit omständigheter som ger anledning att överväga några lagstiftningsåtgärder i anledning av direktivet i denna del.

14Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster

14.1	Utgångspunkter för genomförandet
Direktivets innehåll
I direktivet anges att onlinemarknaden för innehåll har blivit alltmer
komplex de senaste åren. Onlinetjänster som ger tillgång till en stor mängd
upphovsrättsskyddat innehåll som laddas upp av användarna har blivit
viktiga källor för tillgång till innehåll online. Tjänsterna är ett sätt att skapa
bredare	tillgång till kulturella och kreativa verk och erbjuder goda	101

Prop. 2021/22:278 möjligheter för de kulturella och kreativa branscherna att utveckla nya affärsmodeller. Tjänsterna möjliggör mångfald och gör innehåll lättill-

	gängligt, men de skapar även utmaningar när upphovsrättsskyddat innehåll
	laddas upp utan tillstånd från rättsinnehavarna. Enligt vad som anges i
	direktivet finns det en rättslig oklarhet när det gäller frågan om huruvida
	sådana tjänsteleverantörer ägnar sig åt upphovsrättsligt relevanta
	handlingar och behöver inhämta tillstånd från rättsinnehavarna för det
	innehåll som laddas upp av användarna. Oklarheten påverkar rättsinne-
	havarnas förmåga att avgöra om och på vilka villkor deras verk och
	prestationer används och deras möjligheter att få en lämplig ersättning för
	användningen. Det är därför viktigt att främja utvecklingen av licens-
	marknaden mellan rättsinnehavare och tjänsteleverantörer (skäl 61).
	Direktivet föreskriver mot denna bakgrund att vissa leverantörer av
	onlinetjänster, som möjliggör för sina användare att ladda upp och dela
	med sig av innehåll, ska ha ett upphovsrättsligt ansvar för det innehåll som
	görs tillgängligt på tjänsten (artikel 17). Vilka tjänster som omfattas
	behandlas närmare i avsnitt 14.2.
	Leverantörer av sådana tjänster ska som utgångspunkt anses överföra de
	verk som användarna laddar upp till allmänheten och ska inte kunna
	åberopa den ansvarsbegränsning som följer av artikel 14.1 i
	Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000
	om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt
	elektronisk handel, på den inre marknaden (e-handelsdirektivet, EGT L
	178, 17.7.2000 s. 1, Celex 32000L0031). De ska därför inhämta tillstånd
	för överföringen från rättsinnehavarna (artikel 17.1 och 17.3).
	Medlemsstaterna ska vidare se till att sådana tillstånd också omfattar de
	åtgärder (dvs. uppladdningar) som vidtas av användarna, om användarna
	inte agerar kommersiellt eller om de inte har betydande intäkter från sin
	verksamhet (artikel 17.2). Innebörden av bestämmelserna i dessa delar
	behandlas närmare i avsnitt 14.3 och 14.4.
	Även om utgångspunkten är att en tjänsteleverantör är upphovsrättsligt
	ansvarig för det innehåll som laddas upp, kan leverantören under vissa
	förutsättningar ändå gå fri från det ansvaret när verk och andra prestationer
	laddas upp utan tillstånd. Här krävs att leverantörerna gör vad de kan (best
	efforts i den engelska språkversionen) för att erhålla tillstånd. Det krävs
	också att leverantörerna i enlighet med höga branschstandarder för god
	yrkessed gör vad de kan för att säkerställa att skyddat innehåll, som
	rättsinnehavarna lämnat särskild information om, inte görs tillgängliga på
	tjänsterna (artikel 17.4). Slutligen krävs att leverantörerna agerar snabbt
	för att hindra tillgång till olovligt material när de uppmärksammas på
	förekomsten av sådant av rättsinnehavaren.
	Vid bedömningen av om en leverantör uppfyllt dessa skyldigheter ska
	alla relevanta faktorer beaktas och en proportionalitetsbedömning göras
	(artikel 17.5 och skäl 66). Särskilda regler finns för tjänsteleverantörer som
	är nya på marknaden (artikel 17.6). Vad leverantörerna måste göra i nu
	aktuella avseenden behandlas i avsnitt 14.5.
	Enligt direktivet får samarbetet mellan leverantörerna och rättsinnehav-
	arna inte leda till att det inte går att få tillgång till lagligt innehåll (artikel
	17.7 första stycket). Tillämpningen av artikeln får inte leda till någon
	allmän övervakningsskyldighet (artikel 17.8 första stycket). Medlems-
102	staterna ska vidare säkerställa att användarna kan förlita sig på vissa

inskränkningar i upphovsrätten när de använder de aktuella tjänsterna. Det handlar om användning för citat, kritik och recensioner och användning i karikatyr-, parodi- eller pastischsyfte (artikel 17.7 andra stycket). Tjänste- leverantörerna ska i sina användarvillkor informera användarna om att de kan använda verk och andra skyddade prestationer inom ramen för befintliga inskränkningar (artikel 17.9 fjärde stycket). Den närmare avgränsningen av regleringen i dessa delar behandlas i avsnitt 14.6.

Tjänsteleverantörerna ska vara skyldiga att lämna information till rättsinnehavare om de metoder som de använder för att uppfylla sina skyldigheter att hindra tillgång till olovligt material och om den använd- ning som sker på tjänsten inom ramarna för ingångna avtal (artikel 17.8 andra stycket). Denna informationsplikt behandlas i avsnitt 14.7.

Direktivet innehåller ytterligare ett antal bestämmelser som avser att skydda användare av tjänsterna. Direktivet ska inte på något sätt påverka legitim användning, som till exempel användning med stöd av en in- skränkning i upphovsrätten som föreskrivs i unionslagstiftningen, och det ska inte leda till identifiering av enskilda användare eller behandling av deras personuppgifter, utöver vad som redan följer av unionsrätten (artikel

17.9tredje stycket). Medlemsstaterna ska också se till att tjänste- leverantörerna tillhandahåller användarna en klagomåls- och avhjälp- ningsmekanism för tvister om att tillgången till visst innehåll har hindrats. Medlemsstaterna ska dessutom se till att det finns möjligheter till tvistlösning såväl i som utom domstol (artikel 17.9 första och andra styckena). De nu redovisade bestämmelserna behandlas närmare i avsnitt

14.8.I avsnitt 14.9 behandlas frågan om hur skyddet för användarna bör säkerställas.

Klargörande om plattformars ansvar enligt gällande rätt

Som redovisas ovan anges i direktivet – som bakgrund till det nya regelverket – att det finns en rättslig oklarhet när det gäller frågan om huruvida tjänsteleverantörerna ägnar sig åt upphovsrättsligt relevanta handlingar och behöver inhämta tillstånd från rättsinnehavarna för det innehåll som laddas upp av användarna. Efter det att direktivet antogs har EU-domstolen tagit ställning till denna fråga utifrån det hittills gällande regelverket (EU-domstolens avgörande den 22 juni 2021 i de förenade målen C-682/18 och C-683/18 [YouTube och Cyando]). I domen konstateras att en leverantör av till exempel en videodelningsplattform enbart genom att göra plattformen tillgänglig för allmänheten inte ägnar sig åt överföring till allmänheten av de verk som utan tillstånd laddas upp av användarna. I domen konstateras emellertid att en sådan tjänste- leverantör ändå under vissa förutsättningar kan anses överföra verken till allmänheten. Så är till exempel fallet när leverantören faktiskt känner till det olagliga tillgängliggörandet av skyddat innehåll på plattformen och avstår från att skyndsamt radera eller blockera åtkomsten till det. Detsamma gäller om leverantören visste eller borde ha vetat att skyddat innehåll ofta olagligen görs tillgängligt för allmänheten via plattformen av plattformens användare och leverantören avstår från att genomföra lämpliga tekniska åtgärder som man kan förvänta sig av en normalt aktsam leverantör i dennes situation för att på ett trovärdigt och effektivt sätt motverka intrång i upphovsrätten på plattformen.

Prop. 2021/22:278

103

Prop. 2021/22:278

104

EU-kommissionens vägledning

Idirektivet anges att EU-kommissionen ska anordna dialoger mellan berörda parter för att diskutera bästa praxis för samarbetet mellan tjänsteleverantörerna och rättsinnehavarna. Med beaktande av resultatet av dessa dialoger ska EU-kommissionen, i samråd med tjänsteleverantörer, rättsinnehavare, användarorganisationer och andra relevanta berörda parter, utfärda riktlinjer för tillämpningen av artikel 17 (artikel 17.10). Dialogerna syftar till att säkerställa en enhetlig tillämpning av sam- arbetsskyldigheten och att fastställa bästa praxis med avseende på lämpliga branschstandarder om god yrkessed (skäl 71). Mellan oktober 2019 och februari 2020 anordnade EU-kommissionen sex dialogmöten. Den 4 juni 2021 antogs vägledningen (COM (2021) 288, vägledning om artikel 17 i direktivet 2019/790 om upphovsrätt på den digitala inre mark- naden). I vägledningen anges att syftet med denna är att stödja ett korrekt och konsekvent genomförande av artikel 17 bland medlemsstaterna. Särskild tonvikt läggs på nödvändigheten av att uppnå en avvägning mellan de grundläggande rättigheterna och tillämpningen av undantag och inskränkningar. Vägledningen kan också, anges det, vara till hjälp för marknadsaktörerna när de följer nationell lagstiftning som genomför artikel 17. Vägledningen finns som bilaga till denna proposition (bilaga 2).

EU-domstolens dom beträffande vissa aspekter av artikel 17

Under 2019 väckte Polen talan mot parlamentet och rådet och begärde att EU-domstolen i första hand skulle ogiltigförklara delar av artikel 17 på den grunden att bestämmelserna utgör ett åsidosättande av rätten till yttrande- och informationsfrihet som garanteras genom artikel 11 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (mål C- 401/19 [Polen mot parlamentet och rådet]). Den 15 juli 2021 gav den ansvariga generaladvokaten sitt förslag till avgörande i vilket han finner att bestämmelserna i artikel 17 inte står i strid med stadgan (härefter generaladvokatens förslag). Den 26 april 2022 meddelade EU-domstolen dom i målet (härefter EU-domstolens dom). Även EU-domstolen konstaterar att artikel 17 inte står i strid med stadgan. I förhållande till generaladvokatens förslag till avgörande är EU-domstolen mer kortfattad i sina resonemang om bestämmelsernas innebörd.

Allmänna utgångspunkter för genomförandet

Reglerna i artikel 17 har under det att direktivet förhandlades, men även därefter, varit föremål för en mycket omfattande debatt såväl i Sverige som i andra medlemsstater. Kritiken mot bestämmelserna har i första hand handlat om att de riskerar att begränsa yttrande- och informationsfriheten för de som använder sig av tjänster som omfattas av regelverket. Det var en av anledningarna till att riksdagen motsatte sig direktivet och att Sverige därmed slutligen röstade nej då direktivet antogs av rådet under våren 2019.

I promemorian fästs vid tolkningen av direktivet stor vikt vid EU- kommissionens vägledning och generaladvokatens förslag till avgörande. Dessa båda dokument har också stor betydelse för de preciseringar och förtydliganden som i förhållande till direktivet görs i promemorians lagförslag. Många remissinstanser invänder mot detta och att förslagen i

promemorian inte närmare följer direktivets text. Företrädare för rättig- hetshavarkollektivet men också tjänsteleverantörer och andra remiss- instanser pekar på att EU-kommissionens vägledning inte är bindande för medlemsstaterna och att vägledningen utsatts för hård kritik från flera håll. Många remissinstanser lyfter också fram att EU-domstolen kan komma att landa i helt andra slutsatser än vad generaladvokaten gör beträffande tolkningen av artikel 17 och menar att det är upp till EU-domstolen, och inte medlemsstaterna, att tolka bestämmelserna. De remissinstanser som i sina svar har fokus på bestämmelsernas effekter för användare är emellertid över lag betydligt mer positiva till promemorians utgångs- punkter i dessa avseenden.

Artikel 17 är komplicerad och ordalydelsen ger i flera avseenden utrymme för olika tolkningar. Att det förhåller sig på det sättet understryks också av de synpunkter remissinstanserna lämnar i detta lagstiftnings- ärende där uppfattningarna om vad bestämmelserna i centrala delar i prak- tiken innebär skiljer sig åt väsentligt. Det gäller till exempel vilka krav som ska ställas på tjänsteleverantörerna att agera mot olagliga uppladdningar, men också hur tjänsteleverantörerna ska agera för att skydda användarna.

Regelverket har tillkommit för att förbättra skyddet för upphovsrätten i den digitala miljön. Det berör dock också andra grundläggande intressen och rättigheter. Det gäller framför allt användarnas yttrande- och informationsfrihet, men även tjänsteleverantörernas näringsfrihet. Det framstår inte som rimligt att det nationella regelverk som nu ska införas är så otydligt att de närmare gränserna för de inblandade aktörernas respektive rättigheter och skyldigheter öppnar för så skilda tolkningar som direktivet uppenbart lämnar utrymme för.

EU-domstolen ger nu i sin dom vissa anvisningar för hur regelverket ska förstås. Domstolen bejakar emellertid också otydligheten i direktivets ordalydelse och understryker att det ankommer på medlemsstaterna att vid införlivandet i sin nationella rätt se till att de utgår från en tolkning av bestämmelserna som gör det möjligt att säkerställa en skälig avvägning mellan de grundläggande rättigheter som skyddas i stadgan.

Domstolen framhåller att direktivets bestämmelser förutsätter att det, beroende på omständigheterna, kan vara nödvändigt att låta tjänsteleverantörerna själva bestämma vilka konkreta åtgärder de ska vidta för att uppnå det eftersträvade resultatet. Det kommer i direktivet till uttryck bland annat genom bestämmelserna om att tjänsteleverantörerna ska ”göra vad de kan” i enlighet med ”höga branschstandarder för god yrkessed”. Det innebär att de nationella bestämmelser som genomför direktivet behöver vara tillräckligt flexibla för att tjänsteleverantörerna i förekommande fall ska kunna välja att vidta de åtgärder som är bäst anpassade till deras resurser och kapacitet och som är förenliga med andra skyldigheter och utmaningar som de har att beakta i sin verksamhet. Härvid har utvecklingen av teknik och branschpraxis betydelse. En sådan flexibel lösning är enligt EU-domstolen nödvändig för att respektera tjänsteleverantörernas näringsfrihet och den skäliga avvägningen mellan denna frihet, användarnas rätt till yttrande- och informationsfrihet samt rättsinnehavarnas rätt till immateriell egendom.

Sammanfattningsvis innebär EU-domstolens dom – enligt regeringens uppfattning – att den nationella lagstiftning som genomför direktivet kan

Prop. 2021/22:278

105

Prop. 2021/22:278 behöva vara mer specificerad än direktivet i fråga om hur balansen mellan de olika rättigheterna ska garanteras, samtidigt som den nationella lagstiftningen inte kan vara alltför detaljerad utan behöver ge utrymme för tjänsteleverantörerna att anpassa sina åtgärder till omständigheterna i det enskilda fallet.

Det åvilar alltså den nationella lagstiftaren att tolka innebörden av artikel 17 för att upprätthålla den nämnda balansen. Den tolkningen måste naturligtvis ta sin utgångpunkt i den ledning som EU-domstolen lämnar i fråga om hur reglerna ska förstås. EU-domstolen behandlar emellertid inte samtliga aspekter av artikel 17 och är inte lika detaljerad som general- advokaten och EU-kommissionen. De tolkningar som görs av general- advokaten och EU-kommissionen kan därför, enligt regeringens uppfattning, tjäna som exempel och utgångspunkt för hur ett nationellt genomförande närmare kan utformas för att upprätthålla den balans som EU-domstolen efterfrågar. Detta gäller naturligtvis särskilt då EU- domstolen i väsentliga delar bekräftar de utgångspunkter för bedömningen som generaladvokaten för fram och inte i något avseende ger uttryck för ett i grunden annat synsätt än generaladvokaten, men också eftersom generaladvokaten och EU-kommissionen båda ger uttryck för en mycket likartad tolkning av bestämmelserna. Vid bedömningen av vad direktivet i praktiken ställer för krav finns det alltså alltjämt anledning att fästa vikt vid det EU-kommissionen och generaladvokaten för fram.

Att det finns anledning att ge uttryck för en uppfattning om hur reglerna bör förstås innebär inte i sig att de nationella bestämmelsernas ordalydelse bör avvika från direktivets. Som konstateras i promemorian är artikeltexten emellertid i flera avseenden såväl oklar som svår att förena med andra delar av det sammantagna regelverk som artikel 17 utgör. Dessa otydligheter bör inte föras över i nationell rätt. Det gäller särskilt när bestämmelserna i direktivet ger utrymme för tolkningar som inte på ett tillfredsställande sätt säkerställer den balans som EU-domstolen understryker. Regeringen återkommer i det följande till vilka delar av bestämmelserna detta gäller och i vilken utsträckning det finns anledning att förtydliga dem i samband med genomförandet.

14.2Vilka tjänster omfattas av det nya regelverket?

Regeringens förslag: De nya bestämmelserna ska tillämpas på sådana informationssamhällets tjänster som har som ett huvudsyfte att lagra och ge allmänheten tillgång till en stor mängd verk som laddats upp online av tjänsternas användare, om tjänsteleverantören ordnar och marknadsför verken i vinstsyfte och tjänsten spelar en viktig roll på innehållsmarknaden genom att konkurrera med andra slags befintliga eller potentiella onlinetjänster för innehåll.

Promemorians förslag stämmer i huvudsak överens med regeringens. Det innehåller inte någon uttrycklig regel om att även potentiella andra slags onlinetjänster bör beaktas vid bedömningen av huruvida en tjänst spelar en viktig roll på innehållsmarknaden genom att konkurrera med andra onlinetjänster.

106

Remissinstanserna: De allra flesta remissinstanser förordar på ett övergripande plan ett mer direktivsnära genomförande i denna del. Många remissinstanser, såväl företrädare för upphovsmän som andra rättighetshavare, men även andra aktörer, invänder mot att promemorians lagförslag inte endast omfattar artikeltexten utan även det som anges i direktivets skäl om att tjänsten ska spela en viktig roll på innehålls- marknaden genom att konkurrera med andra slags tjänster för innehåll. Denna uppfattning framförs av bland andra Administration av litterära rättigheter i Sverige (ALIS), Bildupphovsrätt, Copyswede, Film- och tv- producenterna, HBO, Konstnärliga och Litterära Yrkesutövares Samarbetsnämnd (KLYS), Rättighetsalliansen, Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå (STIM), Svenskt Näringsliv och Svenska Föreningen för Immaterialrätt (SFIR). Även Epidemic Sound är av samma uppfattning och tillägger att det inte finns stöd i direktivet för slutsatsen att det ska handla om konkurrens med plattformar som själva laddar upp sitt material. Flera remissinstanser, däribland Meta, Google, Patent- och marknadsöverdomstolen och Wikimedia är dock positiva till förslaget och Meta förordar att ytterligare moment från skälen förs in i lagtexten.

De flesta remissinstanser som yttrar sig särskilt i frågan ifrågasätter att den icke-uttömmande lista över tjänster som faller utanför tillämpnings- området och som finns i direktivets definition av vilka tjänster som omfattas inte återges i lagtexten.

Många remissinstanser, inte minst på rättighetshavarsidan, är kritiska till flera av de uttalanden som görs i promemorian när det gäller tolkningen av bestämmelsernas innebörd. Kritik riktas av bland andra Bildupphovsrätt, Copyswede, KLYS, STIM, Rättighetsalliansen, Musik- förläggarna och Epidemic Sound när det gäller de slutsatser som dras i promemorian om att det i praktiken endast är de stora globala plattformarna som omfattas. Flera av dessa remissinstanser pekar särskilt på att en sådan avgränsning skulle göra undantaget för mindre, nystartade tjänster helt onödigt. Några av remissinstanserna lyfter också behovet av att bredda tillämpningsområdet i ljuset av EU-domstolens praxis när det gäller tjänster som faller utanför direktivet. I princip samtliga företrädare för rättighetshavare invänder mot promemorians slutsats att livesänd- ningar och plattformar för sådana sändningar faller utanför tillämpnings- området. Flera remissinstanser framför liknande synpunkter såvitt avser tjänster som tillhandahåller länkar till upphovsrättsskyddat material.

Skälen för regeringens förslag

Vilka tjänsteleverantörer omfattas?

Bestämmelserna om upphovsrättsligt ansvar gäller för de aktörer som i direktivet benämns onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll. Med detta avses en leverantör av informationssamhällets tjänster som har som huvudsyfte eller ett av sina huvudsyften att lagra och ge allmänheten tillgång till en stor mängd upphovsrättsskyddade verk eller andra skyddade prestationer som laddats upp av dess användare och som leverantören ordnar och marknadsför i vinstsyfte (artikel 2.6). Vad som avses med informationssamhällets tjänster behandlas i avsnitt 12.

Definitionen måste förstås i ljuset av de skäl som knyter an till bestämmelserna. Här anges att direktivet endast bör inriktas på tjänster

Prop. 2021/22:278

107

Prop. 2021/22:278 som spelar en viktig roll på innehållsmarknaden online genom att de konkurrerar med andra onlinetjänster för innehåll, till exempel tjänster för

	streamning av ljudfiler och videor, för samma användargrupper. De
	tjänster som omfattas är tjänster där huvudsyftet, eller ett av huvudsyftena,
	är att lagra upphovsrättsskyddat innehåll och ge användarna möjlighet att
	ladda upp och dela en stor mängd av detta innehåll, i syfte att direkt eller
	indirekt generera vinst genom att organisera och marknadsföra innehållet
	i avsikt att locka en större publik, också genom att ordna det i kategorier
	och inkludera riktad marknadsföring (skäl 62). När det gäller den närmare
	bedömningen av om en viss tjänst lagrar och ger tillgång till en stor mängd
	upphovsrättsskyddat innehåll anges att bedömningen bör ske från fall till
	fall och att hänsyn därvid bör tas till en kombination av faktorer, till
	exempel tjänstens publik och antalet filer med upphovsrättsskyddat
	innehåll som tjänstens användare laddat upp (skäl 63).
	I artikel 2.6 anges ett antal typer av tjänster som inte omfattas. Hit hör
	leverantörer av tjänster som onlineencyklopedier utan vinstsyfte,
	fillagringsplatser för vetenskapligt och pedagogiskt material utan
	vinstsyfte, plattformar för utveckling och delning av programvara med
	öppen källkod, tjänster för elektronisk kommunikation i enlighet med vad
	som avses i direktiv (EU) 2018/1972, näthandelsplatser, samt molntjänster
	för företag och andra molntjänster som ger användarna möjlighet att ladda
	upp innehåll för eget bruk. I tillhörande skäl anges att direktivet inte bör
	omfatta tjänster som har ett annat huvudsyfte än att ge användarna
	möjlighet att ladda upp och dela en stor mängd upphovsrättsskyddat
	material i syfte att erhålla vinst från den verksamheten. Här anges också
	att ansvarsfrihetsmekanismen inte bör tillämpas på tjänsteleverantörer vars
	huvudsyfte är att bedriva eller möjliggöra piratkopiering av upphovsrätts-
	skyddat material (skäl 62).
	En bestämmelse om vilka tjänster och därmed tjänsteleverantörer som
	det nya regelverket ska tillämpas på bör föras in i den svenska lagtexten.
	Definitionen i artikeltexten är relativt allmänt hållen. Det som kommer till
	uttryck i skälen om att definitionen endast bör omfatta tjänster som spelar
	en viktig roll på innehållsmarknaden online genom att de konkurrerar med
	andra onlinetjänster för innehåll, återges inte uttryckligen i artikeltexten.
	Skrivningen framstår samtidigt som central för förståelsen av vilka tjänster
	som omfattas. I promemorian föreslås därför att direktivets skäl i denna
	del i förtydligande syfte förs in i lagtexten.
	Regeringen har förståelse för att många remissinstanser invänder mot
	detta. Som utgångspunkt finns det flera fördelar med att den svenska
	lagtexten i huvudsak motsvarar artikeltexten i direktivet. Risken för att
	lagstiftningen inte skulle stämma överens med framtida avgöranden från
	EU-domstolen minimeras. Typiskt sett bidrar det också till en ökad harmo-
	nisering bland medlemsstaterna. Detta är särskilt viktigt på ett område med
	snabb teknikutveckling, där nya typer av tjänster ständigt etableras och
	utvecklas och där alltför snäva definitioner riskerar att aktörer kan komma
	att falla utanför regelverket även i situationer där det knappast kan ha varit
	avsikten. Direktivets användning av relativa begrepp i kombination med
	den helhetsbedömning av samtliga omständigheter som enligt skälen ska
	göras från fall till fall talar också för att syftet varit att skapa en flexibel
	reglering där det ytterst är upp till rättstillämpningen att bedöma vilka
108	tjänster som faller in under definitionen. Som bland annat SFIR pekar på

utgör direktivets skäl just tolkningsdata för bestämmelserna i artiklarna. För rättighetshavarnas del finns naturligtvis också ett intresse av att det finns utrymme att tolka bestämmelserna så extensivt som möjligt. Den avgränsning som det s.k. konkurrenskriteriet i skälen utgör skulle minska dessa möjligheter.

Samtidigt framhåller EU-kommissionen i sin vägledning att medlems- staterna bör införliva och tillämpa de olika delarna i definitionen mot bakgrund av skälen (61–63) och att det där anges viktiga förtydliganden av de typer av tjänsteleverantörer som omfattas eller utesluts (vägledning- en s. 4). Ur ett harmoniseringsperspektiv kan det också konstateras att olika lösningar har valts i de medlemsstater som genomfört direktivet. Tyskland har till exempel valt att i sin nationella lagstiftning föra in de ovan nämnda momenten.

Det kan också konstateras att flera remissinstanser tycks vara av uppfattningen att de enda aktörer som inte ska omfattas av regelverket är de aktörer som uttryckligen undantas i artikel 2.6. Som framgår nedan är den uppfattningen inte riktig, men den ger uttryck för en tolkning av bestämmelsen som skulle innebära att väldigt många företeelser på internet omfattades av de nya skyldigheter som nu införs. Enligt rege- ringens uppfattning ska bestämmelserna inte tolkas så och det är olyckligt att de uppfattas på det sättet.

Det som anges i direktivets skäl innebär att de tjänster som direktivet avser att reglera är de tjänster som i dag erbjuder olicensierat användar- uppladdat innehåll på ett sådant sätt att de för användaren utgör ett alternativ till tjänster som tillhandahåller licensierat innehåll. Att det är problemet med sådant olicensierat innehåll som direktivet syftar till att lösa framgår också av den bakgrundsbeskrivning som ges i direktivets skäl (se till exempel skäl 61). Det rör det sig alltså om regler för de aktörer vars verksamhet gett upphov till den diskussion om värdeöverföring från rättsinnehavare till tjänsteleverantörer (det s.k. value gap) som i sin tur utgör grunden för att bestämmelserna kommit till. Det är också just dessa aktörer – och enbart dessa – som avhandlats under medlemsstaternas och EU-kommissionens diskussioner under det att direktivet förhandlades. Vid dessa diskussioner konstaterade också EU-kommissionen att man på europeisk nivå identifierat en handfull tjänster som skulle träffas av regel- verket.

Av skälen framgår det tydligt vilka tjänsteleverantörer som EU- lagstiftaren haft för avsikt att reglera. Det kan konstateras att den tydligheten inte fullt ut återspeglas i artikeltexten. Som anges i promemorian innehåller direktivets definition förvisso begrepp som måste ses i ljuset av den helhetsbedömning som ska göras enligt skälen. Kravet på att tjänsteleverantören ska ordna innehållet kan till exempel ges en tolkning utifrån skälen och det är då naturligt att det ska handla om ett ordnande som gör att det är möjligt att ta del av skyddade verk på ett sätt som är jämförbart med andra typer av innehållstjänster. Det är också möjligt att ge uttrycket ”en stor mängd upphovsrättsskyddat material” en tolkning med utgångspunkt från det som anges i skälen. I det fallet ligger det alltså nära till hands att dra slutsatsen att materialet ska vara av en sådan omfattning att det, rent innehållsmässigt, innebär att det uppstår en konkurrenssituation med andra tjänster och innehållsmarknaden därmed påverkas. Utifrån enbart definitionen är det emellertid svårare att

Prop. 2021/22:278

109

Prop. 2021/22:278 omedelbart dra slutsatsen att tjänstens publik, som utgör ett annat element som ska ingå i helhetsbedömningen, har någon betydelse för frågan om en viss tjänst träffas av bestämmelserna eller inte. Att också detta är en faktor som bör beaktas tydliggörs genom att konkurrenskriteriet anges i bestämmelsen på det sätt som föreslås i promemorian. Det blir då relevant att ta hänsyn till dels storleken på publiken, men framför allt i vilken utsträckning publiken tar del av en viss verkstyp på en tjänst. Det blir också tydligare att det måste göras en helhetsbedömning i det enskilda fallet.

Om direktivets breda definition (artikel 2.6) förs över oförändrad i nationell rätt kan det väcka frågor om inte också företeelser som enligt direktivets skäl och den exemplifierande listan på undantag uppenbart är avsedda att falla utanför tillämpningsområdet ändå omfattas av detta. Hit hör till exempel tjänster där användarna laddar upp innehåll de skapat helt själva och där det typiskt sett aldrig förekommer olovligt material. Andra exempel som förs fram och som skulle riskera att omfattas av en sådan bred tolkning av bestämmelsen är bloggar, forum och dejtingsajter.

Det vore enligt regeringens uppfattning olyckligt om regelverket skulle öppna för sådana tolkningar. Detta särskilt eftersom direktivet – som framgår i det följande – inte bara skapar en ordning för tjänsternas upphovsrättsliga ansvar, utan också ålägger dem skyldigheter i förhållande till användarna som kan vara betungande. Det är därför önskvärt med en så tydlig och förutsebar reglering som möjligt och det är viktigt att träffytan inte ger intryck av att vara bredare än vad som är avsett. Det gäller inte minst för leverantörer av delningstjänster, men också för de upphovsmän och andra rättsinnehavare som har ett intresse av att licen- siera eller skydda sina rättigheter och för de användare som vill kunna förlita sig på de regler som nu ska införas.

Mot denna bakgrund delar regeringen Patent- och marknadsöverdom- stolens uppfattning att reglerna bör förtydligas genom att det så kallade konkurrenskriteriet förs in i lagtexten. På så sätt görs det helt klart att tjänster som bloggar och dejtingsajter och en mängd andra företeelser men också tjänster som i huvudsak består av innehåll som användarna har skapat själva faller utanför tillämpningsområdet. Att konkurrenskriteriet tar sikte på att det ska handla om konkurrens med andra slags tjänster, det vill säga tjänster där användarna inte står för innehållet, framgår enligt regeringens uppfattning tydligt av direktivets skäl.

Bildupphovsrätt, KLYS och Copyswede påpekar i det sammanhanget att det på bland annat bildområdet inte finns samma slags lagliga alternativ att konkurrera med som på till exempel musik- och filmområdena. Regeringen kan emellertid inte se att detta i sig utgör ett problem. Till att börja med torde konkurrenskriteriet, som också anges i promemorian, inte bara avse konkurrens med befintliga tjänster. Även en delningstjänst som tillhandahåller material på ett sätt som försvårar etableringen av nya tjänster torde omfattas av regelverket. I förhållande till promemorians förslag finns det anledning att tydliggöra detta i lagtexten. Även med dessa utgångspunkter finns det emellertid anledning att påpeka att om en tjänst tillhandahåller bilder på ett sätt som gör att man kan ta del av dem där, i stället för att till exempel besöka ett museums webbsida där de också finns tillgängliga, kan det vara fråga om en sådan konkurrenssituation som avses i direktivet.

110

Hur stor måste en tjänst vara för att omfattas?

Många remissinstanser, däribland Internationella Handelskammaren, STIM, KLYS, Copyswede och Bildupphovsrätt lyfter i det här samman- hanget upp några uttalanden som görs i promemorian beträffande storleken på de tjänster som är avsedda att träffas av regelverket. Ett sådant uttalande är att bedömningen av vad som ska anses utgöra en stor mängd verk måste göras i relation till andra tjänster för delning av innehåll. Ett annat att definitionen avser att ringa in de stora delningstjänsterna och att det i praktiken handlar om de marknadsdominerande tjänsteleverantörerna vars verksamhet typiskt sett är global. Flera remissinstanser hänvisar här till att ett så högt ställt krav är orimligt, bland annat då det skulle göra undantaget för mindre, nystartade tjänster helt verkningslöst.

Det är naturligtvis ytterst upp till EU-domstolen att avgöra hur många verk som ska anses utgöra en stor mängd eller hur stor en tjänst i övrigt måste vara för att träffas av bestämmelserna. Regeringen vill dock för sin del framhålla följande. Bedömningar av om en tjänst är av tillräcklig storlek måste alltid i någon utsträckning ske i relation till andra tjänster. Det innebär inte – som någon remissinstans är inne på – att det bara skulle finnas utrymme för ett visst antal aktörer att samtidigt kunna uppfylla kravet. För att omfattas av regelverket krävs att tjänsten tillhandahåller användaruppladdat innehåll i en sådan omfattning och på ett sådant sätt att det påverkar innehållsmarknaden genom att det uppstår en konkurrens- situation i förhållande till andra typer av tjänster. Vilken mängd verk som krävs för att dessa förhållanden ska vara uppfyllda kan variera beroende på vilken marknad och verkstyp som är aktuell i det enskilda fallet, men det torde krävas att tjänsten är av en betydande storlek. Det innebär inte att det undantag som görs för nystartade tjänster skulle vara meningslöst. Som behandlas närmare under avsnitt 14.5 görs i artikel 17.6 vissa lättnader för nystartade tjänster som har en årsomsättning som understiger 10 miljoner euro och ett månatligt genomsnitt som inte överstiger 5 miljoner besökare. Det är alltså inte fråga om ett undantag för enbart små tjänster. I en svensk kontext är tvärtom 5 miljoner unika besökare per månad en synnerligen hög siffra.

Regeringen instämmer emellertid i uppfattningen att direktivet inte ställer upp något krav på att en tjänst ska vara marknadsdominerande eller ha en global verksamhet för att kunna omfattas av de nya reglerna. Även andra marknadspåverkande tjänster kan omfattas av regelverket. Det kan emellertid konstateras att det under lagstiftningsarbetet inte har kunnat identifieras någon svensk tjänsteleverantör som tillhandahåller innehåll på det sätt och i den omfattning som krävs. I praktiken innebär det att det regelverk som föreslås i denna proposition för svenskt vidkommande och tills vidare kommer att aktualiseras för just de stora globala aktörer som pekas ut i promemorian och av generaladvokaten.

Tjänster som inte omfattas av de nya bestämmelserna

Som framgår ovan innehåller direktivets definition också en uppräkning av ett antal typer av tjänster som inte omfattas. Flera remissinstanser, däribland SFIR, Twitter och Meta, menar att uppräkningen bör återges också i den svenska lagtexten, framför allt av tydlighetsskäl. Regeringen delar inte den uppfattningen. Uppräkningen utgör inte en uttömmande lista

Prop. 2021/22:278

111

Prop. 2021/22:278 på undantag från definitionen, utan endast en exemplifiering av vad som ska falla utanför denna. Eftersom det bland annat i ljuset av de förtydliganden av definitionen som nu görs är tydligt att dessa tjänster inte omfattas, finns det inte någon anledning att återge uppräkningen i den svenska lagtexten. Det finns alltså inte någon risk för att utelämnandet av dessa exempel skulle kunna leda till osäkerhet om huruvida de omfattas. Därmed skulle det inte heller leda till en ökad tydlighet att återge exemplen i bestämmelsen. Tvärtom riskerar uppräkningen att skapa osäkerhet kring vad som gäller för tjänster som inte heller omfattas av definitionen men som inte räknas upp. Som konstateras ovan visar också remissvaren att risken för sådana missuppfattningar är påtaglig. Regeringen gör alltså i detta avseende samma bedömning som i promemorian.

112

I direktivets skäl anges att den ansvarsfrihetsmekanism som regleras i direktivet inte bör omfatta tjänsteleverantörer vars huvudsyfte är att bedriva eller möjliggöra piratkopiering. Några remissinstanser, däribland Sveriges oberoende musikproducenter, anser att ett sådant krav bör föras in i lagen. Som framgår i det följande förutsätter emellertid ansvars- frihetsmekanismen att tjänsteleverantören agerar lojalt på flera olika sätt, bland annat när det gäller ansträngningar för att ingå licensavtal men också för att ta bort olovligt material och hålla det borta på tjänsten. En tjänst som agerar på det sätt som förutses för att komma i åtnjutande av ansvarsfrihet, kan inte samtidigt anses ha som huvudsyfte att bedriva eller möjliggöra piratkopiering. Det som anges i skälen i detta avseende behöver alltså inte regleras särskilt.

Tjänster som tillhandahåller livesändningar eller länkar

Nästan samtliga remissinstanser som företräder rättighetshavare vill att det tydliggörs att tjänster som tillhandahåller livesändningar, det vill säga linjära sändningar, omfattas av tillämpningsområdet. Detta dels då kravet på att tjänsten ska lagra materialet måste anses uppfyllt också i dessa fall, dels då den rätt till överföring till allmänheten som nu harmoniseras omfattar också linjära sändningar.

Regeringen instämmer som utgångpunkt i det som STIM, Rättighets- alliansen och Internationella Handelskammaren är inne på att det finns klara fördelar med en ordning som innebär att samma regler ska gälla för tjänster som tillhandahåller linjära sändningar som för tjänster som tillhandahåller innehåll på begäran. I många avseenden, och inte minst från rättighetshavarnas perspektiv, är det fråga om mycket närliggande företeelser där samma hänsyn och svårigheter, inte minst ekonomiska, ofta gör sig gällande. Under förhandlingarna om direktivet förekom det inte heller någon diskussion mellan medlemsstaterna utifrån vilken det går att dra slutsatsen att livesändningstjänster medvetet skulle ha uteslutits från tillämpningsområdet. Det kan samtidigt konstateras att diskussionen uteslutande kretsade kring tjänster som tillhandahåller innehåll på begäran.

Det är vidare riktigt att begreppet överföring till allmänheten, som i det här sammanhanget behandlas närmare nedan, omfattar också överföringar som sker live eller linjärt. Detta saknar dock i sig betydelse för frågan om vilka tjänster som omfattas av bestämmelserna. Den frågan regleras fullt ut i definitionen av de tjänsteleverantörer som bestämmelserna tar sikte på. Av definitionen framgår att leverantören ska lagra och ge allmänheten till-

gång till det innehåll som laddas upp av användarna. Med den betydelse som ordet lagra har i det allmänna språkbruket är det svårt att se det på något annat sätt än att materialet måste finnas fixerat på tjänsten under en tidsrymd som inte är alltför kort. De flyktiga exemplar som uppstår vid livesändningar kan därmed knappast anses innebära att innehållet lagras på tjänsten. EU-kommissionen konstaterar också att lagring avser innehållslagring som är mer än tillfällig (vägledningen s. 5).

Regeringen gör alltså i denna fråga samma bedömning som EU- kommissionen och som även görs i promemorian. Betydelsen av detta ska dock inte överdrivas. Typiskt sett torde tjänster som tillhandahåller livesändningar, och som i övrigt är sådana att de kan omfattas av regelverket, också tillhandahålla innehåll på begäran i en sådan utsträckning att det kan anses vara ett av tjänstens huvudsyften (se vidare nedan). Det bör också framhållas att den bedömning som nu görs inte – som några remissinstanser är inne på – innebär att livesändningstjänster undantas i det svenska genomförandet. Den tolkning som redovisas ovan tar sin utgångspunkt i direktivets ordalydelse som är densamma som nu föreslås för svensk del. Det är naturligtvis ytterst EU-domstolens uppgift att tolka direktivet också i detta avseende och här lämnar det svenska genomförandet samma tolkningsutrymme som direktivet.

När det därefter gäller tjänster som tillhandahåller länkar till innehåll, som alltså finns att tillgå på andra tjänster eller webbsidor, framstår det som uppenbart att dessa inte omfattas av definitionen. I ett sådant fall sker varken någon lagring eller uppladdning av det upphovsrättsligt skyddade materialet på tjänsten och uppladdningen av det upphovsrättsligt skyddade materialet behöver inte heller ha gjorts av tjänstens användare. Inte heller i detta avseende skiljer sig de bestämmelser som föreslås i denna proposition från direktivet.

Närmare om vissa andra begrepp

Enligt definitionen krävs att tjänsten har som huvudsakligt syfte, eller ett av sina huvudsakliga syften att lagra och ge tillgång till det uppladdade materialet. EU-kommissionens vägledning kan ge intryck av att kravet på huvudsakligt syfte är kopplat till leverantören och dennes verksamhet (vägledningen s. 5). Av direktivet framgår dock tydligt att det är tjänsten som ska ha detta som ett av sina huvudsyften. Att leverantören bedriver även annan verksamhet saknar alltså betydelse. För att tjänsten ska kunna anses ha som ett av sina huvudsyften att lagra och ge allmänheten tillgång till upphovsrättsligt skyddat innehåll, torde det krävas att delning av upphovsrättsligt skyddat material utgör ett av de mer framträdande inslagen i tjänsten. Samtidigt måste en helhetsbedömning göras också i detta avseende. Det är till exempel knappast avsikten att en tjänst som erbjuder delningsmöjligheter och där material delas i mycket stor omfatt- ning, ska falla utanför definitionen enbart på grund av att det inom ramarna för samma tjänst i huvudsak erbjuds andra funktioner. I dessa fall framstår det – trots det som bland annat Google anför om motsatsen – som rimligt att se varje klart avgränsbar del inom ramarna för en större plattform som en egen tjänst. Ett annat synsätt skulle öppna upp för ett kringgående av reglerna genom att slå ihop flera tjänster till en sammanhållen tjänst. Det

Prop. 2021/22:278

113

Prop. 2021/22:278 torde dock krävas att den avgränsbara delen är av sådant slag att den skulle kunna brytas ut och fungera som en självständig tjänst.

Som anges i promemorian bör det alltså anges i lagen att ett huvudsyfte med tjänsten ska vara att lagra och ge tillgång till det uppladdade materialet. I anledning av vad Epidemic Sound och SFIR för fram bör det understrykas att det inte finns någon betydelseskillnad mellan detta uttryck och det som anges i direktivet om att de tjänster som omfattas är de som har som huvudsyfte eller ett av sina huvudsyften.

Definitionens krav på vinstsyfte tar enligt ordalydelsen sikte på ordnandet och marknadsföringen av innehållet, dvs. de åtgärder leverantören vidtar för att organisera innehållet och för att med hjälp av detta locka en större publik till tjänsten. Det är alltså detta tillhanda- hållande av innehållet som ska syfta till att generera vinst. Huruvida leverantörens verksamhet i stort sker i vinstsyfte eller på andra grunder saknar däremot betydelse. Att leverantören tar ut en avgift eller tar emot donationer bör inte vara tillräckligt för att ett vinstsyfte ska föreligga, om intäkterna därifrån avser att enbart täcka driftskostnaderna för verksamheten. Omvänt gäller att, när det föreligger ett vinstsyfte, så saknar det betydelse om intäkterna härrör från reklam eller avgifter eller någon annan källa (jfr vägledningen s. 5). Även ett krav på sådant vinstsyfte bör alltså införas i lagen. Någon möjlighet att utelämna det, som Bildupphovsrätt är inne på, finns inte. Inte heller finns det någon möjlighet att vid bedömningen av vilka tjänster som omfattas eller inte, särskilt beakta sådana aspekter som lyfts fram av Copyswede och KLYS, till exempel att de verk som görs tillgängliga präglas av konstnärlig kvalitet och förnyelse, kreativitet och mångfald.

14.3Det upphovsrättsliga ansvaret

Regeringens förslag: När en användare gör ett verk tillgängligt för allmänheten genom att ladda upp det på tjänsten, ska även tjänsteleverantören anses överföra verket till allmänheten. I sådana fall ska inte vissa av bestämmelserna om begränsning av ansvar i e-handelslagen tillämpas.

Motsvarande ska gälla om uppladdningen avser en prestation som tillkommer en utövande konstnär, en framställare av en upptagning av ljud eller rörliga bilder, ett radio- eller tv-företag eller en framställare av en fotografisk bild.

Promemorians förslag stämmer i sak överens med regeringens. I för- hållande till promemorians förslag tydliggörs i propositionen att det undantag som görs från bestämmelserna i e-handelslagen enbart avser det upphovsrättsliga ansvaret. I promemorian görs också delvis en annan bedömning i fråga om huruvida livesändningar omfattas av det nya ansvaret.

Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna tillstyrker förslagen eller har inga invändningar mot dem. Många remissinstanser, däribland STIM, Film- och tv-producenterna, Rättighetsalliansen, KLYS och Copyswede ifrågasätter dock de uttalanden som görs i promemorian om

114

att livesändningar inte omfattas av det upphovsrättsliga ansvaret för	Prop. 2021/22:278
tjänsteleverantörer.
Flera remissinstanser, däribland Google, Patent- och marknads-
överdomstolen, Sveriges Radio och Tech Sverige motsätter sig att ansvaret
omfattar även fotografiska bilder. Flera andra remissinstanser, till exempel
Bonnier News, Sveriges Tidskrifter och TU Medier menar å andra sidan att
bestämmelserna bör omfatta också den nya rättigheten för utgivare av
presspublikationer.
Svenskt Näringsliv, Svensk Handel och Tech Sverige ifrågasätter varför
inte också undantag görs från den begränsning av det straffrättsliga
ansvaret som följer av e-handelslagen. Twitter och AIPPI Sverige ifråga-
sätter om inte promemorians förslag om undantag från e-handelslagens
bestämmelser om civilrättslig ansvarsfrihet kan riskera att omfatta också
annat ansvar än det upphovsrättsliga.
Skälen för regeringens förslag
Allmänna utgångspunkter
Enligt direktivet ska medlemsstaterna föreskriva att de tjänsteleverantörer
som omfattas av definitionen vidtar en åtgärd som innebär en överföring
till allmänheten eller ett tillgängliggörande för allmänheten när de ger
allmänheten tillgång till upphovsrättskyddade verk eller andra prestationer
som har laddats upp av användarna. Tjänsteleverantörerna ska därför
erhålla ett tillstånd av de rättsinnehavare som avses i artikel 3.1 och 3.2 i
direktivet om upphovsrätten i informationssamhället, till exempel genom
ingåendet av ett licensavtal (artikel 17.1).
Direktivet utgår från den rättsliga osäkerhet som rådde vid tidpunkten
för antagandet när det gäller vilket upphovsrättsligt ansvar för innehållet
som de aktuella tjänsteleverantörerna har, och slår fast att de förfogar
upphovsrättsligt över det innehåll som användarna laddar upp. Därefter
har EU-domstolen prövat frågan om detta ansvar enligt hittillsvarande
regelverk (EU-domstolens avgörande den 22 juni i de förenade målen C-
628/18 och C-683/18 [YouTube och Cyando]). Av domen följer att en
tjänsteleverantör kan anses upphovsrättsligt ansvarig för innehållet redan
enligt gällande rätt, bland annat om leverantören under vissa förutsätt-
ningar inte agerar i förhållande till material som gör intrång i upphovsrätt
och som förekommer på tjänsten. Direktivet introducerar nu en annan –
och delvis omvänd – ordning för de tjänsteleverantörer som omfattas av
definitionen. Dessa ska som utgångspunkt anses upphovsrättsligt
ansvariga för innehållet. Som framgår nedan (avsnitt 14.5) kan de dock,
om de agerar på visst sätt, undgå detta ansvar.
Att tjänsteleverantörerna ska anses förfoga upphovsrättsligt över
innehållet innebär inte att det introduceras någon ny rättighet, utan enbart
att den sedan tidigare gällande ensamrätten till överföring till allmänheten
ska anses omfatta de åtgärder som regleras i detta direktiv såvitt avser vissa
aktörer och ageranden. För alla andra aktörer och ageranden kommer det
hittills gällande regelverket att vara fortsatt tillämpligt.
Som föreslås i promemorian bör det därför tas in regler i upphovsrätts-
lagen med innebörd att de tjänsteleverantörer som omfattas av definitionen
ska anses förfoga upphovsrättsligt över de verk som användarna laddar
upp på tjänsten.	115

Prop. 2021/22:278

116

Vilka förfoganden omfattas?

Av direktivet framgår att tjänsteleverantörerna ska anses överföra eller tillgängliggöra innehållet för allmänheten. Med överföring till allmän- heten avses alla former av tillgängliggöranden för allmänheten som sker från en annan plats än den där allmänheten kan ta del av verket, inbegripet att verket görs tillgängligt på ett sådant sätt att allmänheten kan ta del av det från en plats och vid en tidpunkt som de själva bestämmer. Med tillgängliggöra avses i direktivet alltså ett tillgängliggörande på begäran. Eftersom begreppet överföring till allmänheten omfattar såväl överför- ingar som tillgängliggöranden på begäran finns det anledning att i de regler som nu föreslås enbart använda begreppet överföring till allmänheten.

Det som nu anförs ger alltså utrymme för att alla former av överföringar som vidtas på en tjänst kan grunda upphovsrättsligt ansvar. Det gäller såväl innehåll som görs tillgängligt på begäran som innehåll som överförs linjärt, det vill säga live. Det skulle alltså innebära att linjära överföringar kan grunda ansvar om de vidtas på en tjänst som omfattas av de nya reglerna till följd av att där också tillhandahålls innehåll på begäran.

Det kan naturligtvis finnas skäl att ifrågasätta om detta kan ha varit EU- lagstiftarens avsikt. I promemorian görs också mot den bakgrunden bedömningen att linjära sändningar inte omfattas.

Medan tillämpningsområdet avgränsas av ett krav på att innehåll ska lagras på tjänsten ställer direktivet i det nu aktuella avseendet krav på att innehållet ska ha laddats upp. Regeringen anser att det från en rent språklig utgångspunkt därmed knappast går att dra slutsatsen att linjära sändningar inte skulle omfattas av leverantörernas ansvar. Regeringen delar också den uppfattning som många remissinstanser ger uttryck för att det finns ett värde i att de olika typer av tillhandahållanden som sker inom ramarna för en och samma tjänst hanteras på samma sätt. Regeringen gör alltså i detta avseende en delvis annan bedömning än i promemorian. Ytterst är det upp till EU-domstolen att tolka bestämmelsernas innebörd också i detta avseende och de svenska bestämmelserna bör utformas för att ge ett sådant tolkningsutrymme.

Vilka rättsinnehavare berörs?

Av artikel 17.1 andra stycket framgår att tjänsteleverantörerna, på grund av att de ska anses överföra innehållet till allmänheten, ska erhålla tillstånd från de rättsinnehavare som avses i artikel 3.1 och 3.2 i direktivet om upphovsrätten i informationssamhället. De rättsinnehavare som avses där är upphovsmän, utövande konstnärer, framställare av upptagningar av ljud- eller rörliga bilder och radio- och tv-företag. Det är alltså i förhållande till innehavare av dessa rättigheter som de särskilda bestämmelserna om upphovsrättsligt ansvar är avsedda att gälla.

Direktivets avgränsning i denna del väcker några frågor. Till att börja med kan det konstateras att den närstående rättighet som enligt EU-rätten tillkommer producenter av databaser inte omfattas. Av större betydelse är att inte heller den nya rättigheten som enligt förevarande direktiv tillkommer framställare av presspublikationer omfattas. Flera remissinstanser, däribland TU Medier, Bonnier News och Sveriges Tidskrifter menar att också denna rättighet måste omfattas och lyfter bland annat fram att det framstår som ologiskt att ansvaret inte ska gälla för den

nya rättigheten som ges framställare av presspublikationer samtidigt som det i promemorian föreslås att den ska gälla i förhållande till rätten till fotografisk bild som inte är föremål för harmonisering inom EU.

Som anges i promemorian torde förklaringen till att framställare av presspublikationer lämnats utanför artikel 17 vara att bestämmelserna där i grunden syftar till att åstadkomma en ordning för att hantera enskilda användares uppladdningar av material som sker olovligen på vissa tjänster (jfr skäl 61). Den nya rättigheten för utgivare av presspublikationer gäller typiskt sett inte i förhållande till sådana utnyttjanden och uppladdningarna är därmed inte heller olovliga i nu aktuellt avseende. Som framgår nedan är artikel 17 dessutom uppbyggd på det sättet att tjänsteleverantörerna, för att undgå upphovsrättsligt ansvar, måste agera på visst sätt i förhållande till det material som laddas upp. Bland annat kan det bli aktuellt för tjänsteleverantören att hindra tillgången till material som rättighetshavaren särskilt bett om inte ska finnas tillgängligt där. Krav på ett sådant agerande är naturligtvis bara rimligt och möjligt om den uppladdning som användaren gjort faktiskt innebär ett intrång i den aktuella rättigheten och hela ansvarsordningen är uppbyggd utifrån den förutsättningen. Det finns alltså goda skäl för varför den nya rättigheten för utgivare av presspublikationer lämnats utanför artikel 17. Regeringen gör därför samma bedömning som promemorian i detta avseende. Att till exempel Danmark valt en annan ordning förändrar inte den bedömningen.

Det nu anförda innebär naturligtvis inte att det är fritt fram att på de nu aktuella tjänsterna använda sig av material från presspublikationer. Det ingående materialet är i regel är skyddat av rättigheter som tillkommer de ursprungliga upphovsmännen eller innehavare av andra närstående rättigheter, vilket begränsar hur materialet får användas. Dessutom ansvarar naturligtvis den som tillhandahåller en informationssamhällets tjänst och själv tillgängliggör material ur presspublikationer på ett sätt som faller innanför ensamrätten till sådana publikationer alltid och i alla sammanhang för att erforderliga tillstånd finns.

En för svenskt vidkommande särskild fråga är den om förhållandet till den närstående rättigheten för framställare av fotografiska bilder (49 a §). Denna rättighet är inte harmoniserad på EU-nivå. Ensamrätten för foto- grafer har dock getts en utformning som gör att den ligger mycket nära den egentliga upphovsrätten. Frågan om hur innehållet hanteras i den digitala miljön är, liksom för andra rättsinnehavargrupper, av mycket stor vikt för de professionella fotograferna. Det talar för att låta det nya regelverket gälla också i förhållande till de rättigheter som tillkommer framställare av fotografiska bilder.

Flera remissinstanser ifrågasätter om detta är möjligt. Google menar att det inte är tillåtet att inkludera ytterligare rättigheter eftersom artikel 17 gäller för de rättighetshavare som avses i artiklarna 3.1 och 3.2 i direktivet om upphovsrätten i informationssamhället. Patent- och marknadsöver- domstolen bedömer att utrymmet för att i ett nationellt genomförande utöka tjänsteleverantörernas ansvar, med bindande verkan inom den harmoniserade inre marknad som direktivet är avsett att uppnå, är närmast obefintligt. Som exempel lyfter domstolen fram att det knappast är möjligt att med hänvisning till det svenska genomförandet förelägga en tjänste- leverantör att hindra tillgång till en intrångsgörande fotografisk bild inom

Prop. 2021/22:278

117

Prop. 2021/22:278 hela EU, om sådana bilder inte omfattas av regelverket även i övriga medlemsstater.

Regeringen konstaterar att det genom direktivet om upphovsrätten i informationssamhället redan finns en inom EU harmoniserad ensamrätt till överföring till allmänheten. Den gäller för de rättighetshavare som avses i artiklarna 3.1 och 3.2 i det direktivet. Dessa regler utesluter inte att medlemsstaterna ger motsvarande rätt också till andra rättighetshavarkate- gorier. I Sverige, liksom i flera andra medlemsstater, har framställare av fotografiska bilder en sådan rätt. Som anges i avsnitt 14.1 innebär dagens regelverk att sådana tjänsteleverantörer som omfattas av bestämmelserna i förevarande direktiv under vissa förutsättningar kan bli upphovsrättsligt ansvariga för det innehåll som laddas upp av tjänsternas användare. Det innebär att tjänsteleverantörerna, i de fall de tillhandahåller innehåll i Sverige, även måste förhålla sig till fotografirätten.

Genom bestämmelserna i artikel 17 etableras nu en särskild ordning för hur ensamrätten till överföring till allmänheten ska förstås i förhållande till leverantörer av vissa särskilda onlinetjänster. Det är alltså inte fråga om en ny rättighet utan en viss ytterligare harmonisering av den överföringsrätt som följer av direktivet om upphovsrätten i informationssamhället. Regeringen kan inte se att förevarande direktiv ställer upp några hinder för att, på samma sätt som tidigare, låta också denna harmonisering gälla i förhållande till sådana ytterligare rättighetshavare som sedan tidigare har en ensamrätt till överföring till allmänheten. Att det i artikel 17 görs en hänvisning till de rättighetshavare som avses i artikel 3.1 och 3.2 (i direktivet om upphovsrätten i informationssamhället) har rimligen sin grund i att det är dessa rättighetshavare som har den inom EU harmoniserade ensamrätt som berörs av de nya reglerna.

Regeringen instämmer i och för sig i det som Patent- och marknads- överdomstolen pekar på om att det inte kommer att vara möjligt att, med hänvisning till den svenska fotografirätten, hindra tillgång till en intrångsgörande fotografisk bild inom hela EU. Direktivet förutser emellertid inte några sådana EU-vida förelägganden baserade på svensk rätt ens i förhållande till de rättigheter som sedan tidigare är harmoniserade och som uttryckligen regleras i direktivet.

Frågan är vidare inte om tjänsteleverantörer i Sverige ska behöva förhålla sig till fotografirätten eller inte. Frågan är i stället om man i förhållande till den rätten ska följa det tidigare regelverket eller – på samma sätt som för merparten av övriga rättigheter – de preciseringar som nu görs. I båda fallen medger regelverket att förelägganden riktas mot tjänsteleverantören om att hindra tillgången till en fotografisk bild som laddats upp på tjänsten och i båda fallen kommer ett sådant föreläggande bara kunna avse förfoganden som äger rum i Sverige. Att de tjänste- leverantörer som omfattas av artikel 17 kommer att möta ett delvis annat regelverk här än i andra medlemsstater är alltså en effekt av att EU-rätten möjliggör för medlemsstaterna att skydda också andra företeelser än de som varit föremål för harmonisering och så kommer att vara fallet oavsett det vägval som nu görs. Att tjänsteleverantörerna kommer att mötas av ett delvis fragmentiserat regelverk till följd av att medlemsländerna har olika inskränkningsbestämmelser och skyddar olika företeelser understryks för övrigt också av EU-domstolen (se domen punkt 86). Regeringen delar

118

därför den bedömning som görs i promemorian att det inte finns något Prop. 2021/22:278 hinder mot att också fotografiska bilder omfattas av de nya reglerna.

För såväl rättighetshavare som användare, men även i viss utsträckning tjänsteleverantörer, finns det naturligtvis klara fördelar med att inte behöva förhålla sig till flera olika regelverk. Detta särskilt eftersom det kan vara svårt att dra en skarp gräns mellan vad som utgör ett fotografiskt verk och vad som enbart skyddas som en fotografisk bild. Även fotografiska bilder bör därför omfattas av de nya bestämmelserna. Det är också samma bedömning som gjorts i både Danmark och Tyskland, som i likhet med Sverige har ett skydd för fotografiska bilder.

Förhållandet till e-handelsdirektivet

När en tjänsteleverantör vidtar en åtgärd som innebär en överföring till allmänheten ska den ansvarsbegränsning som fastställs i artikel 14.1 i e- handelsdirektivet inte gälla för de situationer som regleras i direktivet (artikel 17.3). Det förhållandet ska inte påverka tillämpningen av artikel 14.1 på dessa tjänsteleverantörer i andra situationer (artikel 17.3).

Artikel 14 i e-handelsdirektivet reglerar under vilka förutsättningar s.k. värdtjänster kan hållas ansvariga för det innehåll som lagras på tjänsten. Av artikeln framgår att en tjänsteleverantör som levererar någon av informationssamhällets tjänster bestående av lagring av information som tillhandahålls av tjänstemottagaren inte ska vara ansvarig för information som lagrats på begäran av en mottagare av tjänsten, under förutsättning att tjänsteleverantören inte hade kännedom om förekomsten av olaglig verksamhet eller olaglig information och, beträffande skadeståndsanspråk, inte var medveten om fakta eller omständigheter som gjort förekomsten av den olagliga verksamheten eller den olagliga informationen uppenbar. Detsamma gäller om tjänsteleverantören så snart denne fått sådan kännedom eller blivit medveten om detta handlat utan dröjsmål för att avlägsna informationen eller göra den oåtkomlig.

E-handelsdirektivet har genomförts i svensk rätt i huvudsak genom lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster (e-handelslagen). I 18 § i den lagen – som motsvarar artikel 14 i e-handelsdirektivet – anges att en tjänsteleverantör som lagrar information som lämnats av en tjänstemottagare inte på grund av innehållet i informationen ska vara skyldig att ersätta skada eller betala sanktionsavgift, under förutsättning att leverantören inte känner till att den olagliga informationen eller verksamheten förekommer och, när det gäller skyldighet att ersätta skada, inte är medveten om fakta eller omständigheter som gör det uppenbart att den olagliga informationen eller verksamheten förekommer. Detsamma gäller om tjänsteleverantören, så snart denne får sådan kännedom eller medvetenhet, utan dröjsmål förhindrar vidare spridning av informationen. I 19 § i samma lag anges att en tjänsteleverantör som överför eller lagrar information för annan får dömas till ansvar för brott som avser innehållet i informationen endast om brottet har begåtts uppsåtligen.

Det finns alltså anledning att göra ett uttryckligt undantag från de regler om begränsning av ansvaret som i svensk rätt regleras i 18 § i e- handelslagen. I förhållande till promemorians lagförslag bör det

emellertid, som någon remissinstans är inne på, ytterligare tydliggöras att

119

Prop. 2021/22:278 detta endast gäller i förhållande till det upphovsrättsliga ansvar som nu regleras särskilt.

Som några remissinstanser är inne på är det inte lika självklart hur man bör förhålla sig till den straffrättsliga ansvarsbegränsningen i samma lag, som alltså innebär att straffansvaret begränsas till uppsåtliga gärningar (19 §). Varken direktivet eller annan reglering ställer emellertid krav på att undantag ska göras i förhållande till denna. Det uppställs alltså inga krav på att straffrättsliga sanktioner ska kunna kopplas till de grovt oaktsamma förfoganden som annars kan leda till straffrättsligt ansvar enligt upphovsrättslagen. Regeringen delar också den bedömning som görs i promemorian att det som utgångpunkt framstår som rimligt att straffansvaret för de tjänsteleverantörer som faller in under förevarande direktiv bör bedömas utifrån samma förutsättningar som gäller för andra tjänsteleverantörer som tillhandahåller användaruppladdat innehåll. Enligt regeringens uppfattning innebär detta inte, som Sveriges advokatsamfund är inne på, att reglerna blir mer svårtillämpade än om motsatt förhållningssätt hade valts. Oavsett vägval kan regeringen instämma i att regelverket inte är alldeles lättillämpat. Ansvarsbegränsningen i 19 § e- handelslagen bör – som föreslås i promemorian – alltså även fortsättnings- vis kunna göras gällande i förhållande till sådana ageranden som regleras i artikel 17. På så sätt blir det inte heller fråga om att i detta avseende, som SFIR är inne på, tillämpa olika straffrättsliga regler för tjänste- leverantörerna.

Regeringen har förståelse för den synpunkt som förs fram av Sveriges advokatsamfund att det borde övervägas att placera de nya bestämmelserna om ansvarsfrihet, som behandlas närmare nedan, i e- handelslagen. Det kan samtidigt konstateras att dessa bestämmelser enbart tar sikte på ansvarsfrihet i förhållande till förfogande enligt upphovsrättslagen. De hör naturligtvis också tätt samman med samtliga övriga bestämmelser som nu införs i anledning av artikel 17. Hit hör bland annat de bestämmelser som reglerar det upphovsrättsliga ansvaret. Enligt regeringens bedömning bör regelkomplexet hållas samman i en lag. Med den utgångspunkten framstår det som mer lämpligt att alla delar av regelverket förs in i upphovsrättslagen än i e-handelslagen.

14.4Tillstånd och verkan av ingångna avtal

Regeringens förslag: Om en tjänsteleverantör har tillstånd att överföra ett verk till allmänheten, ska tillståndet även anses omfatta den överföring till allmänheten som görs av användaren, under förutsättning att användaren inte agerar i förvärvssyfte eller användarens verksamhet inte genererar betydande intäkter.

	Promemorians förslag stämmer överens med regeringens.
	Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna tillstyrker förslaget
	eller har inga invändningar mot det. STIM understryker att det är
	användarens förvärvssyfte som ska vara avgörande för om användaren
	omfattas av de tillstånd som inhämtas.
	Skälen för regeringens	förslag: Enligt direktivet	ska	tjänste-
120	leverantören erhålla tillstånd	från rättsinnehavarna. Det	kan	ske till

exempel genom ingående av licensavtal (artikel 17.1 andra stycket). Skyldigheten att erhålla tillstånd uttrycks som en följd av att tjänste- leverantörerna anses överföra innehållet till allmänheten. Som framgår av direktivet gäller skyldigheten att erhålla tillstånd enbart om sådant tillstånd att tillgängliggöra innehållet på tjänsten inte redan har inhämtats av användaren (skäl 69).

Artikel 17 innebär att tjänsteleverantörernas agerande under vissa förutsättningar ska anses utgöra en överföring till allmänheten på samma sätt som andra överföringar. Det följer av ensamrättens konstruktion att man behöver tillstånd för att förfoga över ett verk på det sättet. EU- kommissionens vägledning ger inte något tydligt uttryck för om medlemsstaterna bör lagreglera skyldigheten att erhålla tillstånd. En sådan reglering skulle innebära vissa svårigheter. Att särskilt reglera skyldigheten i detta fall – som Epidemic Sound är inne på – riskerar att ge intryck av att överföringsrätten eller skyldigheten att inhämta tillstånd eller båda, skulle betyda någonting annat i detta sammanhang än annars. Något stöd för det finns inte i direktivet. De exempel EU-kommissionen ger i sin vägledning på hur tillstånd kan inhämtas, genom individuella eller kollek- tiva avtal, kostnadsfritt eller genom avtalslicenser, skiljer sig inte heller från vad som allmänt gäller på upphovsrättsområdet. Därtill kommer att gränserna för tjänsteleverantörens ansvar att ingå licensavtal regleras sär- skilt i artikel 17.4 (se vidare avsnitt 14.5). En uttrycklig reglering av före- varande bestämmelse skulle alltså felaktigt kunna ge intryck av att skyldig- heten att erhålla tillstånd är absolut. Artikel 17.1 andra stycket bör därmed förstås som en påminnelse om att den som vill förfoga över upphovs- rättsligt skyddat innehåll måste ha tillstånd att göra detta. Den kräver inte några lagstiftningsåtgärder.

Direktivet reglerar också frågan om förhållandet mellan rättsinnehavare och användare, i de fall då tjänsteleverantören ingått ett avtal om överföring av innehåll på tjänsten. Medlemsstaterna ska föreskriva att ett tillstånd även ska omfatta åtgärder som faller under tillämpningsområdet för artikel 3 i direktivet om upphovsrätten i informationssamhället och som vidtas av användarna av tjänsterna, förutsatt att de inte agerar i kommersiellt syfte eller, om de agerar i sådant syfte, intäkterna som verksamheten genererar inte är betydande (artikel 17.2). De åtgärder som avses är alltså den överföring till allmänheten som användaren gör när han eller hon laddar upp innehåll på tjänsten så att det kan tas emot av allmänheten. En bestämmelse med detta innehåll bör därför tas in i lagen.

Regeringen delar den uppfattning som STIM ger uttryck för att bedömningen av om användaren agerar i kommersiellt syfte inte enbart ska ske utifrån om användaren kommersialiserar innehållet. En kommersiell användare kan alltså anses agera i kommersiellt syfte även om uppladdningen av innehållet inte genererar intäkter. Det gäller till exempel när användaren genom innehållet gör reklam för en produkt eller för sin verksamhet. Det bör i sammanhanget också lyftas fram att användare som faller utanför den nu aktuella kategorin – och som därmed inte omfattas av de bestämmelser som föreslås – på samma sätt som i dag själva ansvarar för att inhämta tillstånd om de använder sig av någon annans skyddade material. Samtidigt finns det ingenting som hindrar att en tjänsteleverantör, på frivillig grund, ingår ett avtal med rättsinnehavare som omfattar också de förfoganden som vidtas av sådana aktörer.

Prop. 2021/22:278

121

Prop. 2021/22:278 EU-kommissionen anger i vägledningen att överföring till allmänheten bör förstås som att det däri ingår också den exemplarframställning som krävs för att möjliggöra överföringen. Tolkningen är, med utgångpunkt från att exemplarframställningsrätten inte alls berörs i direktivet, inte självklar. Samtidigt förhåller det sig på det sättet att regleringen av exempelvis tillståndens omfattning skulle bli mycket svårtillämpbar om bestämmelserna uppfattades på något annat sätt, kanske framför allt i förhållande till användarna. I linje med vad EU-kommissionen konstaterar i vägledningen bör det emellertid inte föreskrivas någon skyldighet för tjänsteleverantörerna att erhålla tillstånd för sådan exemplarframställning. Hur långt möjligheterna att framställa exemplar sträcker sig, för såväl tjänsteleverantörer som användare, får ytterst bedömas av EU-domstolen.

Någon remissinstans lyfter frågan om hur användarna ska veta vilka licenser som ingåtts och därmed vilket material de kan göra tillgängligt på tjänsten. Regeringen konstaterar i det avseendet att det som utgångspunkt ligger i tjänsteleverantörernas intresse att, för det fall avtal ingåtts, informera sina användare om vilka förutsättningarna är för att nyttja det aktuella materialet. Någon särskild reglering i detta avseende förutser direktivet inte och det framstår enligt regeringens uppfattning inte heller som nödvändigt.

14.5En ny ansvarsbegränsning för tjänsteleverantörer

Regeringens förslag: En tjänsteleverantör ska inte ansvara för en olovlig överföring om leverantören, i de fall denne har fått en välgrundad underrättelse från rättsinnehavaren, skyndsamt hindrar tillgång till innehållet. För att undgå ansvar ska leverantören därutöver ha gjort det som skäligen kan krävas för att få tillstånd för de överföringar till allmänheten som görs på tjänsten och för att säkerställa att innehåll som medför intrång i upphovsrätten till verk som rättsinne- havarna har försett leverantören med relevant och nödvändig information om, inte görs tillgängligt på tjänsten.

Vid bedömningen av om leverantören har gjort vad som skäligen kan krävas ska det särskilt beaktas vilken typ av tjänst leverantören tillhandahåller, vilken publik och omfattning tjänsten har, vilken typ av verk som användarna av tjänsten laddar upp samt vilka lämpliga och effektiva medel för att vidta åtgärder som finns tillgängliga på marknaden och leverantörens kostnad för dem.

De åtgärder tjänsteleverantören ska vidta för ansvarsfrihet ska inte hindra leverantören från att vidta nödvändiga åtgärder för att uppfylla sina skyldigheter att inte hindra tillgång till lagligt innehåll.

Nystartade tjänster ska under vissa förutsättningar undantas från skyldigheten att göra det som skäligen kan krävas för att säkerställa att innehåll som medför intrång i upphovsrätten inte görs tillgängligt på tjänsten.

122

Promemorians förslag stämmer överens med regeringens. Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. Nästan alla

remissinstanser som företräder rättighetshavare, däribland STIM, KLYS, Copyswede, Rättighetsalliansen och Ifpi Sverige menar att promemorians terminologi innebär ett lägre krav på agerande från tjänsteleverantörernas sida än direktivet, när det gäller kravet att både agera för att erhålla licenser och hindra tillgång till visst anmält innehåll. Även Patent- och marknadsöverdomstolen menar att det inte finns skäl att avvika från direktivets ordalydelse i denna del. Google, Meta och Twitter framför motsatt uppfattning när det gäller kravet att agera för att erhålla licenser och menar att avtalsfrihet bör gälla i högre utsträckning för tjänsteleverantörer. Bland andra Wikimedia föredrar den terminologi som används i promemorian för att beskriva de krav som ställs på tjänsteleverantörerna.

De flesta remissinstanser på rättighetshavarsidan, däribland Ifpi Sverige, HBO, Rättighetsalliansen, KLYS och Copyswede menar att promemorians förslag och tolkning av direktivet vad gäller avvägningen mellan skyldigheten för tjänsteleverantörer att å ena sidan hindra tillgången till olovligt innehåll och å andra sidan inte hindra tillgång till lovligt innehåll är felaktig på ett övergripande plan. Några av dessa remissinstanser menar att den klagomålsmekanism, med möjlighet att återställa innehåll som felaktigt hindrats, som föreskrivs är tillräcklig i detta avseende.

Skälen för regeringens förslag

Direktivet

I direktivet regleras vad som ska gälla i stället för den ansvarsbegränsning som finns i e-handelsdirektivet (artikel 17.4). Tjänsteleverantörerna ska inte ansvara för en otillåten överföring om de agerar på visst sätt. För att undgå ansvar måste tjänsteleverantörerna visa att de har gjort vad de har kunnat för att erhålla ett tillstånd (artikel 17.4 a). De måste också visa att de, i enlighet med höga branschstandarder för god yrkessed, har gjort vad de har kunnat för att säkerställa att specifika verk för vilka rättsinnehavarna har försett tjänsteleverantörerna med relevant och nödvändig information inte är tillgängliga (artikel 17.4 b). Slutligen måste de också visa att de, efter att ha mottagit en tillräckligt välgrundad underrättelse från rättsinnehavarna, har agerat snabbt för att omöjliggöra åtkomst till de underrättade verken eller avlägsna dem från sina webbplatser, och har gjort vad de har kunnat för att motverka framtida uppladdningar enligt artikel 17.4 b (artikel 17.4 c). För nya aktörer görs vissa undantag (artikel 17.6).

Det sätt på vilket tjänsteleverantörerna förväntas agera för att undgå ansvar beskrivs i direktivet som skyldigheter (artikel 17.5). Även om det som utgångspunkt är fråga om en möjlighet för tjänsteleverantören att undgå det upphovsrättsliga ansvar som annars gäller är det, som också EU- domstolen tycks vara inne på, i praktiken fråga om skyldigheter eftersom det inte utan mycket långtgående konsekvenser är möjligt att avstå från att agera på det sätt som direktivet föreskriver (jfr EU-domstolens dom punkterna 54–58).

Direktivet innehåller en uppräkning av ett antal faktorer som ska beaktas vid bedömningen av om en tjänsteleverantör uppfyllt det som föreskrivs i

Prop. 2021/22:278

123

Prop. 2021/22:278 artikel 17.4. Bedömningen ska göras i ljuset av proportionalitetsprincipen och bland annat ska beaktas typen av tjänst, publiken och tjänstens omfattning samt vilken typ av verk som har laddats upp av tjänstens användare, liksom tillgången till lämpliga och effektiva medel och tjänsteleverantörens kostnad för dem (artikel 17.5).

Direktivet innehåller också andra bestämmelser som är viktiga för innebörden och förståelsen av den ansvarsbegränsning som föreskrivs i artikel 17.4. Bland annat anges det uttryckligen att samarbetet mellan tjänsteleverantörer och rättsinnehavare inte får leda till att det inte går att få tillgång till verk som laddats upp av användare och som inte gör intrång i upphovsrätt, inbegripet när sådana verk omfattas av ett undantag eller en inskränkning (artikel 17.7 första stycket). Vidare anges att tillämpningen av artikeln inte ska leda till någon allmän övervakningsskyldighet (artikel 17.8 första stycket).

Tjänsteleverantörerna ska göra det som skäligen kan krävas för att få tillstånd och hindra tillgång till visst material

Utgångspunkten för det regelverk som nu införs är att tjänsteleveran- törerna är upphovsrättsligt ansvariga för det innehåll som deras användare laddar upp utan tillstånd och att det därför åligger dem att – i de fall rättsinnehavarna är villiga till det – inhämta tillstånd för att överföra innehållet till allmänheten. Ansvaret är emellertid inte absolut och det kommer även fortsättningsvis vara så att olovligt material kan komma att laddas upp och göras tillgängligt via en tjänst som omfattas av artikel 17. Bestämmelserna om en ansvarsbegränsning syftar till att tjänsteleverantörerna inte ska behöva ta ansvaret för det intrång i upphovsrätten som detta innebär, men ställer samtidigt krav på agerande från leverantörens sida.

För att komma i åtnjutande av ansvarsfrihet måste tjänsteleverantören agera i tre avseenden. Tjänsteleverantören ska beträffande verksamheten i stort göra vad den kan för att få till avtal med rättsinnehavare och för att säkerställa att specifika verk, som rättsinnehavarna har försett tjänsten med relevant och nödvändig information om, inte görs tillgängliga på tjänsten. I konkreta fall av intrång som äger rum på tjänsten, ska tjänsteleverantören dessutom agera snabbt för att få intrånget att upphöra, om de mottagit en tillräckligt välgrundad underrättelse från den aktuella rättsinnehavaren.

När det gäller de två första momenten ska tjänsteleverantören alltså göra vad de kan (eng. made best efforts). Den svenska språkversionen kan ge intryck av att tjänsteleverantören närmast med alla till buds stående medel ska uppfylla de två momenten. Den engelska språkversionen ger ett likartat intryck. Uttrycket best efforts är vanligt förekommande i kontraktsrättsliga sammanhang, inte minst i de anglosaxiska länderna och innebär där ett mycket högt ställt krav på agerande. Som anges i promemorian innebär det emellertid inte att uttrycket ska anses ha samma innebörd här. Begreppet definieras inte i direktivet och det finns inte någon hänvisning till nationell rätt. Det är alltså fråga om ett självständigt uttryck

iEU-lagstiftningen. Som EU-kommissionen lyfter fram bör det bland annat tolkas mot bakgrund av syftet och målen med artikel 17 och hela texten i artikeln (vägledningen s. 9).

124

Som Patent- och marknadsöverdomstolen är inne på är direktivet i och för sig tydligt i det avseendet att det ska göras en helhetsbedömning av vidtagna åtgärder där samtliga omständigheter ska vägas in och en proportionalitetsbedömning göras. Sammantaget syftar bestämmelserna – som anges i skäl 66 – till att tjänsteleverantören ska vidta sådana åtgärder som en samvetsgill operatör skulle ha vidtagit, ett uttryck som tangerar EU-domstolens praxis på området.

Utifrån enbart artikeltexten är det emellertid inte alldeles enkelt att dra några säkra slutsatser om hur proportionalitetsbedömningen ska förhålla sig till kravet på best efforts. Den problematiken understryks också av att flera remissinstanser i förevarande lagstiftningsärende för fram att kravet på best efforts innebär att alla tjänster som berörs måste använda den senaste tekniken för igenkänning eller följa etablerad branschstandard. Regeringen har förståelse för denna uppfattning eftersom det i det avseendet anges att leverantören ska vidta best efforts i enlighet med höga branschstandarder för god yrkessed.

Det står emellertid klart att direktivet inte kan tolkas på det sättet. En sådan ordning beaktar inte proportionalitetsprincipen, bland annat eftersom den inte utgår från en individuell bedömning där den enskilde tjänsteleverantörens förutsättningar för att vidta åtgärder vägs in. Som EU-domstolen, med hänvisning till tidigare praxis, understryker kan det visa sig nödvändigt att låta tjänsteleverantörerna själva få bestämma vilka konkreta åtgärder de ska vidta för att uppnå det eftersträvade resultatet, vilket innebär att de kan välja att vidta de åtgärder som är bäst anpassade till deras resurser och kapacitet och som är förenliga med andra skyldigheter och utmaningar som de har att beakta i sin verksamhet. Ett sådant synsätt är enligt domstolen nödvändigt för att respektera tjänste- leverantörernas garanterade näringsfrihet (artikel 16 i stadgan) och den skäliga avvägningen mellan denna frihet, användarnas informations- och yttrandefrihet samt rättighetshavarnas immateriella rättigheter (EU- domstolens dom punkt 75).

Att direktivet å ena sidan ställer krav på best efforts och å andra sidan reglerar att åtgärderna ska vara proportionerliga och att hänsyn ska tas till ett flertal olika faktorer är alltså inte en alldeles lättillgänglig konstruktion och riskerar att leda till missuppfattningar avseende hur långt ansvaret sträcker sig. Regeringen delar därför promemorians uppfattning att ett krav på att tjänsteleverantörerna ska vidta de åtgärder som skäligen kan krävas i nu aktuellt avseende ger en bättre vägledning såvitt avser den hel- hetsbedömning som ska göras.

Det innebär inte, som många remissinstanser menar, ett lägre ställt krav i svensk rätt än vad direktivet ger uttryck för. Kravet på att vidta de åtgärder som skäligen kan krävas omfattar såväl kravet på att göra det man kan och den proportionalitetsbedömning som ska göras och avser alltså att fullt ut motsvara det samlade regelverk som dessa båda utgångspunkter ger uttryck för. På så sätt underlättas också förståelsen av att tjänsteleve- rantörens ansvar inte sträcker sig längre än att vidta alla rimliga åtgärder och att leverantören inte är skyldig att göra orimliga uppoffringar (jfr i det avseendet EU-domstolens avgörande i mål C-314/12 [UPC Telekabel Wien] punkt 53). Det hindrar inte heller att EU-domstolens framtida praxis på området blir styrande för vad som ska anses utgöra en sådan åtgärd som

Prop. 2021/22:278

125

Prop. 2021/22:278 skäligen kan krävas. Som föreslås i promemorian bör alltså bestämmelserna genomföras på det sättet.

126

Åtgärder för att få tillstånd

Bestämmelserna i artikel 17 syftar i första hand till att främja utvecklingen av licensmarknaden mellan rättsinnehavare och tjänsteleverantörer. Skyldigheten att försöka erhålla tillstånd ska alltså ses mot den bakgrunden. I enlighet med det som sägs ovan ska tjänsteleverantören göra det som skäligen kan krävas för att erhålla tillstånd. Som anges i EU- kommissionens vägledning måste bedömningen av vilka krav som kan ställas på tjänsteleverantörerna i detta avseende göras med utgångspunkt inte minst från omfattningen av förekomsten av en viss verkstyp och möjligheterna att ingå avtal som omfattar relativt många rättigheter som är relevanta för tjänsten i fråga. En bedömning måste alltså göras från fall till fall där tjänsteleverantörens resurser att eftersöka rättsinnehavare också ska vägas in (vägledningen s. 9).

Flera remissinstanser – inte minst företrädare för filmbranschen – lyfter fram att de utgångspunkter som anges i promemorian för hur skyldigheten att försöka ingå avtal konkret ska förstås innebär alltför lågt ställda krav på tjänsteleverantörerna. Rättighetsalliansen pekar särskilt på att det som anförs där riskerar att uppfattas som att tjänsteleverantörerna bara behöver försöka ingå avtal med kollektiva förvaltningsorganisationer, vilket skulle missgynna små rättighetshavare. För filmbranschen, där kollektiv licen- siering inte förekommer på samma sätt som i andra branscher, skulle det innebära att tjänsteleverantörernas ansvar att söka tillstånd skulle vara så begränsat att det inte utgör en skälig avvägning mellan tjänsteleveran- törernas och rättighetshavarnas intressen. Meta, å andra sidan, menar att skyldigheten att ingå avtal går alltför långt och inte i något avseende bör ställa krav på tjänsteleverantörer att aktivt söka upp rättsinnehavare för att ingå avtal.

Regeringen vill i detta avseende framhålla följande. De tjänster som omfattas av ansvaret att ingå avtal har det gemensamt att det ofta kan laddas upp i princip vad som helst på tjänsten. Det är inte möjligt att på förhand veta vad som kommer att laddas upp och därmed vilka enskilda verk som behöver licensieras. Det är inte heller möjligt att ha full kontroll över det som har laddats upp på tjänsten. Skyldigheten att försöka få tillstånd måste ses mot den bakgrunden. Avtalen kan komma till stånd på olika sätt. Det kan ske genom att aktivt söka upp berörda rättighetshavare och försöka ingå avtal. Det kan också ske genom att erbjuda möjligheter för rättsinnehavare att själva ta kontakt för att möjliggöra att avtal ingås, till exempel genom att tillhandahålla särskilda verktyg på tjänsten.

När det gäller i vilken utsträckning tjänsteleverantören aktivt måste söka upp rättsinnehavare framstår det som klart att så måste ske i förhållande till rättsinnehavare som lätt kan identifieras och lokaliseras, särskilt då dessa rättsinnehavare företräder en bredare katalog av rättigheter. Det framstår som rimligt att en tjänsteleverantör alltid ska försöka inhämta tillstånd från sådana kollektiva förvaltningsorganisationer som har i uppdrag att licensiera innehåll som finns allmänt tillgängligt på tjänsten. Detsamma måste gälla i förhållande till andra kända rättsinnehavare som representerar en bred repertoar av innehåll som är relevant för tjänsten.

Vad som utgör en bred repertoar får bedömas med utgångspunkt från vilken typ av verk som licensen avser. En bred repertoar på musikområdet omfattar till exempel typiskt sett betydligt fler verk än på filmområdet.

Det går emellertid inte att komma ifrån att det skulle innebära en oproportionerlig börda för tjänsteleverantörerna att aktivt söka upp rättsinnehavare som representerar en begränsad repertoar och som är svårare att identifiera. I dessa fall kan det i stället vara tillräckligt att tjänsteleverantören erbjuder goda möjligheter för rättsinnehavarna att själva ta kontakt för att ingå avtal.

På motsvarande sätt bör gälla att om en viss typ av innehåll är vanligt förekommande på tjänsten, så ställs det högre krav på aktivitet för inhämtande av tillstånd än om det rör sig om innehåll som inte lika frek- vent görs tillgängligt på tjänsten. Även innehåll som förekommer mer sällan kan emellertid behöva behandlas på samma sätt, om sådant innehåll licensieras av kollektiva förvaltningsorganisationer som erbjuder licenser som är särskilt anpassade, och prissatta, efter det förhållandet att användningen inte är av någon större omfattning. Att en viss typ av innehåll är mindre vanligt förekommande än andra typer innebär alltså inte, som Google menar, att regelverket inte alls är tillämpligt i förhållande till det innehållet.

Med den bedömning som nu görs är det – som påpekas av bland andra Rättighetshetsalliansen – riktigt att till exempel kollektiva förvaltnings- organisationer och andra aktörer som representerar en bred repertoar i viss utsträckning får en mer fördelaktig ställning än mindre aktörer. I vart fall på det sättet att de kan förvänta sig att det är tjänsteleverantörerna som tar initiativ till att avtal kommer till stånd. En annan ordning skulle emellertid innebära orimliga konsekvenser för tjänsteleverantörerna. Att försöka komma i kontakt med och ingå avtal med alla de många tusentals aktörer som representerar små rättighetsportföljer eller enstaka verk skulle innebära mycket höga transaktionskostnader i förhållande till varje säkrad rättighet. I den intresseavvägning som måste göras är det därför i dessa fall rimligt att tjänsteleverantörernas ansvar inte går längre än att de måste erbjuda de rättsinnehavare som tar kontakt för att ingå avtal en möjlighet till detta. Det bör understrykas att även ett sådant tillvägagångssätt utgör ett sätt att erhålla tillstånd i direktivets mening.

Det nu anförda gäller alltså vilka åtgärder tjänsteleverantörerna måste vidta för att komma i kontakt med och på andra sätt skapa förutsättningar för att tillstånd inhämtas. Några särskilda krav på hur tillstånden utformas uppställs inte och ett licensavtal är en av flera möjliga lösningar.

När det därefter gäller skyldigheten att ingå avtal understryker bland andra Google att direktivet inte innebär en skyldighet för tjänsteleveran- törerna att ingå avtal, utan att dessa åtnjuter full avtalsfrihet. Regeringen delar inte den bedömningen. Artikel 17 tar sin utgångspunkt i att tjänsteleverantörerna överför de verk som användarna laddar upp till allmänheten. För att en sådan överföring ska vara lovlig krävs tillstånd från rättsinnehavaren. Kravet på att ingå avtal är alltså en direkt följd av det ansvar för överföringen som nu åläggs tjänsteleverantören och försätter dem som utgångpunkt i samma situation som andra aktörer som tillgängliggör upphovsrättsligt skyddat material. Artikel 17 möjliggör för tjänsteleverantörerna att under vissa förutsättningar ändå gå fria från det ansvaret då olovliga uppladdningar äger rum på deras tjänster. En av dessa

Prop. 2021/22:278

127

Prop. 2021/22:278 förutsättningar är att man försökt ingå de avtal man behöver för att inte begå intrång. Om tjänsteleverantören till exempel skulle kunna avstå från att ingå ett avtal som erbjuds av en kollektiv förvaltningsorganisation på rimliga villkor, skulle effekten bli att rättsinnehavarna därefter var hänvisade till att enbart försöka få till stånd ett borttagande och blockering av det ifrågavarande innehållet. Därmed skulle skyldigheten att ingå avtal sakna reell innebörd som en förutsättning för ansvarsfrihet och rättsläget skulle i princip vara detsamma som det som hittills gällt.

128

EU-kommissionens riktlinjer kan samtidigt ge intryck av att tjänste- leverantörerna alltid och i alla situationer har en absolut skyldighet att ingå de avtal som erbjuds, till exempel även i alla fall då visst material endast undantagsvis förekommer på tjänsten. Även om ansvaret att ingå nödvändiga avtal är långtgående, är en sådan hållning inte rimlig. Vissa tjänster kan till exempel vara dedikerade till visst innehåll och arbeta aktivt för att hålla annan typ av innehåll borta från tjänsten. Att tjänsteleveran- tören i sådana fall skulle behöva ingå licenser för innehåll som endast undantagsvis och i strid med tjänstens uttryckliga inriktning görs tillgängligt på tjänsten framstår som mycket långtgående och svårt att förena med såväl proportionalitetsprincipen som tjänsteleverantörernas näringsfrihet. Det talar för att direktivet inte ställer krav på att tjänsteleverantören ingår avtal i dessa situationer. Däremot föreligger naturligtvis en skyldighet att hindra tillgången till sådant material som tjänsteleverantören uppmärksammas på (se vidare nedan).

Sammantaget bör direktivet alltså inte tolkas på något annat sätt än att tjänsteleverantörens ansvar att ingå avtal är långtgående, men inte absolut. Som anges i promemorian torde den innebära att en tjänsteleverantör som vill komma i åtnjutande av ansvarsfrihet är skyldig att ingå de avtal som rimligen kan förväntas av dem med hänsyn till det innehåll som till- gängliggörs. En sådan skyldighet innebär enligt regeringens uppfattning inte en oproportionerlig inskränkning av avtalsfriheten. För att skydda avtalsfriheten bör det vara möjligt för en tjänsteleverantör att vidta andra åtgärder för att se till att förekomsten av till exempel en viss verkstyp, som tjänsten inte vill tillhandahålla och betala för, minskar i sådan utsträckning att det inte skäligen kan krävas att tillstånd ska inhämtas.

En förutsättning för att en tjänsteleverantör ska vara tvungen att ingå ett avtal är naturligtvis alltid att de villkor för användningen som rätts- innehavaren ställer upp är rimliga såväl vad gäller ersättning som andra villkor. Ett längre gående ansvar än så är inte förenligt med propor- tionalitetsprincipen. När det gäller kollektiva förvaltningsorganisationer finns dessutom bestämmelser i lagen (2016:977) om kollektiv förvaltning av upphovsrätt som innebär att den ersättning som begärs ska vara rimlig (9 kap. 2 §).

Åtgärder för att hindra tillgång till olovligt innehåll

Utöver att göra det som skäligen kan krävas för att erhålla tillstånd måste en tjänsteleverantör, för att undvika ansvar för innehåll som tillgängliggörs utan tillstånd, också vidta åtgärder för att hindra tillgång till sådant innehåll. De måste visa att de, i enlighet med höga branschstandarder för god yrkessed, har gjort vad de har kunnat för att säkerställa att specifika verk för vilka rättsinnehavarna har försett tjänsteleverantörerna med

relevant och nödvändig information om inte är tillgängliga (artikel 17.4 b). Prop. 2021/22:278 De måste också visa att de, efter att ha mottagit en tillräckligt välgrundad

underrättelse från rättsinnehavarna, har agerat snabbt för att omöjliggöra åtkomst till de underrättade verken eller avlägsna dem från sina webb- platser, och har gjort vad de har kunnat för att motverka framtida uppladd- ningar enligt artikel 17.4 b (artikel 17.4 c).

De åtgärder som ska vidtas enligt artikel 17.4 b och andra ledet i artikel

17.4c är alltså desamma. Det handlar i dessa fall om att på basis av viss relevant och nödvändig information, som rättsinnehavarna ska förse tjänsteleverantören med, förhindra att innehåll som särskilt anmälts av rättsinnehavarna görs tillgängligt på tjänsten. Tjänsteleverantörerna åläggs alltså en skyldighet att göra en förhandskontroll av det innehåll som använ- darna vill ladda upp på deras plattformar (EU-domstolens dom punkt 53). Den information som ska lämnas är alltså sådan som krävs för att tjänste- leverantören ska kunna identifiera innehållet och matcha det mot använ- darnas uppladdningar. Det första ledet i artikel 17.4 c rör i stället den situa- tionen att innehållet redan finns tillgängligt på tjänsten. I dessa fall ska tjänsteleverantören agera för att hindra åtkomst till sådant innehåll, om rättsinnehavaren har lämnat en tillräckligt välgrundad underrättelse om detta. Att det förhåller sig på det sättet bör komma till tydligt uttryck i den svenska lagtexten.

Särskilt om åtgärder för att förhindra framtida intrång

I den diskussion som omgärdat förhandlingarna om och genomförandet av direktivet är det framför allt de åtgärder som syftar till att förhindra att visst innehåll görs tillgängligt på tjänsten som varit föremål för kritik. Kritiken har i huvudsak bestått i att det ställer krav på tjänsteleverantören att använda sig av dyra automatiserade tekniska lösningar (filter) som – i kombination med tjänsteleverantörens incitament att minimera risken för upphovsrättsligt ansvar – riskerar att leda till överblockering, det vill säga att även tillgång till innehåll som inte medför intrång i upphovsrätt hindras. Detta särskilt i situationer då innehållet delvis består av upphovsrätts- skyddat material, men användningen ändå är tillåten med stöd av en inskränkning i upphovsrätten. Sådan överblockering, menar man, skulle strida mot användarnas yttrande- och informationsfrihet.

EU-domstolen har nu klargjort att bestämmelserna i artikel 17 är förenliga med stadgan. De måste dock tolkas på ett sätt som gör det möjligt att säkerställa en skälig avvägning mellan de olika grundläggande rättigheter som skyddas där. Det ankommer, enligt EU-domstolen, på medlemsstaterna att utgå från en sådan tolkning vid genomförandet i nationell rätt (EU-domstolens dom punkt 99). De överväganden som görs nedan och de förslag som lämnas tar sin utgångspunkt i detta.

Som konstateras ovan innebär kravet på att göra vad man kan för att säkerställa att specifika verk (för vilka rättsinnehavarna har försett tjänsteleverantörerna med relevant och nödvändig information om) inte är tillgängliga i praktiken att tjänsteleverantören ska vidta de åtgärder som skäligen kan krävas av denne för att uppnå målet. I detta ligger att det ska göras en bedömning utifrån samtliga förutsättningar i det enskilda fallet, inklusive en proportionalitetsbedömning. Ju mer resursstark en tjänste-

leverantör är, desto högre krav ställs på dennes agerande.

129

Prop. 2021/22:278	Direktivet kräver inte uttryckligen att tjänsteleverantörerna använder sig
	av någon viss teknik, eller ens att de använder tekniska lösningar, för att
	uppfylla kravet i denna del. Flera av de tjänster som omfattas av det nya
	regelverket använder sig dock redan i dag av tekniska lösningar, såsom
	innehållsidentifiering, för att hantera skyddat material. Det innehåll som
	förekommer på tjänsterna är också av en sådan omfattning att det i
	praktiken är svårt att se att det är möjligt att uppfylla direktivets krav på
	något annat sätt. EU-domstolen bekräftar också att bestämmelserna i
	denna del – beroende bland annat på antalet filer som laddas upp och typen
	av skyddat innehåll – ställer krav på tjänsteleverantörerna att använda sig
	av automatiserade verktyg för igenkänning och filtrering av innehåll (EU-
	domstolens dom punkt 54).
	Det finns alltså anledning att utgå ifrån att tjänsteleverantörerna helt
	eller delvis kommer att förlita sig på tekniska lösningar för att identifiera
	och hindra tillgång till sådant innehåll som medför intrång i upphovsrätt.
	Det bör dock understrykas att den proportionalitetsbedömning som ska
	göras ytterst innebär att det alltid måste göras en bedömning från fall till
	fall där en viktig aspekt är tjänstens förutsättningar att vidta åtgärder – inte
	minst kostnaden för dessa – och den relativa effekt dessa har. En tjänst på
	vilken det endast undantagsvis eller i mycket liten utsträckning
	förekommer olovligt material av viss typ kan inte förväntas investera i
	dyra tekniska lösningar för att identifiera just den typen av innehåll.
	Kostnaden skulle helt enkelt kunna bli för hög i förhållande till nyttan. I
	sådana situationer torde leverantören typiskt sett inte kunna förväntas göra
	mer än att ta bort materialet efter påpekande från rättsinnehavaren.
	Detsamma gäller för tjänsteleverantörer som generellt håller nere
	mängden olovligt material genom olika förebyggande åtgärder som
	tydliga användarvillkor, regler och sanktioner när det gäller överträdelser
	av upphovsrätten. Ett annat sätt att uppnå motsvarande resultat är genom
	ingåendet av mer eller mindre heltäckande licensavtal för olika verkstyper.
	Sådana avtal kan i Sverige uppnås med stöd av bestämmelserna om
	avtalslicens. En tjänsteleverantör som ingått ett sådant avtal torde normalt
	inte därutöver behöva tillhandahålla en särskild ordning för att motverka
	en synnerligen liten andel potentiella intrång avseende den aktuella
	verkstypen (jfr EU-domstolens dom punkterna 54 och 75).
	Det finns i dag en mängd olika tekniska lösningar för att identifiera
	intrångsgörande material på marknaden. Dessa lösningar har det
	gemensamt att de många gånger är relativt trubbiga redskap i den
	bemärkelsen att de, med varierande grad av precision, kan identifiera att
	ett upphovsrättsligt skyddat verk används, men inte har förmåga att avgöra
	om användningen är laglig, till exempel med stöd av en inskränkning i
	upphovsrätten. En sådan bedömning är många gånger svår att göra också
	för en jurist med särskilda kunskaper på området.
	Det nu anförda väcker frågan om hur kravet på att vidta åtgärder för att
	hindra tillgången till olovligt innehåll förhåller sig till det som föreskrivs i
	direktivet om att samarbetet mellan tjänsteleverantörer och rättsinnehavare
	inte får leda till att det inte går att få tillgång till verk som laddas upp av
	användare och som inte gör intrång i upphovsrätt, inbegripet när sådana
	verk omfattas av ett undantag eller en inskränkning (artikel 17.7).
	Att tjänsteleverantörerna i praktiken åläggs att hindra tillgången till
130	olovligt material samtidigt som de förbjuds att hindra tillgången till lovligt

material kan ge intryck av att tjänsteleverantörerna ålagts en omöjlig uppgift. Detta särskilt eftersom de kan förväntas använda sig av tekniska lösningar med hjälp av vilka det inte är möjligt att göra de komplicerade bedömningar som emellanåt kan krävas för att skilja olovlig användning från lovlig. De yttre ramarna för hur direktivet ska förstås i detta avseende har emellertid nu klarlagts av EU-domstolen.

EU-domstolen konstaterar bland annat att det framgår tydligt av direktivet att de skyldigheter som åläggs tjänsteleverantörerna inte får påverka det väsentliga innehållet i yttrande- och informationsfriheten för de användare som delar innehåll som inte gör intrång i upphovsrätt. Direktivet speglar, enligt domstolen, i det avseendet tidigare praxis på området enligt vilken åtgärder av den typ som nu är aktuella ska vara välriktade, utan att de användare som nyttjar tjänsten på ett tillåtet sätt påverkas. Domstolen påminner också om att det redan följer av dom- stolens praxis att ett filtreringssystem som riskerar att inte göra en till- räckligt tydlig åtskillnad mellan lagligt och olagligt innehåll, med följden att införandet av systemet kan leda till blockering av meddelanden med lagligt innehåll, skulle vara oförenligt med yttrande- och informations- friheten. Dessutom innebär bestämmelserna i artikel 17.8, om att direkti- vet inte ska leda till någon allmän övervakningsskyldighet, att tjänsteleve- rantörerna inte är skyldiga att förhindra uppladdning och tillgängliggör- ande för allmänheten av innehåll, om det krävs att leverantören gör en fri- stående bedömning mot bakgrund av information som lämnats av rätts- innehavare samt eventuella undantag från och inskränkningar i upphovs- rätten för att kunna konstatera att innehållet är olagligt. Även detta följer, enligt domstolen, av tidigare praxis (EU-domstolens dom punkterna 80, 81, 86 och 90).

Direktivet avser alltså i dessa delar att ge uttryck för en intresse- avvägning där varje metod och åtgärd för att hindra tillgång till olovligt material måste bedömas i förhållande till risken att den metoden hindrar lovligt material. Det förhåller sig alltså inte, som några remissinstanser är inne på, på det sättet att direktivet förutser en ordning där skyddet för laglig användning är begränsat till användarnas möjligheter att klaga då visst innehåll felaktigt tagits bort eller blockerats (se vidare avsnitt 14.8).

Bestämmelsen om att åtgärderna inte får hindra lovlig användning innebär att direktivet ställer upp ett uttryckligt krav på att de åtgärder som vidtas inte får ge ett visst resultat. Direktivets utgångspunkt är alltså att tjänsteleverantörerna ska verka för att hindra olovligt material med den givna förutsättningen att åtgärderna inte ska hindra lovlig användning. Som konstateras i promemorian ska användarnas intresse av att lovligt material inte hindras därför i den bemärkelsen sättas före kravet på att hindra olovligt material. Skyldigheten att hindra uppladdningar av olovligt material är alltså inte absolut (jfr EU-domstolens dom punkt 78).

Frågan om hur artikel 17.4 förhåller sig till artikel 17.7 har under genom- förandearbetet runt om i Europa och även i Sverige varit föremål för diametralt olika uppfattningar. Flera medlemsländer och andra aktörer har framfört uppfattningen att skyddet för användarnas yttrande- och informa- tionsfrihet i detta avseende fullt ut tillgodoses genom de möjligheter direktivet ger användarna att klaga om visst innehåll blockeras eller plockas bort och att tjänsteleverantörerna alltså inte har någon skyldighet

Prop. 2021/22:278

131

Prop. 2021/22:278 att beakta användarnas intressen redan i samband med åtgärder som vidtas enligt artikel 17.4.

132

EU-domstolen har nu skingrat de tvivel som kan ha rått i frågan och tydligt uttryckt att bland annat artikel 17.7 sätter upp gränser för hur långt tjänsteleverantörernas ansvar att förhindra olovliga uppladdningar sträcker sig. Domstolen har samtidigt uttryckt att det är upp till medlemsstaterna att vid det nationella genomförandet utgå från en tolkning av direktivet som gör det möjligt att säkerställa en skälig avvägning mellan de olika grundläggande rättigheter som skyddas i stadgan. Det finns därför anledning att undanröja den otydlighet som finns i direktivet i detta avseende och i den svenska lagtexten tydligt ge uttryck för att bestämmelserna i artikel 17.7 utgör en viktig del i underlaget för bedömningen av vilka åtgärder tjänsteleverantörens måste vidta för att hindra tillgång till olovligt innehåll.

När det gäller den närmare avvägning mellan inblandade intressen som måste göras, är EU-domstolen kortfattad i sina resonemang. Såväl general- advokaten som EU-kommissionen är desto utförligare. De menar båda att användandet av automatiska metoder för blockering av innehåll bör begränsas till uppladdningar som utgör uppenbart (eng. manifest) intrångs- görande innehåll (vägledningen s. 21). Även om alltså EU-kommissionen och generaladvokaten är överens om denna utgångspunkt, tycks de i vart fall i viss utsträckning ha olika uppfattning i frågan om vad som utgör uppenbart intrångsgörande innehåll. Generaladvokaten menar att uttrycket ska omfatta exakta kopior av anmält material eller sådant material där endast obetydliga ändringar har gjorts, vilket är i linje med EU-domstolens tidigare praxis. EU-kommissionen å sin sida menar att det också kan omfatta situationer där betydande delar av ett verk används och att det – beroende på typ av innehåll – kan behöva beaktas ytterligare faktorer.

Alldeles oavsett var den exakta gränsen går för vilket innehåll som förutses kunna bli föremål för automatisk blockering är det tydligt att såväl EU-kommissionen som generaladvokaten försöker begränsa tillämp- ningen av automatisk blockering till sådant innehåll som med en hög grad av sannolikhet kan antas innebära intrång i någons upphovsrätt. En sådan begränsning är nödvändig för att uppfylla det krav direktivet ställer upp på att inte tillgången till lagligt innehåll ska hindras.

Kravet på att tillgången till lovligt material inte får hindras innebär emellertid inte bara en begränsning i fråga om de åtgärder som kan krävas att tjänsteleverantören vidtar för att för att uppfylla sina åligganden mot rättsinnehavarna att hindra tillgången till olovligt material. Det innebär också en skyldighet gentemot användarna som kollektiv på så sätt att det begränsar vilka åtgärder som leverantören får vidta för att hindra sådan olovlig tillgång (jfr EU-domstolens dom punkt 85). Den frågan, och hur reglerna i detta avseende bör tolkas och utformas, behandlas närmare i avsnitt 14.6.

Särskilt om åtgärder för att hindra pågående intrång

Utöver kravet på att tjänsteleverantören ska agera för att hindra innehåll som anmälts från att laddas upp på tjänsten, är de också skyldiga att hindra fortsatt tillgång till olovligt innehåll som redan finns på tjänsten. Det kan handla om innehåll som återger verk som inte tidigare anmälts till tjänsten

eller om material som trots en tidigare anmälan ändå har laddats upp på Prop. 2021/22:278 tjänsten. Som EU-domstolen konstaterar motsvarar denna skyldighet det

som redan åligger tjänsteleverantörerna enligt gällande rätt (EU- domstolens dom punkt 50).

En förutsättning för att tjänsteleverantören ska kunna agera för att hindra pågående intrång är att rättsinnehavaren förser leverantören med en till- räckligt välgrundad underrättelse. Det rör sig alltså här om en annan typ av information än den som ska lämnas för att tjänsteleverantören ska kunna hindra framtida intrång och som i stor utsträckning styrs av om tjänsteleverantören valt att tillämpa en viss teknik i det avseendet. Som EU-kommissionen lyfter fram bör en sådan underrättelse som nu är aktuell i stället innehålla de uppgifter som krävs för att leverantören ska kunna fatta ett välgrundat och omsorgsfullt beslut om det innehåll som anmälan rör, särskilt om innehållet ska anses medföra intrång eller inte.

Kravet på att de åtgärder som vidtas inte ska hindra laglig användning gäller också i förhållande till de åtgärder som vidtas efter en underrättelse. Som anges i promemorian och som bekräftas av EU-domstolen innebär detta att tjänsteleverantörens skyldighet att avlägsna material som redan finns på tjänsten bara gäller de situationer där det med ledning av den underrättelse som lämnats står klart att det rör sig om ett intrång. Tjänsteleverantören ska alltså inte ansvara för juridiska bedömningar av till exempel om en inskränkning är tillämplig eller inte i det enskilda fallet (jfr EU-domstolens dom punkt 91). Gränserna för tjänsteleverantörernas ansvar i detta avseende bör tydliggöras på samma sätt som när det gäller ansvaret att hindra framtida uppladdningar.

Undantag för nya tjänsteleverantörer

Artikel 17.6 innehåller en särskild reglering för nystartade tjänster. För att omfattas av denna reglering krävs att tjänsten varit tillgänglig för allmänheten i unionen i mindre än tre år och har en årsomsättning som understiger 10 miljoner euro. Därutöver krävs även att tjänsten ska ha ett månatligt genomsnitt som inte överstiger 5 miljoner unika besökare, beräknat på föregående kalenderår.

Regleringen innebär att dessa tjänster undantas från skyldigheten att förhindra framtida uppladdningar. En bestämmelse med detta innehåll bör införas i den svenska lagtexten.

14.6	Användarnas rättigheter

Regeringens förslag: Tjänsteleverantörerna ska säkerställa att de
åtgärder som de vidtar för att hindra tillgång till olovligt innehåll inte
hindrar lagliga överföringar till allmänheten i någon påtaglig
omfattning. Metoder för automatisk blockering ska endast få användas
för att hindra tillgång till innehåll som med en hög grad av sannolikhet
kan antas medföra intrång i upphovsrätt. När tillgång till innehåll
hindras, ska användaren skyndsamt underrättas om det.
Användare ska ha rätt att, trots upphovsrätten, tillgängliggöra verk
för citat, kritik och recensioner och i karikatyr-, parodi- eller
pastischsyfte på tjänsterna. Användarna ska vidare ha rätt att, utan		133

Prop. 2021/22:278 hinder av åtgärder som vidtas för att skydda upphovsrätten, tillgängliggöra innehåll som inte medför intrång i upphovsrätt på tjänsterna. Tjänsteleverantören ska i sina användarvillkor informera användarna om dessa rättigheter.

Promemorians förslag stämmer i huvudsak överens med regeringens. I promemorians förslag åläggs tjänsteleverantörerna att ha effektiva rutiner för att säkerställa att de åtgärder de vidtar för att hindra tillgång till olovligt innehåll inte hindrar lagliga överföringar till allmänheten i någon påtaglig omfattning.

Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. De flesta remiss- instanser på rättighetshavarsidan menar, i likhet med vad som redogörs under föregående avsnitt, att promemorians förslag och tolkning av direktivet i fråga om avvägningen mellan rättighetshavares och användares intressen är felaktig. Ett antal remissinstanser, däribland Ifpi Sverige, Film- och TV-producenterna, Svenska Filminstitutet, Rättighetsalliansen och STIM, efterfrågar i detta sammanhang även en möjlighet att tillämpa en annan ordning beträffande vissa typer av ekonomiskt värdefulla eller tidskänsliga verk och alster. Meta ifrågasätter skyldigheten för tjänsteleverantörer att ha rutiner för att säkerställa att de åtgärder de vidtar för att hindra tillgång till olovligt innehåll inte hindrar lagliga överföringar till allmänheten och om denna är förenlig med direktivet. Google ifrågasätter att bestämmelserna utgör rättigheter för användarna i förhållande till tjänsteleverantörerna. Bland andra Ifpi Sverige ifrågasätter att automatisk blockering regleras särskilt. Även Patent- och marknadsöverdomstolen menar att begreppet ”påtaglig omfattning” och regleringen om automatisk blockering går utöver direktivets ordalydelse och förordar ett mer direktivnära genomförande. Bland andra Bildupphovsrätt, Bildleverantörernas förening, KLYS och Copyswede förespråkar en ordning där tjänsteleverantörerna ska vara ersättningsskyldiga för användning som sker under åberopande av inskränkningar i upphovsrätten.

Skälen för regeringens förslag

Skyddet för användarkollektivet

Direktivets reglering om hur tjänsteleverantörernas skyldigheter att hindra uppladdningar av lagligt material förhåller sig till användarnas yttrande- och informationsfrihet innebär – som konstateras ovan – en begränsning i fråga om vilket material en tjänsteleverantör måste hindra eller plocka bort för att kunna komma i åtnjutande av ansvarsfrihet. Som framgår av EU- domstolens dom sätter bestämmelserna också gränser för vilket innehåll som får hindras eller plockas bort (EU-domstolens dom punkt 85). I det avseendet innefattar bestämmelserna – särskilt artikel 17.7 – alltså en skyldighet i förhållande till användarna.

Det som anges i direktivet om att samarbetet mellan rättsinnehavare och tjänsteleverantörer inte får leda till att tillgången till lovligt material hindras kan ge intryck av att ansvaret för att säkerställa detta åvilar rättsinnehavarna och tjänsteleverantörerna gemensamt. Bland andra Google ifrågasätter med utgångspunkt från ordalydelsen därför

134

promemorians bedömningar och förslag som ålägger tjänsteleverantören ensamt ansvar att se till att inte lovligt material hindras.

Regeringen konstaterar att de rättsinnehavare som vill att en tjänste- leverantör ska hindra uppladdningar av visst material ska förse tjänste- leverantören med relevant och nödvändig information om innehållet. Som EU-domstolen understryker utgör mottagandet av sådan information ett nödvändigt villkor för att kunna konstatera att tjänsteleverantörerna är ansvariga att hindra framtida uppladdningar. Rättsinnehavarnas bidrag till samarbetet består alltså i att lämna sådan information. Ansvaret att avgöra om informationen är av det slag som krävs och därmed också frågan om visst innehåll ska hindras åvilar emellertid tjänsteleverantören (jfr EU- domstolens dom punkt 89). Tjänsteleverantören är också den enda aktör som därefter har kontroll över vilka åtgärder som kan vidtas. Det gäller även med beaktande av det som Google pekar på om att det är rättsinnehavarna som använder sig av de verktyg som tjänsteleverantören tillhandahåller. Som konstateras i promemorian och som även Patent- och marknadsöverdomstolen lyfter fram är det alltså tjänsteleverantören som måste anses ansvara för att de åtgärder som vidtas inte hindrar tillgången till lovligt material. Att det förhåller sig på det sättet bör tydliggöras i det svenska genomförandet.

Skyldigheten att inte hindra lovligt material tar alltså sikte på det resultat som ska uppnås. Även om det ur skyldigheten, i förening med andra bestämmelser i artikel 17, kan utläsas också individuella rättigheter för användarna (se vidare nedan) kan denna skyldighet på det generella planet emellertid inte vara absolut. För att helt undvika att också lovligt material undantagsvis blockeras, skulle tjänsteleverantören i princip behöva avstå från att vidta åtgärder för att hindra olovligt material. Det skulle inte innebära en rimlig avvägning mellan de inblandade intressena och regelverket bör därför inte heller förstås på det sättet. Det måste alltså även i detta avseende göras en avvägning mellan samtliga inblandade intressen.

På ett övergripande plan ligger det nära till hands att instämma i generaladvokatens uppfattning att åtgärder som vidtas av tjänste- leverantörerna för att uppfylla sina skyldigheter gentemot rättsinnehavarna och som leder till att en försumbar mängd lovligt material hindras, inte automatiskt kan anses strida mot skyldigheten att inte hindra lovligt inne- håll. Regeringen delar därför promemorians bedömning att detta innebär att tjänsteleverantörerna har ett ansvar att se till att sådana felaktiga åtgärder hålls på en så låg nivå som möjligt och att åtgärder som medför att lovligt material hindras i en påtaglig omfattning inte får vidtas.

Flera remissinstanser, däribland Patent- och marknadsöverdomstolen, invänder mot att detta förhållande tydliggörs i den svenska lagtexten. Dessa remissinstanser menar att den närmare intresseavvägningen bör överlåtas till rättstillämpningen. Som konstateras ovan har emellertid förhållandet mellan artikel 17.4 och artikel 17.7 och den respektive innebörden av dessa bestämmelser varit föremål för mycket varierande tolkningar. I de förslag som lämnas under föregående avsnitt tydliggörs förhållandet mellan bestämmelserna och i förevarande avsnitt görs bedömningen att skyldigheten att säkerställa skyddet för lovligt innehåll åvilar tjänsteleverantörerna ensamt. Om tjänsteleverantörerna nu skulle åläggas en skyldighet att vidta åtgärder mot olovligt innehåll och det samtidigt skulle föreskrivas ett absolut förbud mot åtgärder som hindrar

Prop. 2021/22:278

135

Prop. 2021/22:278 tillgång till lovligt innehåll skulle det vara svårt att med ledning av lagtexten förstå hur tjänsteleverantörerna bör agera. Enligt EU-domstolen

	ankommer det också på medlemsstaterna att vid införlivandet med sin
	nationella rätt se till att utgå från en tolkning som gör det möjligt att
	säkerställa en skälig avvägning mellan de olika grundläggande rättigheter
	som skyddas av stadgan (EU-domstolens dom punkt 99). Den svenska
	lagtexten bör därför på ett tydligare sätt än direktivet ge uttryck för den
	avvägning som ska göras. I promemorian föreslås att tjänsteleverantörerna
	ska ha rutiner för att säkerställa att lovligt innehåll inte hindras i någon
	påtaglig omfattning. Regeringen delar den uppfattning som bland andra
	Tech Sverige ger uttryck för att det i sammanhanget framstår som mindre
	lämpligt att tala om rutiner. Det bör därför uttryckas som en skyldighet att
	säkerställa ett sådant resultat.
	Det nu anförda gäller generellt när en tjänsteleverantör vidtar en åtgärd
	för att hindra tillgången till innehåll av upphovsrättsliga skäl. För åtgärder
	som vidtas genom olika tekniker för automatisk blockering innebär det att
	sådana måste användas med stor urskiljning. Direktivet ger inte något
	utrymme för att slentrianmässigt hindra tillgång till innehåll som i
	varierande grad överensstämmer med ett upphovsrättsligt skyddat verk
	som anmälts av en rättsinnehavare. Tvärtom måste sådana åtgärder
	begränsas till material som typiskt sett medför intrång i upphovsrätt. Såväl
	EU-kommissionen som generaladvokaten beskriver det som att det ska
	vara fråga om uppenbart intrångsgörande innehåll.
	Flera remissinstanser, däribland Ifpi Sverige, motsätter sig att det i
	svensk rätt införs särskilda regler om vad som ska gälla för just
	automatiska metoder för blockering. Även om regeringen har förståelse
	för det kan det konstateras att frågan om användning av automatiska
	metoder för blockering och i vilken utsträckning sådana metoder får och
	måste användas har varit den enskilt mest omdiskuterade frågan under
	såväl förhandlingarna om som genomförandet av direktivet. I ljuset av de
	tolkningssvårigheter som finns inbyggda i direktivet och de konsekvenser
	användandet av sådana metoder kan få, är det angeläget att det på ett
	tydligt sätt klargörs hur sådana metoder får användas. Ett sådant
	klargörande måste anses vara i linje med EU-domstolens slutsatser kring
	medlemsstaternas ansvar att tolka direktivet.
	Det kan emellertid konstateras att det uttryckssätt som valts av EU-
	kommissionen och generaladvokaten – i vart fall i svensk lagtext – riskerar
	att leda fel. Huruvida ett intrång är uppenbart eller inte kan knappast
	avgöras av tillgängliga tekniker för automatisk blockering. För det krävs
	en fysisk granskning och bedömning. Material som utgör ett uppenbart
	intrång kan – språkligt – heller inte rimligen omfatta material som vid en
	närmare granskning visar sig inte medföra sådant intrång. Det material
	som såväl generaladvokaten som EU-kommissionen åsyftar är i stället
	sådant material som med en hög grad av sannolikhet kan antas medföra
	intrång i upphovsrätt. Bestämmelsen bör därför utformas på det sättet. Det
	handlar alltså om fall där ett anmält verk används på ett sätt eller i en
	kontext som alltid eller nästan alltid innebär intrång.
	Det nu anförda innebär att tekniker för automatisk blockering som
	utgångspunkt endast får användas för att hindra sådant material som
	fullständigt eller i mycket hög grad överensstämmer med det verk som
136	anmälts av rättsinnehavaren. Huruvida visst material med en hög grad av

sannolikhet kan antas medföra intrång i upphovsrätt torde emellertid inte enbart vara avhängigt likheten med det verk eller den referensfil som anmäls. Det kan också bero på vilken typ av verk och vilken typ av innehåll det är fråga om och på vilket sätt det identifierade innehållet skiljer sig från det anmälda verket. Som Meta är inne på kan det i praktiken handla om att tillämpa till exempel olika tröskelvärden för när innehåll automatiskt ska blockeras.

De tekniker som används på marknaden i dag kan också förväntas utvecklas ytterligare och nya tekniker kan tillkomma. I takt med en sådan utveckling kan alltså innehåll som utgör intrång, men som med dagens teknik inte kan urskiljas på ett tillräckligt säkert sätt, framöver kunna komma att anses utgöra sådant material som kan blockeras automatiskt. Ytterst torde alltid resultatet av de valda åtgärderna vara avgörande.

Wikimedia tar särskilt upp frågan om parodier och understryker vikten av att sådan användning inte blockeras av tjänsteleverantörerna. I det avseendet vill regeringen lyfta fram att parodier utgör lovlig användning enligt direktivet. Redan det förhållandet innebär att tjänsteleverantörerna inom de ramar som anges ovan är skyldiga att se till att de åtgärder de vidtar inte hindrar sådan användning. Kravet på att metoder för automatisk blockering bara får användas i förhållande till innehåll som med en hög grad av sannolikhet utgör intrång innebär också att de inte får användas för att hindra tillgång till material som skiljer sig från originalverket på det sätt som parodier i princip alltid gör.

I detta sammanhang bör särskilt lyftas fram en aspekt som EU- kommissionen tar upp i sin vägledning för hur direktivet ska genomföras. Där anges att rättsinnehavarna kan välja att öronmärka visst innehåll som skulle kunna åsamka dem betydande ekonomisk skada. En efterföljande identifiering av sådant innehåll skulle, som man måste förstå resone- manget, kunna blockeras utan att det med en hög grad av sannolikhet kan antas medföra intrång och därefter bli föremål för en snabb fysisk förhandsgranskning. I princip samtliga remissinstanser som företräder rättsinnehavare, däribland Copyswede, KLYS, Rättighetsalliansen och TV4 Media, menar att direktivet måste kunna ge utrymme för ett sådant system. Dessa remissinstanser understryker att det ekonomiska värdet av rättigheterna måste tillmätas betydelse i den intresseavvägning som ska göras och att längre gående åtgärder för att blockera material måste vara tillåtna i de fall värdet är mycket högt.

Som konstateras i promemorian är det inte i sig ett problem att en tjänsteleverantör tillhandahåller system för öronmärkning. Den beskriv- ning av ett sådant system som EU-kommissionen ger är dock svår att förena med det sätt på vilket artikel 17 har utformats och tycks ta sin utgångspunkt i en intresseavvägning i det enskilda fallet. Enligt regeringens uppfattning följer det dock av såväl direktivet som av EU- domstolens dom att intresseavvägningen ska ske på det generella planet där upphovsrätten och dess betydelse – ekonomiskt och på andra sätt – vägs mot yttrande- och informationsfriheten och tjänsteleverantörernas näringsfrihet. Utifrån den avvägningen kan som framgår ovan vissa proportionerliga inskränkningar i yttrande- och informationsfriheten accepteras. Att enskilda användares intresse av att det innehåll de lagligen önskar ladda upp på tjänsten, därutöver skulle få ge vika till följd av att en rättsinnehavare öronmärkt ett verk som särskilt ekonomiskt betydelsefullt

Prop. 2021/22:278

137

Prop. 2021/22:278 framstår inte som förenligt med den ordningen. Även ett system med öronmärkning torde alltså behöva utformas på ett sätt som gör att ett sådant resultat undviks.

Användarnas individuella rättigheter

Flera remissinstanser, däribland Google, ifrågasätter att användarna i promemorian tillerkänns rättigheter gentemot tjänsteleverantörerna. Redan det förhållandet att tjänsteleverantörerna ålagts en skyldighet att se till att de åtgärder de vidtar för att skydda upphovsrätten inte leder till att tillgången till lovligt material hindras innebär emellertid att användarna tillerkänns en rätt i förhållande till tjänsteleverantörerna, även om rätten är begränsad till ett skydd från just dessa åtgärder. Den tolkningen bekräftas av det som anges i direktivet om att medlemsstaterna ska säkerställa att alla användare i varje medlemsstat kan förlita sig på inskränkningar för citat, kritik och recensioner och för användning i karikatyr-, parodi-, eller pastischsyfte när de laddar upp innehåll som genererats av användare på tjänsterna (artikel 17.7 andra stycket).

Tjänsteleverantörerna ska också i sina användarvillkor informera användarna om att de kan använda verk inom ramarna för de inskränkningar som föreskrivs i unionsrätten (artikel 17.9 fjärde stycket). Dessutom ska tjänsteleverantörerna tillhandahålla en mekanism för klagomål och avhjälpande i de fall då det uppstår en tvist till följd av att tillgången till visst innehåll hindrats och det ska finnas möjligheter till såväl alternativ tvistlösning som tvistlösning i domstol (artikel 17.9, se vidare avsnitt 14.8). Det framstår enligt regeringens uppfattning som klart att dessa bestämmelser är avsedda att kunna genomdrivas av användarna och det är svårt att tolka EU-domstolens uttalanden i dessa delar på något annat sätt (se EU-domstolens dom punkterna 87 och 88). Det förutsätter i praktiken att användarna har möjlighet att åberopa en individuell rättighet att i vissa avseenden göra lagligt innehåll tillgängligt på tjänsten.

Regeringen delar därför den uppfattning generaladvokaten ger uttryck för, att regelverket innebär att användarna har en rätt att, utan hinder av de åtgärder som vidtas för att skydda upphovsrätten, tillgängliggöra lagligt material och att tjänsteleverantörerna inte har någon möjlighet att avtala bort användarnas rättigheter i detta avseende. Även detta bör tydliggöras i det svenska genomförandet och det bör införas en skyldighet att informera om det i användarvillkoren. Det bör dock samtidigt påpekas att en sådan rättighet inte innebär att användare ges en generell rätt att ladda upp vilket innehåll som helst på tjänsten i de fall det till exempel kan anses utgöra en parodi. Det finns inte något hinder mot att tjänsteleverantören av andra skäl hindrar tillgången till innehåll, till exempel då det strider mot användarvillkoren i övrigt eller annan lagstiftning. Det handlar alltså inte om att det, som Svenskt Näringsliv är inne på, införs en skyldighet att tillgängliggöra material.

Användarens möjligheter att göra sina rättigheter gällande i nu aktuellt avseende torde normalt förutsätta att användaren får besked om när visst innehåll hindras. En bestämmelse av denna innebörd bör därför, trots att det inte uttryckligen föreskrivs i direktivet, tas in i lagen.

138

Särskilt om inskränkningar i upphovsrätten

Medlemsstaterna ska enligt artikel 17.7 andra stycket säkerställa att användare som laddar upp innehåll kan förlita sig på inskränkningar som avser citat, kritik och recensioner och användning i karikatyr-, parodi- eller pastischsyfte.

Dessa inskränkningar i upphovsrätten har tidigare ansetts frivilliga för medlemsstaterna att tillämpa. De görs nu obligatoriska inom de ramar direktivet ställer upp.

Direktivet förefaller i denna del ta sikte på de befintliga inskränk- ningarna i direktivet om upphovsrätten i informationssamhället, artikel

5.3d och artikel 5.3 k. Enligt den förstnämnda bestämmelsen får medlemsstaterna föreskriva en inskränkning för citat för användning i till exempel kritik och recensioner, förutsatt att de avser ett verk som redan lagligen gjorts tillgängligt för allmänheten, att källan, inbegripet upphovsmannens namn, anges, om inte detta visar sig vara omöjligt, och att användningen sker i enlighet med god sed samt i den utsträckning som krävs med hänsyn till det särskilda ändamålet.

I upphovsrättslagen finns en inskränkning till förmån för citat. Var och en får citera ur offentliggjorda verk i överensstämmelse med god sed och i den omfattning som motiveras av ändamålet (22 §). Upphovsmannen ska anges i den omfattning och på det sätt god sed kräver då exemplar av verket framställs eller görs tillgängligt för allmänheten (3 §). Dessutom ska källan anges i den omfattning och på det sätt god sed kräver, när ett verk återges med stöd av en inskränkning (11 §).

Den citaträtt som finns i svensk rätt ger alltså, på motsvarande sätt som i direktivet om upphovsrätten i informationssamhället, möjligheter att citera för till exempel kritik och recensioner och den omfattar endast offentliggjorda verk. Även det som föreskrivs om god sed och i vilken omfattning verket får återges är förenligt med direktivet. Som redovisas i avsnitt 7.1 skiljer sig ordalydelsen i de svenska bestämmelserna dock något från direktivet när det gäller kravet på namn- och källangivelse.

När det gäller användning i karikatyr-, parodi- eller pastischsyfte kan det konstateras att svensk rätt inte innehåller någon uttrycklig sådan inskränkning. Bearbetningar av verk i bland annat parodiskt syfte har dock ansetts kunna utgöra nya och självständiga verk och därmed har man redan av det skälet kunnat använda verk på det sättet. I rättstillämpningen har den svenska lagstiftningen dessutom i några fall getts en EU-konform tolkning i enlighet med direktivet om upphovsrätten i informations- samhället och parodier bedömts utifrån den inskränkning som föreskrivs där (Svea hovrätt, Patent- och marknadsöverdomstolen, dom 2019-07-15, mål PMT 1473-18 och rättsfallet NJA 2020 s. 293, Mobilfilmen). I ett annat fall, som gällde straffrättsligt ansvar, bedömdes dock parodier utgöra nya och självständiga verk i enlighet med tidigare svensk praxis (Svea hovrätt, Patent- och marknadsöverdomstolen, dom 2021-06-23, mål B 12315-20).

Det kan alltså konstateras att det i svensk rätt i dag finns utrymme för att med stöd av en inskränkning citera ur verk, också för syften som rör kritik och recensioner. Dessutom finns utrymme för att använda verk i bland annat parodiskt syfte. Som EU-kommissionen är inne på är det emellertid inte självklart att det utrymme som förevarande direktiv avser att ge

Prop. 2021/22:278

139

Prop. 2021/22:278 användarna sammanfaller med det utrymme som ges av de tidigare inskränkningarna i direktivet om upphovsrätten i informationssamhället. I

	detta fall är det fråga om obligatoriska inskränkningar som gäller specifikt
	och endast i onlinemiljön. Det finns inte heller några ytterligare uttryckliga
	villkor för deras tillämpning. Det innebär – menar EU-kommissionen – att
	medlemsstater som redan genomfört de inskränkningsbestämmelser som
	finns i direktivet om upphovsrätten i informationssamhället behöver
	anpassa dessa såvitt avser i vart fall nu aktuella förfoganden och att
	medlemsstater som inte genomfört inskränkningarna måste göra det för de
	användningsområden som omfattas av direktivet (vägledningen, s. 20).
	Som Patent- och marknadsöverdomstolen och flera andra remiss-
	instanser är inne på finns det starka skäl för att i svensk rätt införa en
	generell och uttrycklig inskränkningsbestämmelse som ger utrymme för
	användning i bland annat parodisyfte. Regeringen har därför förståelse för
	att domstolen avstyrker en särskild bestämmelse i detta avseende som
	enbart ska gälla på de nu aktuella tjänsterna. Regeringen delar samtidigt
	den uppfattning som kommer till uttryck i promemorian att det inte är
	självklart hur en generell bestämmelse skulle utformas. Det gäller särskilt
	med beaktande av det som framgår ovan om hur de inskränkningar som
	anges i artikel 17 har utformats där. Det framstår inte heller som en
	framkomlig väg att anpassa den nuvarande inskränkningen för citat till att
	omfatta också de förfoganden som nu kan aktualiseras. Frågorna om ett
	uttryckligt generellt parodiundantag och eventuella anpassningar av
	citaträtten till EU-rätten i övrigt bör därför övervägas i samband med den
	översyn av de svenska inskränkningsbestämmelserna som kommer att
	göras (se avsnitt 7.1).
	Som anges i promemorian bör direktivet i denna del därför genomföras
	genom att användarna ges en särskild rätt att på de aktuella tjänsterna
	använda verk för de nu aktuella syftena. Lagrådet lyfter i sammanhanget
	fram att det i direktivet anges att de inskränkningar användarna ska kunna
	förlita sig på är de (i direktivet om upphovsrätten i informationssamhället)
	sedan tidigare befintliga och för medlemsstaterna frivilliga
	inskränkningarna i nu aktuella avseenden (artikel 17.7 andra stycket).
	Eftersom det direktivet inte lämnar utrymme för att använda verk för kritik
	eller recensioner på annat sätt än genom citat, föreslår Lagrådet att det i
	lagtexten tydliggörs att det även i detta sammanhang ska vara fråga om
	citat för användning i exempelvis kritik och recensioner.
	Av direktivets utformning ligger det i och för sig nära till hands att dra
	slutsatsen att avsikten är att de möjligheter att citera ur verk som regleras
	i direktivet om upphovsrätten i informationssamhället nu ska gälla i alla
	medlemsländer såvitt avser användning på de aktuella tjänsterna. Enligt
	regeringens uppfattning går det samtidigt inte att bortse från att EU-
	lagstiftaren i det här sammanhanget valt en delvis annorlunda formulering
	och att avsikten med att inte uttryckligen knyta möjligheterna att använda
	verk för kritik och recensioner till citaträtten skulle kunna vara avsedd att
	i viss utsträckning skapa andra förutsättningar att använda verk än tidigare.
	Enligt regeringens uppfattning framstår inte heller en sådan ordning som
	särskilt problematisk. Även utan en uttrycklig koppling till citaträtten kan
	det typiskt sett inte bli fråga om att använda större delar av ett verk än
	tidigare. Inskränkningarna ska tolkas restriktivt och mot bakgrund av den
140	så kallade trestegsregeln. Mot den bakgrunden anser regeringen att de

aktuella inskränkningarna bör återges enligt direktivets ordalydelse i den svenska lagtexten. Det blir därmed ytterst upp till EU-domstolen att avgöra den närmare betydelsen av inskränkningarna inom ramen för direktivet.

En ytterligare fråga är hur dessa inskränkningar bör förhålla sig till den ideella rätten och det som anges i 11 § andra stycket om ändringsförbud och källangivelse. Den ideella rätten har inte varit föremål för harmonisering. Direktivet om upphovsrätten i informationssamhället föreskriver dock i vissa fall begränsningar av inkskränkningsbestäm- melsernas omfång som är av ideellrättslig natur, till exempel att upphovs- mannens namn ska anges i vissa fall. Som framgår av vägledningen finns inte några sådana begränsningar när det gäller de nu aktuella inskränkningarna. En möjlig tolkning är därför att inskränkningarna i detta sammanhang ska kunna tillämpas helt utan hänsyn till den ideella rätten. Att det förhåller sig på det sättet är emellertid inte självklart. Med den utgångspunkten framstår det som rimligt att de allmänna förutsättningarna för hur verk får användas med stöd av en inskränkning som följer av 3 § och 11 § andra stycket ska gälla också för den användning som nu är aktuell.

När det gäller inskränkningar i upphovsrätten i övrigt innebär direktivets bestämmelser att användarna ska ha rätt att med stöd av de inskränkningar som föreskrivs i nationell rätt tillgängliggöra innehåll på tjänsterna (vägledningen s. 20). Sådan användning bör alltså också omfattas av användarnas rätt.

Regeringen har i denna del förståelse för de remissinstanser som, i likhet med Ifpi Sverige, invänder mot att inskränkningar i upphovsrätten uttrycks som rättigheter. Det kan emellertid konstateras att EU-domstolen uttrycker det i termer av rättigheter (EU-domstolens dom punkt 87 som i detta avseende är i linje med tidigare avgöranden från EU-domstolen beträffande inskränkningar i upphovsrätten).

När det gäller de synpunkter som flera remissinstanser för fram om att den användning som sker på tjänsterna med stöd av inskränkningar ska vara föremål för ersättning konstaterar regeringen följande. Det är i och för sig riktigt att de gränser som nu sätts för tjänsteleverantörernas möjligheter och skyldigheter att hindra tillgång till innehåll kommer att innebära att innehåll som vid en senare ingående bedömning visar sig göra intrång i upphovsrätt ändå ligger kvar på tjänsten. Det finns emellertid enligt regeringens uppfattning inte någonting i direktivet som talar för att det endast är det material som uppfyller förutsättningarna för att blockeras eller plockas bort som det ska betalas ersättning för enligt de regler som gäller för licenser. Tvärtom måste utgångspunkten vara att allt upphovsrättsligt skyddat material som görs tillgängligt på tjänsterna ska licensieras enligt huvudregeln om att tjänsterna ska göra det som skäligen kan krävas i det avseendet. Däremot framstår det, enligt regeringens uppfattning, inte som rimligt att tjänsteleverantörerna ska åläggas en ersättningsskyldighet för sådant material som faktiskt faller under en inskränkning. En sådan ordning förekommer inte i något annat sammanhang och den strider också mot den ordning som direktivet ställer upp och som ytterst syftar till att säkerställa att upphovsmännen får betalt för de uppladdningar som annars sker olovligen av tjänstens användare.

Prop. 2021/22:278

141

Prop. 2021/22:278

142

Förbudet mot en allmän övervakningsskyldighet

Artikel 17.8 första stycket föreskriver att tillämpningen av artikel 17 inte ska leda till någon allmän övervakningsskyldighet. Bestämmelsen refererar till artikel 15 i e-handelsdirektivet som innehåller ett förbud för medlemsstater att ålägga en tjänsteleverantör en allmän skyldighet att övervaka den information de lagrar eller en allmän skyldighet att aktivt efterforska fakta eller omständigheter som tyder på olaglig verksamhet.

EU-kommissionen framhåller i sin vägledning att artikeln, i likhet med bland annat artikel 17.7, är formulerad som en skyldighet att uppvisa resultat. Medlemsstaterna bör därför när de genomför lagstiftningen se till att dessa skyldigheter gäller i händelse av en konflikt med bestämmelserna på annat håll i artikel 17 och särskilt artikel 17.4. Det är lätt att instämma i uppfattningen att bestämmelsen i artikel 17.8 första stycket är formulerad som en skyldighet att uppnå visst resultat. Denna skyldighet, till skillnad från skyldigheten i artikel 17.7, är dock uppenbarligen inte riktad mot tjänsteleverantörerna utan till medlemsstaterna och rättstillämparen.

Som anges i promemorian är bestämmelsen viktig för förståelsen av hur långt tjänsteleverantörernas skyldighet sträcker sig, särskilt i ljuset av direktivets i övrigt allmänt hållna skrivningar i det avseendet. Enligt EU- domstolen utgör bestämmelsen en ytterligare garanti för att användarnas yttrande- och informationsfrihet ska iakttas och innebär att tjänste- leverantörerna inte är skyldiga att förhindra uppladdning och tillgänglig- görande för allmänheten av innehåll som kräver att leverantörerna gör en fristående bedömning mot bakgrund av information som lämnats av rättsinnehavare samt eventuella undantag från och inskränkningar i upphovsrätten för att kunna konstatera att innehållet är olagligt (EU- domstolens dom, punkt 90).

Enligt promemorian bör artikel 17.8 första stycket förstås som en påminnelse om förbudet mot allmän övervakning, och att medlemsstaterna inte får genomföra direktivet i denna del så att tjänsteleverantörerna åläggs en sådan skyldighet. EU-domstolens uttalanden föranleder inte regeringen att göra någon annan bedömning i det avseendet. I denna proposition föreslås en rad förtydliganden och uttryckliga begränsningar av de åtgärder som tjänsteleverantörer som vill komma i åtnjutande av ansvars- frihet ska vidta. De innebär bland annat att tjänsteleverantörerna inte är skyldiga att förhindra uppladdning och tillgängliggörande av sådant innehåll som EU-domstolen avser ovan. Med dessa begränsningar åläggs tjänsteleverantörerna inte heller någon allmän övervakningsskyldighet i den bemärkelse som EU-domstolen lagt i begreppet (se även EU-dom- stolens avgörande i mål C-18/18 [Glawischnig-Piesczek]).

Som anges i promemorian föranleder artikel 17.8 första stycket därför inte några lagstiftningsåtgärder.

14.7

Rätt till information

Prop. 2021/22:278

Regeringens förslag: Tjänsteleverantörerna ska på begäran av rätts- innehavare eller användare lämna information om de åtgärder leveran- tören vidtar för att hindra tillgång till olovligt innehåll.

Om leverantören har ingått ett avtal med en rättsinnehavare om överföring till allmänheten, ska leverantören informera rättsinnehava- ren om den användning som sker med stöd av avtalet.

Promemorians förslag stämmer överens med regeringens. Remissinstanserna: De flesta remissinstanser tillstyrker förslagen eller

lämnar dem utan avseende. Flera remissinstanser på rättighetshavarsidan, däribland STIM, Musikförläggarna, Film- och TV-producenterna, ALIS, KLYS och Copyswede framför att kravet på att lämna information om användning som sker med stöd av avtal bör vara mer omfattande och detaljerat. Ifpi Sverige ifrågasätter att också användare ska ha rätt få information om de åtgärder en leverantör vidtar för att hindra tillgång till olovligt innehåll.

Skälen för regeringens förslag

Information om åtgärder för att motverka intrång

Tjänsteleverantörerna ska på begäran förse rättsinnehavare med adekvat information om hur de åtgärder fungerar som de vidtar för att säkerställa att olovligt innehåll inte är tillgängligt (artikel 17.8 andra stycket). Informationen ska innefatta vilken typ av åtgärder som vidtagits och hur åtgärderna har vidtagits. Den ska vara tillräckligt specifik för att säkerställa tillräcklig transparens för rättsinnehavare, utan att påverka företagshemligheter för tjänsteleverantörerna (skäl 68). Tjänsteleveran- törerna är inte skyldiga att ge detaljerad och individuell information för vart och ett av de verk som pekats ut. Parterna är dock fria att avtala om mer specifika villkor i detta avseende.

EU-kommissionen framhåller i sin vägledning att medlemsstaterna uppmuntras att ge information om vilken typ av uppgifter tjänsteleveran- törerna ska lämna och det ges också exempel på detta. Den information som tillhandahålls bör vara tillräckligt specifik och transparent för att ge rättsinnehavarna insyn i hur de verktyg fungerar som syftar till att undvika otillåtet innehåll. Sådan information kan till exempel innehålla en beskrivning av den teknik eller andra medel som används av tjänste- leverantörerna, information om leverantörer av tredjepartsteknik vars tjänster leverantören använder, verktygens genomsnittliga effektivitets- nivå och eventuella ändringar av de verktyg och tjänster som används. Tjänsteleverantörer bör däremot inte vara skyldiga att lämna specifik information som strider mot deras affärshemligheter, såsom detaljerade egenskaper hos den använda programvaran, som kan vara skyddad (vägledningen s. 27).

Både rättsinnehavare och användare bör ha rätt till information

För att genomföra direktivet i denna del bör det införas en skyldighet för

tjänsteleverantörer att tillhandahålla informationen till rättsinnehavare på

143

Prop. 2021/22:278 det sätt som föreskrivs. Det är emellertid inte bara rättsinnehavare som berörs av de åtgärder som vidtas för att skydda upphovsrätten. Även användarna har – som bland andra SFIR lyfter fram – behov av att få veta vilka åtgärder som vidtas och hur de fungerar för att kunna avgöra om tjänsteleverantörerna uppfyller sina skyldigheter mot dem. Användarna bör därför också ha rätt till information.

144

Information om användning med stöd av avtal

Den information som redogörs för ovan är inte den enda som ska lämnas till rättsinnehavarna. Enligt samma artikel ska de även ha rätt till information om användningen av innehåll som omfattas av avtal, om sådana har ingåtts (artikel 17.8 andra stycket). Det handlar alltså om uppladdningar av innehåll som användare gör och som täcks av de avtal som ingåtts mellan tjänsteleverantörerna och rättsinnehavarna. Även i denna del erbjuder EU-kommissionen viss vägledning. Sådan information bör omfatta uppgifter om utnyttjandet av rättsinnehavarnas verk och de intäkter som genereras av tjänsteleverantörerna (vägledningen s. 27). Med hänvisning till skäl 68 menar EU-kommissionen att tjänsteleverantörerna inte behöver tillhandahålla detaljerad och individuell information om varje verk.

Det bör införas en skyldighet för tjänsteleverantörerna i enlighet med vad som föreskrivs i direktivet. Det kan antas att parterna i de avtal som ingås mer i detalj kan komma att reglera vilken information som ska lämnas. Med det sagt kan det ifrågasättas om EU-kommissionens hänvisning till skäl 68 är riktig när det gäller den information som ska lämnas om användningen av licensierat innehåll. Artikeltexten skiljer mellan information om å ena sidan de metoder som används med avseende på det samarbete som avses i punkt 4 och å andra sidan information om användningen av innehåll som omfattas av ingångna avtal. Skäl 68 tycks gälla endast åtgärder som vidtas i samband med samarbetet. Det, i förening med de goda tekniska möjligheter som i dag finns när det gäller rapportering och användning, gör att det finns skäl att ifrågasätta varför tjänsteleverantörerna inte skulle behöva lämna information om i vilken omfattning varje verk som identifierats har använts. Det torde många gånger vara en förutsättning för att rätt ersättning ska kunna betalas ut.

Det nu anförda talar alltså för att den information som ska lämnas bör omfatta individuell information om varje verk i den utsträckning sådan information är möjlig att lämna. Att i den svenska lagstiftningen i detalj reglera vilken information som ska lämnas, som efterfrågas av flera remissinstanser, bör dock inte komma i fråga.

Som EU-kommissionen konstaterar finns det också beträffande avtal som ingås av kollektiva förvaltningsorganisationer redan vissa mer specifika krav på användarnas rapportering och som följer av direktivet om kollektiv förvaltning av upphovsrätt. Som framgår av artikel 1.2 påverkas inte de bestämmelserna av förevarande direktiv. De krav på rapportering som följer av 9 kap. 5 § eller – i vissa fall – 11 kap. 8 § lagen om kollektiv förvaltning av upphovsrätt gäller alltså även fortsättningsvis och för tjänsteleverantörernas avtal med organisationer som omfattas av bestämmelserna om kollektiv förvaltning. Direktivet ger i detta avseende inte något utrymme för den uppfattning som förs fram av bland andra

KLYS och Copyswede om att direktivets bestämmelser skulle innebära en Prop. 2021/22:278 utökad skyldighet i förhållande till dessa krav. Inte heller är det möjligt att

i detta lagstiftningsärende, som STIM efterfrågar, ge uttryck för någon närmare uppfattning om hur den rapporteringsskyldighet som följer av lagen om kollektiv förvaltning av upphovsrätt bör tolkas.

14.8Klagomål och tvistlösning

Regeringens förslag: En tjänsteleverantör ska ha rutiner för att kunna hantera klagomål från användare av tjänsten när tillgången till innehåll som de laddat upp har hindrats.

Den berörda rättsinnehavaren ska ges tillfälle att yttra sig över klagomålet och motivera sin begäran om att tillgången till innehållet ska hindras.

Klagomål ska avgöras skyndsamt. Om rättsinnehavarens begäran inte är vederbörligen motiverad, ska innehållet återställas. Ett beslut om att inte återställa tillgången till innehållet ska föregås av en manuell granskning.

Patent- och registreringsverket ska tillhandahålla en förteckning över personer som förklarat sig villiga att medla i tvister om tillämpningen av bestämmelserna.

Promemorians förslag stämmer delvis överens med regeringens. I promemorian föreslås en yttersta gräns om sju dagar inom vilken klagomål måste avgöras.

Remissinstanserna: De flesta remissinstanser tillstyrker förslagen eller lämnar dem utan invändning. Meta anser att bestämmelserna om att rättsinnehavare ska ges tillfälle att yttra sig över klagomål samt den yttersta tidsgränsen på sju dagar går utöver direktivets bestämmelser i dessa delar. Google och Twitter invänder också mot tidsgränsen och önskar förtydliganden om hur innehåll ska hanteras inom klagomåls- processen, exempelvis när en rättsinnehavare väljer att inte yttra sig. Även Patent- och marknadsöverdomstolen invänder mot förslaget om en yttersta tidsgräns. Remissinstanser som företräder användarintresset, däribland Wikimedia och Sveriges konsumenter önskar en uttrycklig bestämmelse om att innehåll ska finnas tillgängligt på tjänsterna under tiden klagomåls- processen pågår.

Några remissinstanser har synpunkter på möjligheterna till alternativ tvistlösning som föreslås i promemorian. SFIR lyfter fram att en sådan bör ge möjlighet till kostnadsfri prövning för användarna. Allmänna reklamationsnämnden (ARN) lyfter frågan om huruvida de aktuella tvisterna alltid är hänförliga till avtal på det sätt som krävs för att ARN ska vara behöriga att pröva tvister och understryker att nämnden saknar immaterialrättslig specialistkompetens. Myndigheten för press, radio och tv (MPRT) uppmärksammar det uppdrag de har att förbereda i anledning av genomförandet av ett annat EU-direktiv.

145

Prop. 2021/22:278

146

Skälen för regeringens förslag

Tjänsteleverantörerna ska tillhandahålla en klagomåls- och avhjälpningsmekanism

Medlemsstaterna ska föreskriva att tjänsteleverantörerna ska tillhandahålla en effektiv och snabb klagomåls- och avhjälpnings- mekanism för användare för tvister om omöjliggörandet av åtkomst till, eller avlägsnandet av, verk som användare av tjänsten laddat upp. Rätts- innehavare, som begär att åtkomst till något av deras verk ska omöjlig- göras eller att verket ska avlägsnas, ska vederbörligen motivera sin begäran. Klagomål ska behandlas utan otillbörligt dröjsmål och beslut att omöjliggöra åtkomst till eller avlägsna uppladdat innehåll ska vara föremål för mänsklig granskning. Direktivet ska inte på något sätt påverka legitim användning, såsom användning inom ramen för de undantag och inskränkningar som föreskrivs i unionslagstiftningen, och det ska inte leda till identifiering av enskilda användare eller behandling av deras personuppgifter, utom i enlighet med direktiv 2002/58/EG och förordning (EU) 2016/679 (artikel 17.9 första–tredje styckena).

Det ska alltså finnas möjlighet för användare vars innehåll blockeras av misstag eller utan grund i samband med uppladdningen eller som senare avlägsnas på ett sådant sätt att få till stånd en prövning av riktigheten i detta.

Det kan konstateras att direktivet inte innehåller några närmare bestämmelser om hur denna mekanism ska utformas, utöver att klagomål ska hanteras utan otillbörligt dröjsmål och vara föremål för mänsklig granskning. Motsvarande krav bör införas i den svenska lagtexten. Som EU-kommissionen konstaterar kan det variera beroende på tjänst och innehåll vad som utgör ett otillbörligt dröjsmål. Det måste bedömas från fall till fall och beslut bör fattas så snart det är möjligt. Typiskt sett borde det kunna ske inom någon eller några dagar. Flera remissinstanser ifrågasätter att det i promemorian föreslås en yttre tidsgräns om sju dagar som aldrig får överskridas. Regeringen delar den bedömningen. I de allra flesta fall torde en skyndsam hantering kunna klaras av på betydligt kortare tid än sju dagar. Det kan emellertid inte uteslutas att prövningen i ett enskilt fall kan behöva ta längre tid än så. Det bör därför inte anges någon yttre tidsgräns.

När det gäller kravet på att rättsinnehavare, som begär att åtkomst till något av deras verk ska omöjliggöras eller att verket ska avlägsnas, vederbörligen ska motivera sin begäran kan det – som anges i promemorian – inte förstås på något annat sätt än att rättsinnehavarna inom ramen för klagomåls- och avhjälpningsmekanismen ska beredas möjlighet till detta. Ett sådant krav går alltså inte – som Meta är inne på – utöver direktivets bestämmelser.

Direktivet ger dock i denna del inget svar på vad konsekvensen blir om så inte sker. EU-kommissionen anger i sina riktlinjer att det inte är tillräckligt att rättsinnehavaren på nytt lämnar samma information som tidigare lämnats och som resulterat i att innehållet avlägsnats eller hindrats, utan rättsinnehavarna måste på nytt motivera vilken slags intrång som den specifika uppladdningen innebär. I annat fall, menar EU- kommissionen, att mekanismen skulle sakna ändamålsenlig verkan (vägledningen s. 26).

Varför det skulle förhålla sig på det viset framstår inte som uppenbart. Det ligger i sakens natur att en rättsinnehavare som tidigare endast lämnat referensmaterial för att möjliggöra automatisk identifiering och blockering av innehåll kan behöva motivera varför det innehåll som därefter identifierats faktiskt är av sådan beskaffenhet att det föreligger ett intrång. Det är däremot svårare att förstå varför en rättsinnehavare som tidigare lämnat en välgrundad underrättelse som bedömts tillräcklig för att konstatera att det står klart att ett intrång begåtts, skulle behöva komplettera denna information. Det torde helt enkelt ofta inte finnas mer att tillägga. Under alla förhållanden framstår det som svårt att förena med den grundläggande skyldigheten att hålla tjänsten fri från olovligt material att återställa tillgången till detta i de fall det står klart att det rör sig om ett intrång, även utan en sådan komplettering. Det förefaller därför rimligt att reglera att rättsinnehavaren ska ges möjlighet att yttra sig och att anspråket ska vara vederbörligen motiverat. Om rättsinnehavaren inte yttrar sig, torde tjänsteleverantören ändå utifrån befintligt material behöva bedöma huruvida rättsinnehavarens anspråk är vederbörligen motiverat. Regeringen delar därmed inte Googles uppfattning att innehållet i sådana situationer per automatik ska återställas.

Som konstateras ovan är avsikten med direktivet inte att tjänste- leverantörerna i svåra avvägningssituationer ska göra en egen bedömning av om visst innehåll utgör intrång eller inte. I att anspråket ska vara vederbörligen motiverat torde därför ligga att det med ledning av denna motivering kan anses stå klart att det föreligger ett intrång. Om så inte är fallet, ska tillgången till innehållet återställas. Någon annan ordning är knappast förenlig med artikel 17.7 och det som föreskrivs i artikel 17.9 om att direktivet inte ska påverka legitim användning.

I anledning av det Wikimedia och Sveriges konsumenter tar upp om att det borde införas en ordning där ifrågasatt material ska fortsätta vara tillgängligt på tjänsten i väntan på en slutlig bedömning kan följande framhållas. Den klagomålshantering som nu är aktuell avser endast situationer där sådant material som varit uppladdat på tjänsten tas bort eller där material hindrats från att laddas upp på tjänsten. I det förra fallet är det fråga om material som tjänsteleverantören bedömt utgöra ett klart intrång. I det senare fallet är det typiskt sett fråga om material som tagits bort automatiskt i en process som endast får hindra innehåll som med en hög grad av sannolikhet utgör intrång. Regelverket, såsom det redogörs för ovan, ger alltså inte något utrymme att ta bort eller på annat sätt hindra åtkomst till innehåll där det är tveksamt om intrång föreligger. Hit hör de exempel som Wikimedia särskilt lyfter beträffande parodier. Sådant material förutsätter ändringar av originalverket i sådan utsträckning att de inte ska träffas av de åtgärder tjänsteleverantörerna nu får vidta för att skydda upphovsrätten.

Eftersom det alltså rör sig om material som antingen bedömts som klart intrångsgörande eller som med en hög grad av sannolikhet är intrångs- görande framstår det enligt regeringens uppfattning som en rimlig intresseavvägning att materialet inte återställs i avvaktan på prövning. En annan ordning skulle innebära att tillgången till material som nästan alltid utgör intrång skulle återställas under denna tid.

En särskild fråga är om inte även rättsinnehavarna bör ha tillgång till klagomekanismen i de fall tjänsteleverantören valt att inte blockera visst

Prop. 2021/22:278

147

Prop. 2021/22:278 innehåll. Det finns naturligtvis inte någonting som hindrar att tjänste- leverantören erbjuder den möjligheten. Samtidigt kan konstateras att rättsinnehavarna – till skillnad från användarna – ändå alltid kan agera för att få till stånd en ny bedömning. Om det handlar om innehåll som tjänsteleverantören inte blockerat före uppladdning, kan rättsinnehavaren genom en underrättelse begära att materialet plockas bort i efterhand. Om tjänsteleverantören bedömt att en sådan underrättelse inte är tillräcklig för att hindra tillgången, kan rättsinnehavaren återkomma med en ny, och bättre underbyggd, underrättelse. Då direktivet inte heller förutser en ordning som ger rättsinnehavarna tillgång till klagomekanismen, finns det därför inte någon anledning att reglera den frågan.

148

När det gäller det som föreskrivs i artikel 17.9 tredje stycket om legitim användning, identifiering av enskilda användare och behandling av personuppgifter kan det konstateras att de förslag som lämnas i denna proposition tar sin utgångspunkt i skyddet för legitim användning och bestämmelserna utformas i enlighet med detta (se även avsnitt 14.9). Det som föreskrivs om detta i artikel 17.9 kräver därför inte några ytterligare genomförandeåtgärder. Detsamma gäller det som sägs om identifiering av användare och behandling av personuppgifter. Dessa frågor regleras inte i direktivet och påverkas inte av de förslag som nu läggs fram. Det skydd som unionsrätten sedan tidigare föreskriver i dessa avseenden gäller alltså oförändrat (jfr även avsnitt 16).

Tvistlösning

Medlemsstaterna ska vidare säkerställa att det finns prövningsmekanismer som möjliggör tvistlösning utom domstol. Sådana mekanismer ska möjliggöra opartisk tvistlösning och de ska inte förvägra användaren dennes rättsliga skydd enligt nationell lagstiftning, utan att detta påverkar användarnas rätt att få tillgång till effektiva rättsmedel. Medlemsstaterna ska vidare särskilt säkerställa att användarna har tillgång till domstol eller motsvarande för att hävda sin rätt att utnyttja ett undantag från eller en inskränkning i upphovsrätten eller närstående rättigheter (artikel 17.9 andra stycket).

Som framgår ovan innebär det sätt som direktivet föreslås genomföras på att användarna tillerkänns uttryckliga rättigheter i vissa avseenden, bland annat när det gäller möjligheten att använda inskränkningar i upphovsrätten. Dessa rättigheter är av civilrättslig karaktär och kommer kunna göras gällande i domstol. Bestämmelserna föreslås tas in i upphovsrättslagen. Det innebär att tvisterna kommer att hanteras av patent- och marknadsdomstolarna (58 §). Några ytterligare genomförandeåtgärder är inte nödvändiga när det gäller direktivets bestämmelser om att användarna ska ha tillgång till domstol (eller motsvarande).

När det gäller kravet på att det ska finnas tillgång till opartisk tvistlösning utom domstol är artikeltexten allmänt hållen och några ytterligare preciseringar anges inte i skälen. Medlemsstaterna har därmed stor flexibilitet i detta avseende och olika lösningar har valts i olika länder. För svensk del kan konstateras att det redan i dag finns möjligheter att på frivillig basis avtala om tvistlösning, till exempel genom skiljeförfarande eller medling. Redan dessa möjligheter till tvistlösning utom domstol är tillräckliga för att uppfylla direktivets krav i denna del.

På de få rader EU-kommissionen berör denna typ av tvistlösning anges emellertid att om ett klagomål inte leder till att innehållet återställs, så måste användarna kunna bestrida beslutet genom den opartiska mekanismen för tvistlösning utanför domstol som medlemsstaterna måste tillhandahålla. Mekanismen för tvistlösning utanför domstol kan vara en befintlig mekanism, men den ska bestå av relevant expertis som kan hantera upphovsrättstvister. Den bör också vara lätt att använda och utan kostnad för användarna (vägledningen s. 26). SFIR delar EU- kommissionens uppfattning att det finns skäl för en sådan ordning.

Regeringen instämmer emellertid som utgångspunkt i det som anförs i promemorian om att det inte finns något stöd i direktivet för att ålägga medlemsstaterna att inrätta särskilda organ som kostnadsfritt skulle överpröva tjänsteleverantörernas beslut om att hindra tillgång till visst innehåll. Som framhålls i promemorian diskuterades sådana skrivningar under förhandlingarna, men förkastades.

Det är också svårt att se hur den av EU-kommissionen beskrivna ordningen skulle fungera i praktiken. Den torde närmast förutsätta att organet är behörigt att fatta beslut som är bindande för parterna och att tjänsteleverantörerna utan risk för egen del kan återställa material i det fall organet – till skillnad från tjänsteleverantören – bedömer att det inte innebär intrång i upphovsrätt. Det finns emellertid inte någonting i direktivet som talar för något annat än att det i detta fall ska vara fråga om frivillig tvistlösning.

Det kan konstateras att EU-kommissionens vägledning inte svarar på frågan om hur partsställningen skulle se ut i tvistlösningsorganet. Den grundläggande frågan om huruvida en viss uppladdning gör intrång i någon annans upphovsrätt är en tvist mellan rättsinnehavaren och användaren. Tvist om huruvida en viss blockering är riktig eller inte är en tvist mellan användaren och tjänsteleverantören, men också mellan tjänsteleverantören och rättsinnehavaren. Partsförhållandena kompliceras vidare av det förhållandet att användarna och tjänsteleverantörerna inte kan komma överens om frågans lösning utan att de båda riskerar att bli föremål för rättsliga åtgärder från rättsinnehavarens sida.

Det måste i sammanhanget beaktas att intresset för att delta i ett eventuellt svenskt organ för frivillig tvistlösning torde vara tämligen lågt hos såväl tjänsteleverantörer som rättsinnehavare. För tjänsteleverantören gäller utgångspunkten att man i den interna klagomålsproceduren bedömt att det föreligger ett klart intrång. Tjänsteleverantören har därmed mycket lite att vinna på att delta i en tvistlösning som bara riskerar att lägga tillbaka risken för eventuella intrång på tjänsteleverantören och som i grunden rör en tvist mellan två andra parter. Rättsinnehavaren är i en position där man ”vunnit” tvisten inom ramarna för den interna klagomåls- mekanismen och har alltså ett mycket begränsat intresse av att delta i en frivillig tvistlösning. Det som nu anges gäller särskilt då framför allt tjänsteleverantörerna, men många gånger även rättsinnehavarna, kan förväntas vara från andra länder. Inte heller för användarna är situationen okomplicerad. Även om innehållet skulle återställas efter ett beslut riskerar användarna att bli föremål för rättsliga åtgärder från rättsinnehavarens sida.

Den betydelse ett särskilt organ för alternativ tvistlösning skulle kunna få är alltså begränsad och direktivet kräver inte en sådan lösning. Det kan

Prop. 2021/22:278

149

Prop. 2021/22:278 i det sammanhanget anmärkas att i Danmark, där Upphovsrättslicens- nämnden är behörig att pröva nu aktuella tvister, har inte något ärende aktualiserats under det år som regelverket varit i kraft. Sammantaget fram- står det inte som rimligt att nu inrätta en ordning där ett med allmänna medel finansierat organ för frivillig tvistlösning ges i uppdrag att bedöma de tvister som kan uppstå i samband med att material laddas upp på de aktuella tjänsterna.

Samtidigt kan det uppstå situationer där rättsinnehavare, användare och tjänsteleverantörer skulle vara intresserade och betjänta av hjälp att på egen bekostnad lösa uppkomna tvister mellan dem. Om användaren agerar i egenskap av konsument är det i och för sig redan inom ramarna för nuvarande ordning i vissa fall möjligt att vända sig till Allmänna reklamationsnämnden. Som ARN påpekar gäller detta emellertid endast i de fall det finns ett avtal mellan tjänsteleverantören och konsumenten, vilket inte alltid torde vara fallet. Som ARN också understryker kan nämnden inte heller pröva tvister mellan konsumenter och rättsinnehavare. Regeringen delar mot den bakgrunden ARN:s uppfattning om att det antal fall som skulle kunna komma under prövning i ARN är relativt begränsat.

Som konstateras ovan finns redan i dag möjlighet att få till stånd privat medling. Det finns emellertid anledning att ytterligare förenkla för de parter som vill använda sig av en sådan lösning. Det kan ske genom att en myndighet tillhandahåller en förteckning över personer som vill bistå som medlare i tvister angående tillämpningen av de nya bestämmelserna. Det framstår som rimligt att Patent- och registreringsverket anförtros denna uppgift. Bestämmelser om detta behöver inte tas in i lag. Myndighetens ansvar i detta avseende och närmare bestämmelser om förteckningen bör alltså anges i förordning. Av förteckningen bör framgå vilken erfarenhet de som tagits upp på den har av upphovsrättsliga bedömningar. I samband med det arbetet kan det också finnas anledning att följa upp arbetet med den tvistlösningsmekanism som MPRT lyfter fram.

14.9Säkerställande av användarnas rättigheter

Regeringens förslag: En tjänsteleverantör som uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosätter sin skyldighet att inte hindra tillgången till lagligt material eller att informera användare om att material har hindrats ska ersätta den skada som en användare drabbas av på grund av åsidosättandet.

En tjänsteleverantör som åsidosätter sin skyldighet att inte hindra tillgången till lagligt material eller att informera användare om att material har hindrats ska dessutom kunna föreläggas av domstol att vidta rättelse vid vite. Detsamma ska gälla en tjänsteleverantör som åsidosätter sina skyldigheter att hantera klagomål. En sådan talan ska få väckas av en användare eller av en organisation som företräder användare. De ska också ha möjlighet att väcka talan om utdömande av vite.

Avtalsvillkor som inskränker användarnas rättigheter ska vara ogiltiga.

150

Promemorians förslag stämmer i huvudsak överens med regeringens men innehåller inte några regler om vem som ska kunna väcka talan om utdömande av vite.

Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna tillstyrker förslagen eller lämnar dem utan invändning. Ett antal remissinstanser, däribland Patent- och marknadsöverdomstolen, SFIR, Google, Twitter och Meta ifrågasätter möjligheten till skadestånd, bland annat då direktivet inte innehåller någon sådan bestämmelse. Google och Meta har samma synpunkt avseende möjligheten till vitesföreläggande. Några av remissinstanserna ifrågasätter även om sanktionsmöjligheterna kommer att användas i praktiken på grund av obalansen i styrkeförhållandena mellan parterna. Twitter och Wikimedia förespråkar att sanktions- möjligheter även bör införas mot rättsinnehavare som missbrukar en tjänsteleverantörs system.

Skälen för regeringens förslag: Det finns knappast utrymme för någon annan ordning än att de bestämmelser som föreslås ovan för att skydda användarna görs obligatoriska. Som anges i promemorian bör det alltså inte vara möjligt att avtala bort dessa.

De förslag som lämnas i avsnitt 14.5 och 14.6 innebär att gränserna för tjänsteleverantörernas ansvar för att ta bort och hindra olovligt innehåll tydliggörs i förhållande till direktivets i detta avseende bitvis otydliga bestämmelser. Redan detta förhållande minskar naturligtvis påtagligt riskerna för överblockering. Som utgångspunkt ligger det i tjänsteleveran- törernas intresse att inte blockera tillgången till mer innehåll än nödvän- digt.

Det kan samtidigt konstateras att en tjänsteleverantör som inte uppfyller sina förpliktelser gentemot rättsinnehavarna kommer att ansvara upphovs- rättsligt för de förfoganden som sker på tjänsten. Därmed riskerar tjänste- leverantören att drabbas av krav på skälig ersättning för utnyttjandet och ersättning för ytterligare skada. Någon uttrycklig sanktion för den situationen att tjänsteleverantören underlåter att säkerställa att lovligt material inte hindras innehåller direktivet emellertid inte. Det kan naturligtvis inte uteslutas att denna obalans skulle kunna leda till att tjänsteleverantörer väljer att blockera mer innehåll än tillåtet i syfte att minimera de ekonomiska riskerna för egen del. En sådan ordning framstår inte som rimlig med hänsyn till de grundläggande intressen som skyddet för användarna avser att säkerställa. På samma sätt som för en rättsinnehavare kan en felaktig åtgärd i en fråga om blockering få ekonomiska konsekvenser för användaren och därutöver kan följderna för yttrande- och informationsfriheten på det generella planet bli långtgående.

Flera remissinstanser, däribland Google, Meta, Patent- och marknadsöverdomstolen och SFIR, är av uppfattningen att direktivet inte medger att medlemsstaterna i olika avseenden inför sanktioner. Regeringen konstaterar att det regelverk som nu införs i grunden är av civilrättslig natur. Det innehåller inte några sanktioner alls för tjänste- leverantörernas bristande uppfyllelse av sina förpliktelser mot vare sig rättsinnehavarna eller användarna. Inom EU finns sedan tidigare en harmonisering av civilrättsliga sanktioner för intrång i bland annat upphovsrätt, men någon fullständig överensstämmelse mellan medlems- staternas lagstiftning finns inte heller på det området. Straffrättsliga sanktioner för intrång i upphovsrätt är inte harmoniserade. De rättsliga

Prop. 2021/22:278

151

Prop. 2021/22:278 följder som kan göras gällande då en tjänsteleverantör brister i sina skyldigheter mot rättsinnehavarna kommer vara beroende av nationell rätt och alltså i viss utsträckning variera mellan medlemsstaterna. Även i förhållande till de skyldigheter tjänsteleverantörerna har mot användarna kommer möjligheterna att i medlemsstaterna upprätthålla dessa – utan särskilda genomförandeåtgärder – vara beroende av allmänna regler för att säkerställa rättigheter som gäller mellan enskilda och som följer av lag.

Enligt regeringens uppfattning kan det förhållandet att direktivet inte innehåller några specifika sanktionsbestämmelser inte anses innebära ett hinder mot att i nationell rätt anta sådana. Tvärtom är det naturligtvis särskilt angeläget att regler som avser att skydda yttrande- och informationsfriheten på det sätt som nu är aktuellt i realiteten kan upprätthållas. Det framstår i annat fall som tveksamt om genomförandet kan anses säkerställa en skälig avvägning mellan de olika grundläggande rättigheter som skyddas i stadgan. I det avseendet delar regeringen alltså inte heller SFIR:s bedömning att sådana sanktioner skulle innebära en otillåten inskränkning av tjänsteleverantörernas avtals- och näringsfrihet.

Det finns därför anledning att införa en uttrycklig reglering om att användare ska kunna få ersättning för skador som uppkommer till följd av att tjänsteleverantören tillämpar system som på ett otillåtet sätt leder till att åtkomsten till lagligt material hindras. Detsamma bör gälla i förhållande till skador som uppkommer på grund av att tjänsteleverantörens inte infor- merar användaren om att visst material har hindrats.

En sådan reglering skapar förutsättningar för att balansen mellan rätts- innehavarnas och användarnas intressen ska kunna upprätthållas. Det går emellertid inte att komma ifrån att huvuddelen av användarna av de aktu- ella tjänsterna är små aktörer. De kan typiskt sett inte förväntas ha samma möjligheter som rättsinnehavare att föra en skadeståndstalan, även om det i det enskilda fallet naturligtvis kan förhålla sig tvärtom. Detta talar för att det bör införas ytterligare sanktionsmöjligheter för att komma till rätta med tjänsteleverantörer som kränker användarnas rättigheter genom att tillämpa åtgärder som i alltför hög grad hindrar tillgången till lagligt material eller genom att inte informera användare när material blockeras eller avlägsnas. Det framstår som rimligt att en sådan tjänsteleverantör av en domstol ska kunna föreläggas vid vite att vidta rättelse. En sådan möjlighet bör också finnas i de fall en tjänsteleverantör inte tillhandahåller en klagomålsmekanism enligt vad som nu föreslås. Talan bör kunna föras av såväl en enskild användare som av en organisation som företräder användare och de bör också ha rätt att väcka talan om utdömande av vitet. Inte heller detta hindras av direktivet och regler om detta bör alltså tas in i lagen. Som Journalistförbundet pekar på kan ett sådant föreläggande få till följd att tjänsteleverantören åläggs att återställa innehåll som felaktigt hindrats. Det gäller dock enbart om tillgången felaktigt hindrats i syfte att skydda en rättsinnehavares upphovsrätt. Det är alltså inte fråga om någon allmän tvångsanvändning. De tjänster som nu är aktuella är inte heller av sådant slag att de omfattas av skydd enligt yttrandefrihetsgrundlagen, även om det skulle kunna förhålla sig på det sättet att enskilda aktörer på tjänsterna omfattas av sådant skydd. Det finns därmed inte något behov av något sådant undantag för grundlagsskyddad verksamhet som Journalistförbundet efterlyser.

152

Fackförbundet Scen och Film menar att de möjligheter som nu föreslås Prop. 2021/22:278 för användarnas del kommer att skapa en obalans till användarnas fördel.

Regeringen delar inte den bedömningen. Den rättsinnehavare vars verk tillgängliggörs på tjänsten i strid med de regler som nu föreslås kommer att ha möjligheter att väcka talan om ersättning för den skada som intrånget innebär. Därutöver är det möjligt att till exempel väcka en förbudstalan vid vite om inte intrånget upphör. Sammantaget har alltså den rättsinnehavare vars verk tillgängliggörs i strid med regelverket goda möjligheter att göra sin rätt gällande.

Wikimedia efterlyser att sanktioner också ska kunna riktas mot någon som missbrukar tjänsteleverantörens system och därmed ger upphov till att tillgången till innehåll hindras på felaktiga grunder. Även om en sådan ordning, som också genomförts i något medlemsland, har vissa fördelar, går det inte att komma ifrån att ansvaret att se till att innehåll inte felaktigt blockeras åvilar tjänsteleverantören. Om tjänsteleverantörens system systematiskt missbrukas av vissa aktörer, ligger det alltså inom tjänsteleverantörens befogenheter och skyldigheter att se till att sådana aktörers möjligheter att använda systemet begränsas eller helt hindras. Fördelarna med att som användare kunna vända sig direkt mot en sådan aktör med krav på till exempel skadestånd är i regel också små eftersom det typiskt sett rör sig om oseriösa aktörer som ofta inte bedriver sin verksamhet i Sverige. Regeringen bedömer därför att en sådan möjlighet skulle ha mycket begränsad praktisk betydelse. Någon sådan ordning föreslås därför inte.

15Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt

15.1Inledande överväganden om upphovsrättsliga avtal

Regeringens bedömning: Ett antal nya generella obligationsrättsliga bestämmelser bör införas i upphovsrättslagen.

Bestämmelserna bör omfatta avtal där en upphovsman, en utövande konstnär eller en framställare av fotografiska bilder överlåter sin rätt till någon som avser att utnyttja rätten i förvärvsverksamhet. De bör som utgångspunkt inte gälla för redan ingångna avtal.

Promemorians bedömning stämmer överens med regeringens. Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. Flertalet remissinstanser

som företräder upphovsmän och andra rättighetshavare, bland annat Copyswede, Konstnärliga och Litterära Yrkesutövares Samarbetsnämnd (KLYS), LO, Svenska Musikerförbundet, Svenska Artisters och Musikers Intresseorganisation (SAMI) menar att regelverket ska kunna göras gäl- lande också mot förvärvare av rättigheter i senare led och att de ska tillämpas på avtal som ingåtts före ikraftträdandet. Andra remissinstanser, som i huvudsak utgör eller företräder upphovsmännens motparter, intar motsatt hållning.

153

Prop. 2021/22:278 Flera remissinstanser framför synpunkter på bestämmelsernas til- lämpningsområde. Några organisationer på upphovsmannasidan anser att bestämmelserna bör träffa så många olika typer avtal och överlåtelser som möjligt, medan deras motparter över lag menar att undantag bör göras för arvingar, testamentstagare och överlåtelser inom ramen för till exempel anställningsförhållanden. Flera av dessa remissinstanser menar också att bestämmelserna inte bör tillämpas för överlåtelser av rättigheter till fotografiska bilder.

Arbetsdomstolen anser att det behöver klargöras ytterligare hur be- stämmelserna är tänka att tillämpas när det gäller anställningsförhållanden och Arbetsgivarverket framför att de inte alls bör tillämpas i sådana fall. Även flera andra remissinstanser – till exempel Sveriges Television (SVT) och Läromedelsföretagen – menar att anställningsavtal helt eller delvis bör undantas från de regler som nu måste införas. Slutligen har några remissin- stanser synpunkter på den terminologi som används, bland annat i fråga om upphovsrättsliga överlåtelser.

Skälen för regeringens bedömning

Frihet att anpassa reglerna utifrån nationella förhållanden

I direktivets s.k. ersättningskapitel (artiklarna 18–23) finns bestämmelser med anknytning till frågan om den ersättning som upphovsmän och utöv- ande konstnärer har rätt till när de överlåter rätten till sina verk eller prest- ationer. Enligt direktivet är upphovsmän och utövande konstnärer oftast i en svagare förhandlingsposition när de licensierar eller överlåter sina rättigheter och de behöver därför det skydd direktivet ger för att fullt ut kunna utnyttja sina rättigheter (skäl 72). Enligt kapitlets rubrik rör bestäm- melserna skälig ersättning i upphovsmäns och utövande konstnärers avtal för kommersiell användning. Enligt artikel 18 ska medlemsstaterna säker- ställa att upphovsmän och utövande konstnärer får rätt till lämplig och proportionerlig ersättning när de överlåter sina rättigheter. I artikel 19 anges att upphovsmän och utövande konstnärer ska ha rätt till viss information om hur deras prestationer används. I artikel 20 föreskrivs att det ska finnas en möjlighet att justera ersättningen i ett avtal om ersätt- ningen senare visar sig vara oproportionerligt låg. Enligt artikel 22 ska upphovsmän och utövande konstnärer kunna återkalla sina rättigheter om den som förvärvat rättigheterna inte utnyttjar dem. Enligt artikel 21 ska vissa tvister kunna bli föremål för alternativ tvistlösning. Slutligen finns i artikel 23 bestämmelser som begränsar parternas möjligheter att i vissa avseenden fritt avtala om det som regleras i kapitlet.

Ersättningskapitlet skiljer sig från direktivet i övrigt på så sätt att de lämnar större utrymme för medlemsstaterna att bestämma det närmare innehållet, i första hand genom att medlemsstaterna ges möjlighet att i olika avseenden begränsa bestämmelsernas tillämpning. Direktivet avser alltså inte att fullständigt harmonisera medlemsstaternas lagstiftning på området.

Det behövs nya obligationsrättsliga bestämmelser

Direktivet avser att reglera relationen mellan å ena sidan upphovsmän och

utövande konstnärer och å andra sidan de aktörer de överlåter sina

154

rättigheter till. Som konstateras i promemorian framgår det redan av ersättningskapitlets rubrik att bestämmelserna där avser ersättning i upphovsmäns och utövande konstnärers avtal. Syftet med bestämmelserna är att skydda upphovsmännens och de utövande konstnärernas position när de överlåter sina rättigheter, eftersom de då ofta är i en svagare förhandlingsposition (skäl 72). I flera av de enskilda artiklarna talas om den till vilken rättigheterna överlåtits eller licensierats och i direktivets skäl anges återkommande att det är avtalsmotparten som reglerna ska kunna göras gällande mot (skäl 75, 76 och 78). Som anges i promemorian är det alltså fråga om en obligationsrättslig reglering.

Det finns i dag inte några bestämmelser i svensk rätt som motsvarar direktivets. En viss begränsad reglering finns avseende rätt till information och hävning och rätt till ersättning för upphovsrättsliga utnyttjanden grundade på avtal i ett avseende (skälig ersättning vid avtal om uthyrning, 29 §). Därutöver gäller de allmänna reglerna i lagen (1915:219) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (avtalslagen) även för upphovsrättsliga avtal. Med stöd av bestämmelserna om oskäliga avtalsvillkor i 36 § avtalslagen – den s.k. generalklausulen – är det möjligt att åstadkomma en jämkning av till exempel den ersättning som utgår enligt ett avtal om överlåtelse av upphovsrätt. En särskild fråga, som regeringen återkommer till nedan, är i vilken utsträckning dessa regler kan anses uppfylla direktivets bestämmelser om ersättning. Oavsett svaret på den frågan kan det konstateras att flera av bestämmelserna i ersättningskapitlet behöver komma till uttryck i svensk rätt. Det innebär att ett antal nya obligationsrättsliga bestämmelser måste tas in i upphovs- rättslagen.

En majoritet av de remissinstanser som företräder upphovsmän och ut- övande konstnärer – till exempel KLYS och Copyswede, LO och SAMI – anser att bestämmelserna måste kunna göras gällande också mot den som i senare led förvärvar rättigheter, till exempel distributörer av verk. Flera andra remissinstanser, däribland Epidemic Sound, menar tvärtom att det bör tydliggöras att bestämmelserna inte kan åberopas mot förvärvare i senare led. I det avseendet gör regeringen följande bedömning.

Som konstateras ovan reglerar ersättningskapitlet endast den avtalsre- lation som uppstår till följd av att upphovsmannen överlåter sin upphovs- rätt. Av artiklarna 19 och 20 framgår uttryckligen att den rätt som följer av dessa bestämmelser ska kunna göras gällande även mot den som förvärvat rättigheten från upphovsmannens avtalsmotpart (successor in title i den engelska språkversionen). Liknande skrivningar finns i de tillhörande skälen. Om någon förvärvar den rätt som upphovsmannen överlåtit enligt det ursprungliga avtalet och träder in som ny rättsinnehavare ska alltså anspråk kunna framställas mot denne. Det är emellertid alltjämt fråga om obligationsrättsliga bestämmelser. Som framgår i det följande är regle- ringen i huvudsak tvingande. En sådan reglering kan inte kringgås genom att förvärvaren vidareöverlåter rättigheten till en tredje part. Upphovsman- nen kan alltså i sådana fall göra gällande sina rättigheter även i förhållande till den nya rättsinnehavaren (jfr prop. 2012/13:141 s. 63 och se vidare av- snitt 15.2−15.5).

Däremot avser direktivet – med ett undantag – inte att reglera förhållan- det mellan upphovsmän och de aktörer som den ursprungliga förvärvaren genom olika typer av upplåtelser ger en rätt att utnyttja verken. Av arti-

Prop. 2021/22:278

155

Prop. 2021/22:278

156

kel 20 framgår att en viss begränsad rätt till information gäller också i för- hållande till sådana aktörer, till exempel distributörer, som i direktivet be- nämns underlicenstagare. Någon ytterligare rätt att rikta anspråk mot denna typ av licenstagare ger direktivet inte och regler som möjliggör detta bör därför inte heller övervägas i detta lagstiftningsärende (jfr avsnitt 6 och 15.2).

De nya bestämmelserna bör gälla för upphovsmän, utövande konstnärer och framställare av fotografiska bilder

I såväl ersättningskapitlets rubrik som i de enskilda artiklarna talas det ge- nomgående om upphovsmän och utövande konstnärer. Som utgångspunkt omfattas alltså alla upphovsmän och alla utövande konstnärer av bestäm- melserna. Direktivet föreskriver dock ett uttryckligt undantag. Bestämmel- serna ska inte tillämpas på upphovsmän till datorprogram (artikel 23.2). Upphovsmän till datorprogram bör därför undantas från de regler som föreslås nedan.

Utöver det som följer av EU-rätten finns det i svensk rätt ett särskilt skydd för framställare av fotografiska bilder (49 a §). Eftersom ensamrät- ten för denna kategori av rättighetshavare inte är harmoniserad inom EU, finns det inte något hinder mot att låta den omfattas av de nya reglerna.

Ensamrätten för framställare av fotografiska bilder har sedan tidigare i mycket hög grad utformats i nära anslutning till den egentliga upphovsrät- ten och en fotograf har i dag i princip samma skydd som en upphovsman för sin prestation. Det kan i det sammanhanget särskilt pekas på att foto- grafers, liksom utövande konstnärers, ideella rätt är densamma som gäller för upphovsmännen (3 § och hänvisningar i 45 § tredje stycket och 49 a § fjärde stycket). Inte någon annan kategori av närstående rättighetshavare har sådana rättigheter. De regler för upphovsrättsliga avtal som i dag finns i upphovsrättslagen och som syftar till att tillvarata upphovsmännens rätt i avtalssituationer gäller vidare också för fotografer. Att det förhåller sig på det sättet har sin grund i att fotografens relation till sin prestation i stor utsträckning ansetts vara likvärdig med relationen mellan upphovsmannen och dennes verk.

Att nu införa regler som syftar till att ytterligare förstärka upphovsmäns och utövande konstnärers position i avtalssituationer – utan att samtidigt förstärka fotografernas position på motsvarande sätt – skulle alltså inne- bära ett tydligt avsteg från den syn som ligger till grund för det hittillsva- rande regelverket. Enligt regeringens uppfattning finns det inte anledning att anlägga ett sådant nytt synsätt även om skyddet för fotografiska bilder, som några remissinstanser påpekar, gäller också för till exempel enkla amatörfotografier. Regeringen instämmer därför i den bedömning som görs i promemorian att de skyddsregler som föreslås till förmån för upphovsmän och utövande konstnärer även bör gälla i förhållande till framställare av fotografiska bilder. Om inte någonting annat särskilt anges, avses därför också samtliga dessa tre rättighetshavarkategorier då det i det följande talas om upphovsmannen.

Generella regler bör eftersträvas i den utsträckning det är möjligt

Direktivet utgår från att de nationella regler som införs bör ta hänsyn till de varierande förhållanden som kan göra sig gällande inom olika branscher

eller sektorer (se till exempel skäl 73, 77, 78 och 80). Ett sätt att åstad- komma detta är naturligtvis att i så stor utsträckning som möjligt reglera vad som specifikt bör gälla inom varje sektor. Fördelen med ett sådant angreppssätt är – som Svenskt Näringsliv är inne på – att det kan skapa en ökad tydlighet för marknadens parter. Det skulle emellertid samtidigt ge upphov till svåra bedömningar i fråga om hur olika branscher och sektorer bör avgränsas och olika förutsättningar kan dessutom göra sig gällande inom en viss bransch eller sektor. Därtill kommer att ett sådant regelverk skulle riskera att relativt snabbt bli föråldrat i takt med att marknader ut- vecklas i nya riktningar. Som de flesta remissinstanser som yttrar sig i frå- gan är inne på finns det därför anledning att i möjligaste mån genomföra direktivet i dessa delar genom generella regler. Dessa regler bör ge ut- rymme för tillräcklig flexibilitet för att i praktiken kunna anpassas utifrån de skilda förhållanden som kan göra sig gällande i olika branscher och sektorer, men också över tid.

De nya bestämmelserna bör omfatta både fullständiga och delvisa överlåtelser av upphovsrätt

Upphovsrätt kan övergå till någon annan än upphovsmannen själv i varie- rande utsträckning. Som Sveriges advokatsamfund påpekar gäller detta inte den ideella rätten. Övergångar kan avse hela den ekonomiska ensamrätten, men också mycket mer begränsade övergångar förekommer frekvent på avtalsmarknaden. En fullständig rättighetsövergång benämns ofta överlåtelse, medan man vid mer begränsade övergångar, som till ex- empel en licens att utnyttja ett verk på visst sätt, ofta talar om en upplåtelse av upphovsrätt. I upphovsrättslagen finns i dag ett antal bestämmelser som rör upphovsrättsliga överlåtelser. Med begreppet överlåtelse avses i upp- hovsrättslagen emellertid såväl fullständiga rättighetsöverföringar (över- låtelser) som mer begränsade övergångar (upplåtelser).

Direktivets bestämmelser är avsedda att träffa såväl överlåtelser som upplåtelser. De bestämmelser som nu föreslås bör naturligtvis ha samma omfattning. Flera remissinstanser, bland annat Bildleverantörernas före- ning, Svenska Föreningen för Immaterialrätt (SFIR) och Sveriges advokatsamfund efterlyser ett tydliggörande i lagtexten av att såväl upplåtelser som överlåtelser omfattas. Regeringen har förståelse för dessa önskemål och de risker för otydlighet som remissinstanserna lyfter fram. Det kan samtidigt konstateras att begreppet överlåtelse i upphovsrättslagen i dag används för att beteckna såväl fullständiga övergångar av upphovsrätten som mer begränsade upplåtelser. Att i de regler som nu ska införas använda samma begrepp med en delvis ny innebörd riskerar att skapa än större otydlighet. Som anges i promemorian bör utgångspunkten därför vara att följa den hittillsvarande terminologin i upphovsrättslagen.

De nya bestämmelserna bör endast omfatta avtal där upphovsmannen själv överlåter rättigheter

När uttrycket upphovsman används inom EU-rätten och i upphovsrättsla- gen avses ofta såväl upphovsmannen själv som den som förvärvat rättig- heter från honom eller henne. Att de nu aktuella reglerna inte är avsedda att tillämpas när en sådan förvärvare i sin tur överlåter rättigheter framgår dock tydligt av direktivet. Där anges bland annat att det är de fysiska per-

Prop. 2021/22:278

157

Prop. 2021/22:278 sonerna (upphovsmännen och de utövande konstnärerna) som är i behov av det skydd som nu införs (skäl 72). Som konstateras i promemorian ska

	de rättigheter som följer av direktivet alltså bara kunna tillämpas i förhål-
	lande till den första överlåtelsen av en rättighet och inte kunna åberopas
	av den som eventuellt överlåter rättigheterna vidare.
	Flera remissinstanser som företräder upphovsmän, däribland KLYS,
	Copyswede och Administration av litterära rättigheter i Sverige (ALIS),
	menar att förslaget i promemorian är otydligt i frågan om huruvida
	reglerna kan åberopas också av en upphovsmans arvingar och
	testamentstagare när de överlåter rättigheter som de fått genom arv eller
	testamente från upphovsmannen. Dessa organisationer framför bland
	annat att sådana arvingar kan befinna sig i en lika svag förhandlings-
	position som upphovsmannen själv och att det därför bör klargöras att de
	också omfattas av bestämmelserna när de överlåter rättigheter. Regeringen
	delar som utgångspunkt uppfattningen att arvingar och testamentstagare
	många gånger befinner sig i en likartad situation som upphovsmännen när
	de ingår avtal om att överlåta den rätt som de ärvt eller förvärvat genom
	testamente. Som framhålls i promemorian skiljer sig emellertid inte
	arvingar och testamentstagare i detta avseende från andra fysiska personer
	till vilka rätten övergått, till exempel genom en gåva, under upphovs-
	mannens livstid. Inte i något avseende ger direktivet heller uttryck för att
	arvingar och andra skulle omfattas av direktivets bestämmelser i denna del
	när de överlåter den upphovsrätt som genom arv eller på annat sätt övergått
	till dem.
	En arvinge har i och för sig typiskt sett en annan och starkare koppling
	till verket än vad förvärvare i allmänhet har. Så kan vara fallet också för
	en testamentstagare. Det kan samtidigt konstateras att hans eller hennes
	relation till verket naturligtvis skiljer sig från upphovsmannens egen. Som
	SVT är inne på syftar direktivet till att de upphovsmän och utövande
	konstnärer som ofta lever på sitt skapande ska ha rimliga villkor för att
	kunna fortsätta göra det. Regeringen har därför svårt att se att det – som
	ALIS gör gällande – skulle strida mot direktivets syfte eller den
	upphovsrättsliga systematiken om överlåtelseavtal som ingås av arvingar
	inte omfattades av bestämmelserna. Regeringen instämmer därför i den
	bedömning som görs i promemorian att reglerna i ersättningskapitlet är
	avsedda att endast omfatta situationer där upphovsmannen själv överlåter
	sina rättigheter. De blir alltså inte tillämpliga i de situationer då den till
	vilken en upphovsrätt övergått i sin tur överlåter den vidare. Ytterst är det
	dock upp till EU-domstolen att avgöra vem som omfattas av de rättigheter
	som anges i direktivet.
	Sveriges advokatsamfund lyfter i det här sammanhanget frågan om hur
	reglerna förhåller sig till familjerättsliga fång och konkurs. I dessa fall är
	det inte fråga om sådana avtal om överlåtelse som avses i direktivet.
	Sådana förvärv träffas alltså inte av de nu aktuella bestämmelserna.
	Att ersättningskapitlet bara är tillämpligt på avtal där upphovsmannen
	själv överlåter sin upphovsrätt innebär inte att de rättigheter som följer av
	att ett sådant avtal har ingåtts är personliga och därför knutna endast till
	upphovsmannen. De bestämmelser som nu införs kommer i vissa
	avseenden att reglera avtalsrelationen mellan upphovsmannen och
	förvärvaren under den tid som upplåtelsen gäller. Möjligheterna att efter
158	avtalets ingående förvärva rättigheterna från upphovsmannen bör därför

bedömas enligt samma principer som allmänt gäller för rättigheter som följer av att upphovsrätt överlåtits genom avtal (jfr prop. 2012/13:141 s. 63). Det innebär till exempel att rätten kan övergå på upphovsmannens arvingar på samma sätt som andra rättigheter som följer av avtalet. Den som ärvt upphovsrätten träder i sådana fall in i upphovsmannens ställe i den befintliga avtalsrelationen.

SVT pekar i det sammanhanget på att det framstår som orimligt att en juridisk person, t.ex. ett museum som är testamentstagare till en upphovs- mans rättigheter, skulle kunna göra gällande de nu aktuella rättigheterna. Regeringen har förståelse för den synpunkten men vill framhålla att ett annat synsätt skulle skapa svårigheter. De regler som nu införs kommer att utgöra en del av avtalsrelationen mellan upphovsmannen och förvärvaren. Reglerna kan, men behöver inte, återspeglas i avtalet. Reglerna kan också ha haft betydelse för hur parternas ömsesidiga rättigheter och skyldigheter enligt avtalet i övrigt har utformats. Till exempel kan ersättningsnivån ha satts med beaktande av de kostnader som informationsskyldigheten i det enskilda fallet ger upphov till. Om de lagreglerade obligationsrättsliga för- pliktelserna skulle upphöra att gälla när upphovsmannen dör skulle där- med en obalans till förvärvarens fördel uppstå under överlåtelsens kvarva- rande tid. Detsamma skulle gälla i andra situationer då någon annan träder in i avtalet i upphovsmannens ställe, i den utsträckning sådan partssuccess- ion är möjlig. Det är inte en rimlig ordning. Regeringen instämmer därför i promemorians bedömning i denna del.

Överlåtelser i anställningsförhållanden

Flertalet remissinstanser som företräder aktörer som förvärvar rättigheter, däribland Läromedelsföretagen, SVT, Svenskt Näringsliv, Schibstedt News Media och TV4 Media, pekar på de problem som kan uppstå om reglerna ska vara tillämpliga i förhållande till överlåtelser som sker inom ramarna för anställningsförhållanden. Dessa remissinstanser förordar att över- låtelser i anställningsförhållanden – helt eller delvis – undantas från bestämmelserna. Även Arbetsdomstolen efterlyser förtydliganden i frågan om hur bestämmelserna är tänkta att tillämpas i anställningsförhållanden och Arbetsgivarverket betonar vikten av att bestämmelserna om rätt till ersättning inte på något sätt ska omfatta eller påverka den upphovsrätt som tillkommer arbetsgivaren inom ramen för ett anställningsförhållande.

Regeringen delar som utgångspunkt bedömningen att det nu aktuella re- gelverket kan skapa vissa särskilda utmaningar i anställningsförhållanden. Det gäller oavsett om det enskilda anställningsavtalet hämtar sitt innehåll från ett kollektivavtal eller inte. Av det skälet lyfte också Sverige under direktivsförhandlingarna frågan om inte överlåtelser i anställningsförhål- landen, särskilt i situationer där kollektivavtal gäller, borde undantas från regelverket. Något stöd för den uppfattningen fanns dock inte bland övriga medlemsstater. Som särskilt påpekades i de diskussioner som hölls mellan medlemsstaterna och EU-kommissionen skulle sådana undantag kunna leda till ökade möjligheter att på olika sätt kringgå regelverket. Dessutom skapas och används verk i anställningsförhållanden redan i dag många gånger under förhållanden som är snarlika de som gäller för marknaden i övrigt. Från det perspektivet framstår det som rimligt att samma rättigheter ska gälla för anställda upphovsmän i nu aktuella avseenden. Som framgår

Prop. 2021/22:278

159

Prop. 2021/22:278 av följande avsnitt ska inte heller svårigheterna med att tillämpa direktivets regelverk i anställningsförhållanden överdrivas.

160

Det står alltså klart att avsikten har varit att regelverket ska omfatta också överlåtelser som sker i anställningsförhållanden och direktivets ordalydelse ger inte något utrymme för undantag i detta avseende. Regeringen återkommer nedan till vad detta innebär i förhållande till de enskilda bestämmelser som nu föreslås.

För att direktivets regler ska vara tillämpliga krävs att upphovsmannen i avtal överlåtit sin upphovsrätt. Det väcker frågan hur man bör se på en sådan övergång av upphovsrätt som sker formlöst inom ramarna för ett anställningsförhållande. Det rör sig om situationer då parterna inte särskilt avtalat om överlåtelse av den anställdes upphovsrätt, men då en sådan ändå kan anses ha skett underförstått och genom anställningsförhållandets beskaffenhet. Som Arbetsdomstolen är inne på brukar som en allmän tumregel i sådana fall gälla att arbetsgivaren inom sitt verksamhetsområde och för sin normala verksamhet får nyttja verk som skapats av en anställd och tillkommit som ett resultat av tjänsteåligganden och särskilda åtaganden gentemot arbetsgivaren.

I de nu aktuella situationerna har alltså inte något uttryckligt avtal, varken muntligt eller skriftligt, ingåtts mellan parterna. Det kan samtidigt konstateras att vid prövningen av om upphovsrätt övergått formlöst på det sätt nu beskrivs det ytterst alltid är fråga om en tolkning av anställnings- avtalet, bland annat med utgångspunkt i anställningsförhållandets art och branschens allmänna villkor och sedvänjor (jfr till exempel rättsfallet AD 2019 nr 53). Det talar för att också nu aktuella överlåtelser måste anses omfattas av regelverket. Ett annat synsätt skulle leda till att regelverket kunde kringgås genom att medvetet avstå från att uttryckligen reglera vad som ska gälla för upphovsrätten i anställningen.

Det bör i det sammanhanget understrykas att direktivets genomförande inte innebär några förändringar beträffande frågan om huruvida – och i så fall i vilken omfattning – upphovsrätt har övergått till en arbetsgivare. Det förhåller sig alltså inte på det sättet, som Umeå universitet är inne på, att innebörden av tumregeln förändras genom de förslag som nu läggs fram.

Överlåtelser genom kollektiva avtal

Överlåtelser i anställningsförhållanden omfattas alltså även i de fall det enskilda anställningsavtalet hämtar sitt innehåll från ett kollektivavtal. Som konstateras i promemorian gäller detsamma också i andra fall då villkoren i ett enskilt avtal följer av ett avtal som förhandlats fram av marknadens parter, till exempel ett ramavtal. Det bör emellertid understrykas att det är det enskilda avtalet som träffas av regelverket och den enskilda upphovsmannen som därmed kan göra de aktuella rättigheterna gällande. Direktivet förutser inte, som Fackförbundet Scen & Film efterfrågar, att bestämmelserna ska kunna användas i situationer där avtalet ingås av en organisation. Reglerna avser inte att möjliggöra prövningar på initiativ av ett fackförbund av till exempel innehållet i ett kollektivavtal eller ett ramavtal. Inte heller kan en enskild upphovsman grunda någon rätt på ett avtal där en sådan eller annan organisation är avtalspart och i eget namn – och utan koppling till ett individuellt avtal – ingår avtal om överlåtelse av upphovsrätt. För kollektiva förvaltnings-

organisationer finns det, som lyfts fram i promemorian och som bland andra NENT Group är inne på, också särskilda regler i lagen (2016:977) om kollektiv förvaltning av upphovsrätt, som genomför ett annat EU- direktiv på området. Att reglerna i det direktivet inte är avsedda att påverkas anges också i artikel 1.2 i förevarande direktiv. Som anges i promemorian följer det också av direktivet att inte heller överlåtelser från en upphovsman till en kollektiv förvaltningsorganisation är avsedda att omfattas av regelverket. Även för sådana överlåtelser finns särskilda regler i lagen om kollektiv förvaltning av upphovsrätt (jfr även artikel 19.6 och 20.2 i direktivet).

Bör bestämmelserna på annat sätt begränsas till en viss typ av överlåtelser?

Enligt kapitelrubriken avser bestämmelserna i ersättningskapitlet upp- hovsmäns avtal för kommersiell användning. Att bestämmelserna ska be- gränsas till sådana avtal anges emellertid inte i de enskilda artiklarna. I dessa används varierande uttryckssätt för att beskriva de överlåtelser som omfattas, men inte i något fall begränsas bestämmelserna uttryckligen till att endast avse avtal om kommersiell användning.

Att begränsningen till kommersiell användning inte kommer till uttryck i artiklarna utesluter inte att rubriken kan få betydelse för tolkningen av dem. Kapitlets rubrik i den svenska språkversionen av direktivet skiljer sig emellertid från rubriken i den engelska, där kapitlet anges omfatta så kallade exploitation contracts (motsvarande uttryck används i de enskilda artiklarna). Detsamma gäller den franska versionen (contrats d'exploitation) och den tyska versionen (Verwertungsverträgen). Det är inte alldeles självklart vad man ska lägga i dessa uttryck. Någon definition av uttrycken finns inte heller i direktivet.

En vid tolkning utifrån ordalydelsen talar för att ersättningskapitlets be- stämmelser avser att reglera alla avtal där en upphovsman helt eller delvis överlåter en rätt att utnyttja ett verk till någon annan. Det som anges i di- rektivets skäl ger dock anledning att utgå från att detta inte är avsikten. Där framgår bland annat att bestämmelserna i ersättningskapitlet är av- sedda att i olika avseenden skydda upphovsmän när de överlåter sina rätt- igheter för utnyttjande mot ersättning (skäl 72). Av samma skäl följer att det behov av skydd som direktivet syftar till att åstadkomma inte gör sig gällande när förvärvaren av rättigheterna agerar som slutanvändare och inte i sin tur utnyttjar prestationen. Som exempel på sådana situationer anges vissa anställningsavtal. I förhållande till den rätt till information som regleras i artikel 20 anges vidare att behov av sådan information inte upp- står när en upphovsman eller en utövande konstnär beviljat en licens till allmänheten utan ersättning (skäl 74).

Kapitlets rubrik, liksom uttryckssätten i de enskilda artiklarna och i skäl- en indikerar att ersättningskapitlet i första hand avser att reglera situationer där upphovsmän överlåter sina rättigheter till producenter och utgivare av olika slag, till exempel musikbolag, filmproduktionsbolag eller bokförlag. Det handlar alltså om situationer där den som förvärvar rättigheterna på olika sätt avser att utnyttja eller exploatera rättigheterna i sig – alltså, typiskt sett för just kommersiella ändamål.

Prop. 2021/22:278

161

Prop. 2021/22:278 Det kan samtidigt konstateras att det som anges i rubriken om en be- gränsning till kommersiell användning inte framkommer med samma tyd- lighet i vare sig direktivets artiklar eller i andra språkversioner, till exem- pel den engelska. Inte heller kan de uttryckssätt som används i rubriken och artiklarna i den engelska språkversionen anses ge uttryck för någon tydlig avgränsning till en viss typ av avtal.

162

Som anges i promemorian reglerar ersättningskapitlet flera olika aspekter av upphovsrättsliga överlåtelser. Dessutom är det så att be- stämmelserna i artiklarna 18 (om en rätt till lämplig och proportionerlig ersättning) och 22 (om en rätt att återkalla rättigheter) inte fanns med i EU- kommissionens ursprungliga förslag till direktiv, utan tillkom efter förslag från Europaparlamentet. Det är inte alldeles självklart att samtliga bestäm- melser ska eller bör avgränsas på samma sätt i den nu aktuella bemärkel- sen.

Det finns alltså anledning att nedan återkomma till den närmare avgränsningen av de enskilda bestämmelserna i ersättningskapitlet, men som utgångpunkt finns det – trots att det efterfrågas av bland andra Stockholms universitet – inte skäl att generellt begränsa tillämpnings- området till att endast avse avtal för kommersiell användning. I promemorian görs emellertid bedömningen att överlåtelser som sker mellan en upphovsman och någon som agerar som privatperson, till exempel en konsument, bör undantas. Där föreslås därför en begränsning till överlåtelser som sker till någon som avser att utnyttja rätten i förvärvsverksamhet. Patent- och marknadsöverdomstolen invänder mot detta och anser att det inte finns skäl att utan stöd i direktivets artikeltext utesluta överlåtelser till privatpersoner. Några remissinstanser som företräder upphovsmän och utövande konstnärer pekar på att det begrepp som används bör ge så bred träffyta som möjligt och även träffa överlåtelser utan vinstsyfte.

Regeringen instämmer i denna del i den bedömning som görs i promemorian. Det framstår som klart att direktivet inte är avsett att reglera överlåtelser mellan upphovsmän och andra fysiska personer som agerar i egenskap av privatpersoner. En sådan reglering framstår inte heller som önskvärd. Genom ett krav på att det ska röra sig om utnyttjande i förvärvs- verksamhet utesluts dessa situationer. Begreppet förvärvsverksamhet fö- rekommer sedan tidigare i upphovsrättslagen och har getts en relativt bred innebörd där det till exempel inte uppställts något krav på att verksamheten ska ha ett vinstsyfte (jfr 2 § fjärde stycket och rättsfallet NJA 1988 s. 715).

Bestämmelsernas tillämpning i tiden

En fråga av stor betydelse för de nya bestämmelsernas genomslag är om de, utöver avtal som ingås efter att de nya bestämmelserna träder i kraft, ska omfatta avtal som ingåtts dessförinnan, dvs. om bestämmelserna ska ges retroaktiv verkan eller inte. Det finns inte några särskilda bestämmel- ser om detta i ersättningskapitlet. Sådana bestämmelser finns i stället i ar- tikel 26, som reglerar vad som ska gälla i förhållande till direktivet i dess helhet.

I artikel 26.2 återges en princip som normalt tillämpas vid ändringar i upphovsrätten, nämligen att nya bestämmelser ska tillämpas utan att det påverkar åtgärder som har vidtagits och rättigheter som har förvärvats före

dagen då de nya bestämmelserna träder i kraft. Att nya bestämmelser inte ska påverka rättigheter som har förvärvats före ikraftträdandet anses ty- piskt sett innebära att de inte ska gripa in i gällande avtal avseende rättig- heterna (se till exempel prop. 2004/05:110 s. 427).

Flertalet av bestämmelserna i ersättningskapitlet reglerar vad som ska gälla i rättsförhållandet mellan en upphovsman och den som upphovsman- nen överlåter rättigheter till. Det är klart att reglerna inte ska tillämpas retroaktivt i den bemärkelsen att till exempel information kan krävas för förfluten tid. I de diskussioner som EU-kommissionen och medlems- staterna förde om hur direktivet bör genomföras framfördes emellertid olika uppfattningar i frågan om huruvida reglerna ska kunna göras gällande i befintliga avtalsrelationer och för framtiden. I det avseendet delar regeringen den uppfattning som kommer till uttryck i promemorian. Övergångsbestämmelsen i artikel 26.2 kan inte förstås på något annat sätt än att reglerna inte ska gälla för avtal som ingåtts före ikraftträdandet. Om de tvärtom skulle gälla också för redan ingångna avtal skulle det ändra förutsättningarna för avtalsparterna och påverka de rättigheter och skyldigheter som de har gentemot varandra. Typiskt sett torde det, även utanför det upphovsrättsliga området, förhålla sig på det sättet att sådana regler inte omfattar redan ingångna avtal, med mindre än att det finns sär- skilda bestämmelser om det. Några sådana bestämmelser finns inte i direk- tivet. Att direktivet, på samma sätt som övriga direktiv på upphovsrätts- området, generellt är tillämpligt på verk som tillkommit såväl före som efter ikraftträdandet (artikel 26.1) saknar betydelse för den bedömningen.

Direktivet föreskriver alltså inte en retroaktiv tillämpning av bestämmel- serna i ersättningskapitlet heller i den bemärkelsen att de ska kunna göras gällande i befintliga avtalsrelationer för tiden efter ikraftträdandet. I promemorian görs bedömningen att frågan om lämpligheten av en sådan ordning i stället är en fråga för nationell rätt. Flera remissinstanser, däribland SVT, Svenska Förläggareföreningen och TV4 Media, invänder mot den bedömningen och menar att direktivet hindrar en sådan tillämpning.

Regeringen instämmer emellertid i denna del i den bedömning som görs i promemorian. Det område som direktivet reglerar har inte tidigare varit föremål för harmonisering inom EU. Flera medlemsstater har redan regler som i varierande grad motsvarar direktivets. Direktivet utgör inte något hinder mot att dessa fortsätter att gälla för äldre avtal och – i den utsträckning de motsvarar direktivets krav – tillämpas även på avtal som ingås efter genomförandefristen löpt ut. Det som anges i artikel 26.2 bör därför – när det gäller ersättningskapitlets bestämmelser – inte förstås på något annat sätt än att direktivet inte reglerar vad som ska gälla för äldre avtal. Genom bestämmelsen begränsas alltså EU-rättens krav på den nationella lagstiftningen till att omfatta avtal som ingås efter i ikraftträdandet. Vilka regler som ska gälla för äldre avtal är därför en fråga för nationell rätt.

Som anges i promemorian innebär detta att medlemsstaterna är fria att själva avgöra om – och i så fall i vilken utsträckning – äldre avtal ska om- fattas av de bestämmelser som genomförandet föranleder. Även i svensk rätt är emellertid huvudprincipen att nya obligationsrättsliga bestämmelser inte tillämpas på redan ingångna avtal. Flera remissinstanser påpekar att det är viktigt att denna princip upprätthålls. Regeringen delar som

Prop. 2021/22:278

163

Prop. 2021/22:278 utgångspunkt den bedömningen. Som anges i promemorian kan det dock finnas anledning att göra avsteg från denna princip, om det med hänsyn till innehållet i en ny regel finns starka skäl för att den ska tillämpas också på äldre avtal. Regeringen återkommer därför till frågan om vad som ska gälla för redan ingångna avtal i samband med att de enskilda bestämmelserna i ersättningskapitlet behandlas nedan.

164

Bestämmelsernas internationella tillämplighet

De regler som föreslås i det följande förutsätter för sin tillämpning att svensk rätt är tillämplig på avtalsförhållandet. Det innebär att det framför allt i avtalsrelationer med anknytning till länder utanför EES i viss utsträckning kommer att vara möjligt att avtala bort reglerna, även när avtalet har anknytning till Sverige. Dessa möjligheter begränsas av att reglerna i huvudsak föreslås vara tvingande (jfr artikel 3.3 och 3.4 i Europaparlamentets och rådets förordning [EG] nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser, Rom I). Regeringen instämmer i det som STIM lyfter fram om att detta i viss utsträckning kan komma att påverka reglernas genomslagskraft. Det gäller särskilt på de avtalsmarknader där det internationella inslaget är betydande. Som STIM är inne på är det emellertid inte möjligt att inom ramarna för det här lagstiftningsärendet överväga om och i så fall hur dessa frågor bör adresseras.

15.2Rätt till skälig ersättning

Regeringens förslag: När en upphovsman i ett avtal överlåter sin upp- hovsrätt till någon som avser att utnyttja rätten i förvärvsverksamhet, ska upphovsmannen ha rätt till skälig ersättning.

Avtalsvillkor som inskränker rätten ska vara ogiltiga.

Rätten ska även gälla för utövande konstnärer och framställare av fotografiska bilder.

Promemorians förslag stämmer i huvudsak överens med regeringens. I promemorians förslag anges inte särskilt i lagtexten att det ska vara fråga om överlåtelser som sker i avtal.

Remissinstanserna: Promemorians förslag har fått ett blandat mottag- ande. Ur ett övergripande perspektiv kan det konstateras att de organisat- ioner som företräder upphovsmän menar att förslagen i flera avseenden måste utvidgas för att uppnå direktivets syfte och målsättning, medan de aktörer som utgör eller företräder deras motparter menar att förslagen går för långt och innebär en överimplementering av direktivet.

Nästan alla remissinstanser som företräder upphovsmän tillstyrker en tvingande rätt till skälig ersättning, men anser att rätten ska tillämpas också på äldre avtal. De påpekar också att även andra omständigheter än de som rådde vid avtalstidpunkten bör beaktas.

Flera företrädare för producentsidan och andra aktörer som förvärvar rättigheter välkomnar den princip som förslaget ger uttryck för, dvs. att skäliga villkor ska gälla på avtalsmarknaden, samt tillstyrker att rätten inte kan tillämpas på tidigare avtal eller i flera led. De flesta av dessa

remissinstanser ifrågasätter emellertid om bestämmelsen behövs, med	Prop. 2021/22:278
hänvisning till befintlig reglering i avtalslagen.
Flera remissinstanser, däribland ALIS, Bildleverantörernas Förening
Bildupphovsrätt i Sverige, LO, KLYS och Copyswede, har synpunkter på
förslagets utformning och anser att upphovsmännen bör ha rätt till lämplig,
skälig och proportionerlig ersättning.
Remissinstanserna framför olika synpunkter på hur bestämmelserna ska
förstås. Flera organisationer som företräder upphovsmän, däribland ALIS,
SAMI, KLYS och Copyswede, menar att engångsersättningar som ut-
gångspunkt inte bör vara tillåtna medan totala utköp av rättigheter inte bör
vara tillåtna alls. Andra remissinstanser, till exempel Bonnierförlagen och
Epidemic Sound, anser att sådana ersättningar bör bedömas på liknande
sätt som andra ersättningar. Vidare föreslår några remissinstanser att
ersättningsanspråk ska kunna prekluderas efter viss tid.
Skälen för regeringens förslag
En ny bestämmelse om rätt till ersättning bör införas
I artikel 18 regleras vad som enligt rubriken till artikeln är en princip om
lämplig och proportionerlig ersättning (engelskans proportionate har i den
svenska språkversionen av direktivet översatts till proportionell, men då
proportionerlig ligger närmare den engelska språkversionen används det
begreppet här). Medlemsstaterna ska säkerställa att upphovsmän har rätt
till lämplig och proportionerlig ersättning när de överlåter rättigheter
avseende utnyttjandet av sina prestationer (artikel 18.1).
Ersättningen ska vara lämplig och proportionerlig i förhållande till det
faktiska eller potentiella ekonomiska värdet av de överlåtna rättigheterna,
med beaktande av upphovsmannens eller den utövande konstnärens bidrag
till verket eller prestationen i dess helhet och alla andra omständigheter i
det enskilda fallet, till exempel praxis på marknaden eller det faktiska
utnyttjandet av verket (skäl 73).
Direktivet föreskriver inte något särskilt sätt på vilket medlemsstaterna
ska genomföra principen om lämplig och proportionerlig ersättning. Tvärt-
om står det medlemsstaterna fritt att använda olika mekanismer och att
beakta principen om avtalsfrihet och göra en skälig avvägning mellan olika
rättigheter och intressen (artikel 18.2). Medlemsstaterna är fria att tillämpa
olika existerande eller nya mekanismer för ändamålet, till exempel kollek-
tiva förhandlingar, under förutsättning att de är förenliga med tillämplig
unionsrätt (skäl 73).
Bestämmelserna ger alltså uttryck för en princip eller en målsättning
som ska gälla för medlemsstaternas lagstiftning på området och föreskri-
ver inte någon viss typ av reglering, även om det som konstateras i
föregående avsnitt, handlar om den ersättning som utgår i avtalsrelationer.
En grundläggande fråga är därför om direktivet i denna del ger anledning
att överhuvudtaget föreslå några nya bestämmelser.
Det skulle kunna hävdas att gällande rätt redan i viss utsträckning ger
uttryck för att upphovsmän och utövande konstnärer har en rätt till
ersättning när de överlåter en rätt till sin prestation. I direktivet om
upphovsrätten i informationssamhället anges att bland annat upphovsmän
och utövande konstnärer måste få en lämplig (skälig i den svenska
språkversionen men appropriate i den engelska) ersättning för utnyttjandet	165

Prop. 2021/22:278 av deras prestationer (skäl 10). EU-domstolen har i anslutning till det skälet uttalat att en ersättning för att vara lämplig bland annat måste stå i

	rimlig proportion till det ekonomiska värdet av den prestation som
	tillhandahålls (EU-domstolens avgörande i de förenade målen C-403/08
	och C-429/08 [Premier League]). I upphovsrättslagens bestämmelser om
	ersättning vid olovliga utnyttjanden finns också en uttrycklig rätt till skälig
	ersättning. Den ersättning som utgår i dessa situationer är avsedd att spegla
	vad som kan antas att parterna hade avtalat om, om utnyttjandet skett med
	tillstånd (se till exempel rättsfallet NJA 2019 s. 3). Någon särskild
	bestämmelse om rätt till skälig ersättning vid överlåtelser av upphovsrätt
	finns emellertid inte i upphovsrättslagen i dag.
	Flera remissinstanser som utgör eller företräder aktörer som förvärvar
	rättigheter pekar på att avtalsmarknaden redan i dag i huvudsak fungerar
	väl och att skälighet redan är normen på marknaden. I denna grupp av
	remissinstanser är det en utbredd uppfattning att det inte behövs någon
	särskild bestämmelse om ersättning eftersom artikel 18 i direktivet redan
	tillgodoses genom den s.k. generalklausulen i 36 § avtalslagen.
	Som flera av dessa remissinstanser uppmärksammar kan visserligen
	generalklausulen tillämpas för att åstadkomma en jämkning av en oskälig
	ersättning i ett avtal om överlåtelse av upphovsrätt. Det går emellertid inte
	att komma ifrån att en sådan rätt till jämkning i efterhand inte fullt ut är
	detsamma som ett aktivt ställningstagande om att upphovsmän vid
	avtalstillfället har rätt till viss ersättning. För att en ersättning ska kunna
	bedömas som oskälig är det typiskt sett inte heller tillräckligt att den
	avviker från det som kan anses skäligt. Artikel 18 innehåller inte några
	moment som uttryckligen tar sikte på oskälighet. Det är därmed inte
	självklart att en ersättning som är för låg för att kunna anses vara lämplig
	och proportionerlig alltid måste anses vara oskälig.
	Som anges i promemorian finns det också anledning att utgå från att en
	uttrycklig reglering om rätt till ersättning i sig kan antas stärka upphovs-
	männen i deras avtalsrelationer, vilket är syftet med direktivets bestäm-
	melser i denna del. Enligt regeringens bedömning skulle det därför vara en
	fördel att – i linje med direktivets princip om ersättning – föra in en sär-
	skild obligationsrättslig bestämmelse som säkerställer att upphovsmännen
	ges en rätt till lämplig och proportionerlig ersättning när de överlåter sina
	rättigheter. Regeringen gör alltså i detta avseende samma bedömning som
	i promemorian om att en sådan rätt bör införas i upphovsrättslagen.
	Flera organisationer som företräder upphovsmän – däribland LO, KLYS
	och SAMI – menar att en obligationsrättslig bestämmelse inte är tillräcklig
	för att säkerställa att upphovsmännen verkligen får en ersättning som är
	lämplig och proportionerlig och därmed att direktivets syfte och
	målsättning uppnås. Några remissinstanser lyfter också fram att
	utformningen av artikel 18, särskilt i den engelska språkversionen, inte
	begränsar dess tillämplighet till enbart avtalssituationer. Som konstateras
	i avsnitt 15.1 står det emellertid, enligt regeringens uppfattning, vid en
	helhetsbedömning klart att direktivet endast reglerar obligationsrättsliga
	förhållanden. I den mån det möjliggörs att utöver vad som följer av sådana
	regler göra rättigheter gällande också mot en senare förvärvare skulle det
	alltså vara fråga om en sakrättslig reglering utanför direktivets ramar. Ett
	exempel på en sådan reglering, som lyfts fram av nu nämnda organisa-
166	tioner som ett alternativ, är en så kallad oavvislig ersättningsrätt. En sådan

ersättning skulle utges av den som utnyttjar prestationen, oavsett om det Prop. 2021/22:278 är upphovsmannens avtalsmotpart eller någon som i ett senare led utnyttjar

rättigheten. Ersättningen skulle vidare utgå oberoende av vad parterna har kommit överens om vid överlåtelsen av rättigheten och det skulle inte gå att avsäga sig rätten till ersättning eller överlåta den.

Även om direktivet inte reglerar någonting annat än det obligations- rättsliga förhållandet mellan upphovsmannen och den som förvärvar rättigheter från honom eller henne, kan det naturligtvis förhålla sig på det sättet att ytterligare åtgärder kan krävas för att fullt ut säkerställa att upphovsmän och utövande konstnärer får en rimlig ersättning. Mot den bakgrunden gavs en särskild utredare i maj 2021 i uppdrag att överväga behovet och lämpligheten av att införa en oavvislig ersättningsrätt, eller någon annan åtgärd, när det gäller upphovsmäns och utövande konstnärers möjligheter till ersättning för vissa utnyttjanden (dir. 2021:31). Utredaren, som inte föreslår att det ska införas en oavvislig ersättning rätt, har i maj

2022 redovisat sina bedömningar i betänkandet En oavvislig ersättningsrätt? (SOU 2022:23). Betänkandet remitteras för närvarande och de frågor som behandlas där är därför inte föremål för överväganden i detta lagstiftningsärende.

Bestämmelsen bör ge rätt till skälig ersättning

När det gäller den närmare utformningen av rätten till ersättning är det inte självklart hur uttrycket lämplig och proportionerlig ersättning sammantaget ska förstås, inte minst i förhållande till direktivet i övrigt, där olika uttryck används i fråga om den ersättning som beskrivs. I artikel 20 ges upphovsmannen en rätt att begära ytterligare lämplig och skälig ersättning om den ursprungligen överenskomna ersättningen i efterhand visar sig vara oproportionerligt låg (se vidare avsnitt 15.3). I kapitlets rubrik anges samtidigt att bestämmelserna i kapitlet syftar till att upphovs- män ska få skälig ersättning när de överlåter sina rättigheter.

Det används alltså delvis olika uttryck i artiklarna 18 och 20. Utöver det förhållandet finns det emellertid inte någonting i direktivet som talar för att detta innebär en skillnad i den bemärkelsen att ersättningens storlek ska bedömas utifrån olika måttstockar. Syftet med både artikel 18 och arti- kel 20 är att upphovsmän ska få vad som i bred bemärkelse måste beteck- nas som skälig ersättning för överlåtelser av sina rättigheter. Användandet av begreppen lämplig och proportionerlig bör därför i första hand förstås som ett sätt att närmare belysa utifrån vilka aspekter denna skälighet ska bedömas. I promemorian föreslås därför en rätt till skälig ersättning.

Frågan om hur ersättningsrätten ska utformas uppmärksammas av många remissinstanser. Ett antal remissinstanser, däribland Svenska Musikerförbundet, föreslår att begreppen lämplig, skälig och proportioner- lig ersättning används för att säkerställa en heltäckande implementering. KLYS och Copyswede, som är av samma uppfattning, lyfter fram att skäligheten brukar bedömas utifrån en avvägning mellan parterna, medan lämplig och proportionerlig måste ses ur andra, objektiva aspekter. LO menar att lämplig och proportionerlig betyder någonting mer än skälig och att bestämmelsernas syfte är att de nya reglerna ska leda till generella höjningar av vissa ersättningar till upphovspersoner och konstnärliga

utövare. Andra remissinstanser, till exempel Epidemic Sound och Svenskt

167

Prop. 2021/22:278 Näringsliv föredrar begreppen lämplig och proportionerlig, för att inte

	riskera avvikelser från direktivet.
	Regeringen instämmer i utgångspunkten att det finns fördelar med att
	ligga nära direktivstexten. Som konstateras i promemorian förekommer
	begreppet skälig ersättning emellertid redan i upphovsrättslagen, till
	exempel i fråga om rätten till skälig ersättning vid överlåtelser av
	uthyrningsrätten (29 §). Vidare finns som nämns i detta avsnitt också en
	rätt till skälig ersättning vid obehöriga utnyttjanden av ett verk (54 §).
	När det gäller den senare bestämmelsen konstateras ovan att den
	ersättningen är tänkt att motsvara den ersättning som hade utgått om
	parterna i stället på förhand hade avtalat om utnyttjandet. Det följer
	därmed av reglernas konstruktion att den ersättning som ska utgå med stöd
	av 54 § – när det är upphovsmannen själv som drabbas av ett intrång – inte
	ska avvika från den allmänna rätt till ersättning vid själva överlåtelsen som
	nu ska införas. Om de nya reglerna skulle leda till höjningar av vissa
	ersättningar, kommer det alltså få motsvarande effekt för den ersättning
	som ska betalas vid olovliga utnyttjanden. Dessa förhållanden talar med
	styrka för att samma uttryck bör användas i bestämmelserna.
	Regeringen ser inte heller någon risk för att en bestämmelse om rätt till
	skälig ersättning skulle omöjliggöra eller försvåra en tolkning utifrån de
	begrepp som används i direktivet och som kan komma att tolkas av EU-
	domstolen. En skälig ersättning ska alltså vara lämplig och proportionerlig
	på det sätt som förutsätts i direktivet. Som Patent- och marknadsöver-
	domstolen framhåller framstår det mot denna bakgrund som lämpligt att –
	som föreslås i promemorian – genomföra direktivet genom en uttrycklig
	bestämmelse om rätt till skälig ersättning.
	Det som nu föreslås är alltså en allmän regel för ersättning vid över-
	låtelser av upphovsrätt. Redan 2010 föreslog Upphovsrättsutredningen i
	delbetänkandet Avtalad upphovsrätt (SOU 2010:24) bland annat en sådan
	allmän bestämmelse som ger upphovsmän, utövande konstnärer och
	fotografer en rätt till skälig ersättning. Den i det betänkandet föreslagna
	ersättningsbestämmelsen utformades för att omfatta samtliga överlåtelser
	av upphovsrätt och därmed också sådana som redan var föremål för de
	särskilda bestämmelserna om skälig ersättning i 29 §, det vill säga
	överlåtelser av uthyrningsrätt.
	Bestämmelserna i 29 § upphovsrättslagen genomför artikel 5 i direk-
	tiv 2006/115/EG om uthyrnings- och utlåningsrättigheter avseende upp-
	hovsrättsligt skyddade verk och om upphovsrätten närstående rättigheter
	(uthyrnings- och utlåningsdirektivet). Bestämmelserna i det direktivet ska
	inte påverkas av bestämmelserna i förevarande direktiv (artikel 1.2). Precis
	som vid andra skälighetsbedömningar utgår emellertid bestämmelserna i
	uthyrnings- och utlåningsdirektivet från att samtliga omständigheter beak-
	tas vid bedömningen av en ersättning som avses där (prop. 1996/97:129
	s. 12). Som utgångspunkt skiljer sig alltså inte den skälighetsbedömning
	som ska göras inom ramen för 29 § från den som ska göras enligt den nya
	bestämmelse som nu föreslås.
	Som konstateras i promemorian finns det inte något principiellt hinder
	mot att i svensk rätt uppfylla de två direktivens krav på rätt till ersättning
	genom en och samma bestämmelse. Det hindrar inte heller att bestämmel-
	sen tolkas i ljuset av respektive direktiv, beroende på vilken rätt som är
168	föremål för överlåtelse i det enskilda fallet. Regeringen delar därför också

promemorians bedömning att det framstår som lämpligt att genomföra di- rektivet i denna del genom en generell rätt för upphovsmannen att få skälig ersättning när han eller hon överlåter sin upphovsrätt.

En särskild fråga som uppmärksammas av remissinstanserna är i för- hållande till vilka omständigheter som bestämmelsen blir tillämplig. I pro- memorian ges uttryck för bedömningen att det är förhållandena vid avta- lets ingående som ska vara vägledande och att ersättningen ska bedömas utifrån vad som var känt vid det tillfället. Flertalet remissinstanser som företräder upphovsmän invänder mot detta och menar att bestämmelserna måste ges ett bredare tillämpningsområde. KLYS och Copyswede – som pekar på att den engelska språkversionen inte på samma sätt som den svenska knyter an till avtalstillfället – understryker att det måste vara möjligt att pröva ersättningens storlek under hela den tid som avtalet löper med utgångspunkt också från nytillkomna omständigheter.

Regeringen konstaterar att direktivet innehåller två bestämmelser om ersättning. Den rätt som regleras i artikel 20 – och som behandlas vidare nedan – syftar till att komma till rätta med avtal där det i efterhand visar sig att den avtalade ersättningen är oproportionerligt låg och målsättningen är att ersättningen ska kunna justeras till en skälig nivå. Om artikel 18 skulle ges en tolkning som innebär att upphovsmannen vid varje tidpunkt efter avtalets ingående kunde hävda att ersättningen ska justeras eftersom den inte längre är skälig, skulle bestämmelserna i artikel 20 sakna praktisk betydelse. Det är naturligtvis inte avsikten. Det måste därför vara omständigheterna vid avtalets ingående som ska vara utgångspunkten för bedömningen av ersättningens skälighet.

En ytterligare fråga som några av remissinstanserna, däribland Norstedts Förlagsgrupp och Svenska Förläggareföreningen, uppmärksammar är om det finns skäl att införa en regel som innebär att upphovsmännen förlorar sin rätt att erhålla skälig ersättning enligt bestämmelsen, om inte anspråk framställs inom sex månader från överlåtelsen.

På samma sätt som gäller allmänt inom förmögenhetsrätten preskriberas fordringar som grundar sig på upphovsrättsliga bestämmelser efter tio år, om inte något annat föreskrivs (1 och 2 §§ preskriptionslagen [1981:130]). Endast i fråga om så kallad följerätt görs i upphovsrättsliga sammanhang avsteg från vad som annars gäller (26 p och 26 q §§). I frånvaro av en uttrycklig bestämmelse kommer alltså fordringar om skälig ersättning att preskriberas efter tio år. Direktivet innehåller inte några bestämmelser om vare sig preklusion eller preskription. Regeringen kan inte heller i övrigt se några tungt vägande skäl för att i det här sammanhanget göra avsteg från vad som i övrigt typiskt sett gäller för anspråk på förmögenhetsrättens område.

Rätten till skälig ersättning bör inte kunna avtalas bort

En fråga av stor betydelse för vilket genomslag det som nu föreslås kan förväntas få, är i vilken utsträckning det ska vara möjligt för avtalsparterna att komma överens om att någonting annat ska gälla. Till skillnad från övriga delar av ersättningskapitlet finns det beträffande principen om lämplig och proportionerlig ersättning inte någon uttrycklig reglering av denna fråga i direktivet. Som framgår ovan kan medlemsstaterna dock använda sig av olika mekanismer när man genomför principen i nationell

Prop. 2021/22:278

169

Prop. 2021/22:278 rätt. Frågan om huruvida reglerna bör vara av tvingande karaktär torde därför i stor utsträckning bero på de lösningar som söks i nationell rätt och i vilken utsträckning de kan anses säkerställa den nämnda principen.

170

Även när det gäller frågan om reglerna bör göras tvingande är remissutfallet blandat. Flera remissinstanser som företräder upphovsmän- nen välkomnar att en tvingande regel införs, medan flera remissinstanser som företräder den andra sidan i avtalsförhållandet – däribland Epidemic Sound och Norstedts Förlagsgrupp – föredrar en dispositiv regel. Mot att en tvingande bestämmelse införs anförs bland annat att direktivet lämnar fritt för medlemsstaterna att beakta avtalsfriheten och således ha en dispositiv regel och att även en sådan regel kan ha en normerande effekt på marknaden. Från SVT lyfts också fram att det krävs en dispositiv regel mot bakgrund av att direktivet inte utesluter helt vederlagsfria överlåtelser.

Det kan ifrågasättas om en dispositiv ersättningsbestämmelse skulle bidra i någon högre grad till att säkerställa att upphovsmännen verkligen får skälig ersättning när de överlåter sina rättigheter. I praktiken skulle en sådan regel inte alls bli tillämplig i de fall parterna uttryckligen avtalat om ersättningen. Att parterna inte avtalar om ersättningen torde endast i undantagsfall förekomma på den kommersiella avtalsmarknaden, det vill säga i just de situationer där direktivet i första hand avser att stärka upphovsmännens position. Även om en dispositiv regel skulle kunna ha viss normerande verkan framstår det inte som tillräckligt för att säkerställa den rätt till ersättning i enskilda fall som direktivet föreskriver. Som anges i promemorian bör rätten därför vara tvingande till upphovsmannens fördel. Som framgår nedan hindrar en sådan regel inte att upphovsrätt överlåts utan ersättning. Det bör också understrykas att detta i sig inte innebär något ställningstagande i frågan om huruvida de ersättningar som i dag betalas på den upphovsrättsliga marknaden generellt är skäliga eller inte.

Vissa särskilda ersättningstyper

Flera organisationer som företräder upphovsmän, däribland Bildleve- rantörernas Förening, Bildupphovsrätt i Sverige, Fackförbundet Scen & Film, Konstnärsnämnden och Sveriges Dramatikerförbund, framför att betalningar genom engångsbelopp endast undantagsvis kan anses vara skäliga. SAMI pekar i det sammanhanget på att de långa tider som gäller för många överlåtelser (ofta 70 år för musikinspelningar) omöjliggör att vid avtalstillfället bedöma en engångsersättning som skälig. Vidare menar flera remissinstanser att det bör tydliggöras att totala överlåtelser av den ekonomiska rätten – s.k. friköp – endast i undantagsfall, eller inte alls, är skäliga. Andra remissinstanser, som Bonnierförlagen, Epidemic Sound och Storytel anser att det bör klargöras att ersättningar inte behöver vara återkommande för att vara skäliga eller att frågan om huruvida engångsersättningar är skäliga bör bedömas enligt samma utgångspunkter som för bedömningen av ersättningen i övrigt.

Av direktivets skäl framgår uttryckligen att engångsersättningar kan tillämpas, även om det inte bör vara huvudregeln (skäl 73). Någon närmare vägledning om när ett engångsbelopp kan användas ges inte. Som konstateras i promemorian och av flera remissinstanser ligger det emeller- tid nära till hands att utgå från att frågan om skäligheten av en engångs-

ersättning måste avgöras utifrån samma utgångspunkter som bedömningen av ersättningen i övrigt. I det enskilda fallet torde till exempel den relativa betydelsen av en upphovsmans bidrag vara en faktor att beakta, liksom praxis på den aktuella marknaden (jfr skäl 73). I den utsträckning det förekommer marknader där praxis är såväl orimlig som orättvis kan, som KLYS och Copyswede är inne på, naturligtvis en annan bedömning vara nödvändig.

När det gäller så kallade friköp, det vill säga totalöverlåtelser av den ekonomiska rätten mot en engångsersättning, kan noteras att direktivet inte reglerar den frågan eller andra eventuella avtalsvillkor som inte avser ersättningen storlek. Inte heller de regler som föreslås i denna proposition avser att reglera någonting annat än ersättningens storlek.

Direktivet utesluter inte heller att en upphovsman överlåter rättigheter utan att få någon ersättning alls. I skälen anges att inte någon bestämmelse ska tolkas så att en rättighetshavare hindras från att tillåta utnyttjande av deras verk eller andra prestationer kostnadsfritt (skäl 82). Regeringen delar inte SVT:s uppfattning att en sådan indispositiv rätt till skälig ersättning som nu föreslås hindrar sådana överlåtelser. Rena gåvor omfattas typiskt sett inte alls av de regler som nu föreslås. Andra vederlagsfria överlåtelser måste bedömas utifrån samma förutsättningar som andra skälighets- bedömningar avseende ersättningen, det vill säga utifrån samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Som anges i promemorian framstår det som rimligt att det i en sådan situation kan få stor betydelse vilken relation parterna i avtalet har till varandra och i vilken omfattning villkoret om att ingen ersättning ska utgå kan antas vara ett uttryck för upphovs- mannens egen vilja. Det är till exempel tänkbart med vederlagsfria överlåtelser i samband med kulturarvsinstitutioners användning av verk och andra prestationer och i andra liknande situationer.

Flera remissinstanser lyfter frågan om hur rätten till skälig ersättning ska förstås i anställningssituationer och i övrigt i förhållande till ersättning som följer av kollektivt förhandlade avtal, till exempel ramavtal. Svenskt Näringsliv menar att ersättningsrätten innebär att den svenska modellen undergrävs genom att kollektivt förhandlade avtal kommer kunna rivas upp. Svenskt Näringsliv ifrågasätter därför om det verkligen kan vara tanken att ta bort de incitament som nu finns för att ingå kollektiva avtal som avser upphovsrätten till förmån för enskilda avtal. Bland andra TV4 Media och Bonnierförlagen för fram liknande synpunkter och förespråkar en regel med innebörd att ersättning som följer av ett kollektivt förhandlat avtal undantas från tillämpningsområdet.

Regeringen vill i de nu aktuella frågorna framhålla följande. De regler som nu införs kan bara göras gällande i den enskilda avtalsrelationen mel- lan upphovsmannen och förvärvaren. Det är alltså inte fråga om att riva upp kollektivt förhandlade avtal. Som anges i promemorian måste det vi- dare alltid göras en helhetsbedömning i det enskilda fallet där samtliga relevanta omständigheter vägs in. En sådan omständighet är naturligtvis branschpraxis. Att en avtalad ersättning stämmer överens med vad som är praxis i en viss bransch innebär typiskt sett att det finns anledning att utgå från att den är skälig. Det gäller särskilt om gällande ersättningar i bran- schen följer kollektiva avtal där upphovsmännen förhandlat gemensamt, till exempel genom en fackförening. I sådana situationer bör man typiskt sett kunna utgå från att ersättningen är skälig. Det finns emellertid inte skäl

Prop. 2021/22:278

171

Prop. 2021/22:278 att införa en uttrycklig presumtionsregel med den innebörden. Även när avtalet följer ett kollektivt förhandlat avtal kan det i ett enskilt fall förhålla sig på det sättet att ersättningen – med beaktande av samtliga de omständigheter som gör sig gällande i just det fallet – inte är skälig. Det innebär inte i sig att den ersättning som följer av det kollektiva avtalet generellt är oskälig.

172

I anställningsförhållanden där rättigheter överlåts till arbetsgivaren kan ersättning för detta utgå på olika sätt. Ersättningen kan betalas i form av lön eller ingå i lönen. Den kan också utgöras av en kombination av lön och annan ersättning. Den rätt till ersättning som nu föreslås hindrar inte någon av de olika lösningar som kan finnas för ersättning för överlåtelser i anställningsförhållanden. Ersättningsrätten innebär alltså inte att det krävs att en anställd, utöver den lön den anställde erhåller, ska ha någon ytterligare eller särskild ersättning. När ersättningen ingår i lönen kan det dock bli fråga om att bedöma huruvida lönen utgör tillräcklig ersättning också för rättighetsöverlåtelsen. Om så inte är fallet kan det, utöver den lön som utgår, bli aktuellt med ytterligare ersättning. Det är alltså inte fråga om att revidera lönen. När bedömningen görs av skäligheten av den ersättning som utgår i ett anställningsförhållande måste naturligtvis även beaktas de särskilda förutsättningar som då gör sig gällande och den skäliga ersättningen inom ramarna för en sådan relation kan alltså skilja sig väsentligt från vad som utgör skälig ersättning vid överlåtelser där parterna inte har en sådan relation.

Rätten till skälig ersättning bör inte gälla redan ingångna avtal

I avsnitt 15.1 konstateras att det är en fråga för nationell rätt att avgöra om de bestämmelser som nu föreslås för att genomföra reglerna i ersättnings- kapitlet ska gälla även äldre avtal eller bara avtal som ingås efter att de nya bestämmelserna träder i kraft. Huvudprincipen i svensk rätt är att nya ob- ligationsrättsliga bestämmelser inte tillämpas på äldre avtal. Parter som ingått ett avtal med iakttagande av det regelverk som gällde vid avtalstid- punkten ska kunna förlita sig på att innehållet i avtalet inte därefter ändras av lagstiftaren. Beroende på en ny regels karaktär, kan det emellertid emellanåt finnas anledning att göra avsteg från denna princip.

Den nya bestämmelse som föreslås i detta avsnitt innebär att en upp- hovsman ges en rätt att erhålla en ersättning som med hänsyn till vad som är känt vid tidpunkten för avtalet framstår som skälig. En retroaktiv tillämpning av en sådan bestämmelse skulle kunna få långtgående konsekvenser. Upphovsrätten gäller under 70 år efter det år då upphovs- mannen avlidit. Det innebär att mycket gamla överlåtelser, väl över hundra år, skulle kunna komma att påverkas och potentiellt omprövas. Under denna tid har mycket hänt. Seder och bruk har förändrats i samhället i stort och det gäller naturligtvis också den upphovsrättsliga avtalsmarknaden. Det kan antas att ersättningen i många äldre avtal hade blivit en annan om den hade omförhandlats utifrån vad som i dag anses ligga i begreppet skälig ersättning. Det framstår inte som rimligt att sådana äldre avtal nu skulle kunna angripas med stöd av den nya bestämmelsen om skälig ersättning.

Ett möjligt alternativ skulle kunna vara att använda någon form av brytpunkt så att endast avtal som inte är äldre än ett visst antal år –

exempelvis 10 eller 20 år – omfattas, så som efterfrågas av flera Prop. 2021/22:278 organisationer som företräder upphovsmän. Som framkommer i

promemorian görs sig emellertid även i förhållande till sådana avtal samma skäl gällande mot en retroaktiv tillämpning som anförs ovan, om än inte i lika hög grad. Det framstår inte heller som rimligt att en part som ingått ett avtal om en ersättning som vid avtalstidpunkten inte kunde angripas rättsligt, nu skulle riskera att behöva betala ytterligare ersättning i alla situationer där den avtalade ersättningen inte når upp till vad som ska anses utgöra en skälig ersättning i den nu aktuella bemärkelsen. Den nya rätten till skälig ersättning bör därför bara gälla för framtida avtal. Som framgår av avsnitt 15.3 finns det däremot anledning att anlägga ett annat synsätt i förhållande till avtal där den ursprungliga ersättningen framstår som oproportionerligt låg i förhållande till de intäkter som förvärvaren efter överlåtelsen har haft från utnyttjandet.

15.3	Rätt till ytterligare skälig ersättning

Regeringens förslag: Om det efter att ett avtal har ingåtts visar sig att
den avtalade ersättningen är oproportionerligt låg i förhållande till
förvärvarens intäkter från utnyttjandet av verket ska upphovsmannen ha
rätt till ytterligare skälig ersättning.
Avtalsvillkor som inskränker rätten ska vara ogiltiga.
Rätten ska gälla även för utövande konstnärer och framställare av
fotografiska bilder.
Regeringen bedömning: Rätten till ytterligare skälig ersättning bör
omfatta också avtal som ingåtts före ikraftträdandet men som inte är
äldre än tjugo år.

Promemorians förslag och bedömning stämmer delvis överens med
regeringens. I promemorian görs bedömningen att bestämmelserna bör
omfatta avtal som ingåtts före ikraftträdandet men som inte är äldre än tio
år.
Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. Ur ett övergripande per-
spektiv kan det konstateras att de organisationer som företräder upphovs-
män menar att bestämmelserna i flera avseenden måste utvidgas för att
uppnå direktivets syfte och målsättning, medan de aktörer som utgör eller
företräder deras motparter menar att bestämmelserna går för långt och
innebär en överimplementering av direktivet.
Flertalet remissinstanser som företräder upphovsmän välkomnar att en
regel om ytterligare skälig ersättning införs, men menar att regelns tillämp-
ningsområde bör utvidgas till att omfatta andra faktorer än endast förvär-
varens intäkter, till exempel nyttjandets omfattning. Rätten till ytterligare
ersättning bör också gälla under hela den perioden då nyttjandet sker och
alltså avse även tid före det att ett anspråk framställs. Dessa organisationer
efterfrågar dessutom även här att bestämmelsen ska kunna tillämpas för
avtal som är äldre än det som föreslås i promemorian.
Nästan samtliga remissinstanser som företräder förvärvare menar att
regleringen i 36 § avtalslagen är tillräcklig och att bestämmelsen därför
inte behövs. I övrigt intar de väsentligen motsatt ståndpunkt i förhållande
till vad som ovan anges beträffande upphovsmännens synpunkter. Bland		173

Prop. 2021/22:278	andra Svenska Förläggareföreningen ifrågasätter om förslagen är
	förenliga med de principer som gäller för retroaktiv lagstiftning på
	området.
	Flera remissinstanser, däribland Svenska Musikerförbundet, KLYS och
	Copyswede anser att det bör tydliggöras att bestämmelsens tillämpning
	inte kräver ett tydligt missförhållande mellan ersättningen och intäkterna,
	medan andra, till exempel Sveriges Radio, understryker att det måste
	tydliggöras att det krävs att ersättningen är uppenbart oproportionerlig för
	att bestämmelsen ska kunna tillämpas.
	Ett antal remissinstanser, till exempel ALIS, Copyswede och KLYS för
	fram att det tydligare bör framgå att bestämmelsen även omfattar upphovs-
	männens och utövarnas representanter.
	Skälen för regeringens förslag och bedömning
	En ny rätt till ytterligare ersättning i vissa fall
	Enligt artikel 20 ska medlemsstaterna säkerställa att upphovsmän och
	utövande konstnärer eller deras representanter har rätt att göra anspråk på
	ytterligare, lämplig och skälig ersättning från den part med vilken de ingått
	ett avtal om utnyttjande av deras rättigheter, eller från dem till vilka den
	partens rätt har övergått. Det gäller om den ursprungligen överenskomna
	ersättningen visar sig vara oproportionerligt låg i förhållande till alla
	senare relevanta direkta och indirekta intäkter som härrör från utnyttjandet
	av verken eller framförandena. Det kan anmärkas att det som sägs om
	direkta och indirekta intäkter i den svenska språkversionen saknas i andra
	språkversioner där endast intäkter anges.
	Bestämmelsen syftar till att avhjälpa situationer där upphovsmännen har
	ingått avtal med lång varaktighet, vilka erbjuder få möjligheter till omför-
	handling när det ekonomiska värdet visar sig vara mycket högre än par-
	terna ursprungligen bedömt. Vid bedömningen av om ersättningen är
	oproportionerligt låg ska alla intäkter som är relevanta för det aktuella
	fallet, inklusive intäkter från produktförsäljning, beaktas. Vidare ska
	hänsyn tas till de specifika omständigheterna i varje enskilt fall, bland
	annat upphovsmannens bidrag, samt de särdrag och den ersättningspraxis
	som finns i de olika innehållssektorerna och huruvida avtalet är baserat på
	ett kollektivavtal (skäl 78).
	Till skillnad från bestämmelsen om ersättning i artikel 18 tar bestäm-
	melsen om ytterligare skälig ersättning sikte på omständigheter som till-
	kommit efter avtalets ingående. Det kan till exempel vara fråga om att ett
	verk blivit betydligt mer kommersiellt framgångsrikt än vad som kunde
	förutses vid avtalstidpunkten eller att det tillkommit utnyttjanden av verket
	som inte förutsågs då avtalet ingicks (till exempel försäljning av kringpro-
	dukter, så kallad merchandise).
	Bestämmelsen utgör alltså en avtalsanpassningsmekanism och förutses
	kunna leda till en ändring av den avtalade ersättningen till upphovsman-
	nens fördel. Som konstateras i avsnitt 15.2 är det redan i dag möjligt att
	jämka en ersättning för en överlåtelse av upphovsrätt med stöd av
	generalklausulen i 36 § avtalslagen om ersättningen är oskälig. Frågan är
	därför om det finns anledning att införa nya bestämmelser i denna del med
	anledning av direktivet eller om generalklausulen gör en reglering
174	obehövlig, vilket flera av remissinstanserna menar. Svenskt Näringsliv,

som är av den uppfattningen, hänvisar också till direktivets genomförande i Finland, där någon ny reglering inte föreslås.

Enligt generalklausulen får avtalsvillkor jämkas eller lämnas utan avse- ende om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständig- heterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omstän- digheterna i övrigt. Har villkoret sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att detta i övrigt ska gälla med oförändrat innehåll får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet lämnas utan avse- ende. Vid prövningen ska särskild hänsyn tas till behovet av skydd för den som intar en underlägsen ställning i avtalsförhållandet.

Till skillnad från artikel 20 så gäller generalklausulen även andra avtals- villkor än nivån på ersättningen och jämkning enligt den bestämmelsen kan ske även till nackdel för upphovsmannen. För att ett avtalsvillkor ska jämkas enligt generalklausulen krävs att det är oskäligt. Direktivets regler ska dock ge en rätt till ytterligare ersättning om den avtalade ersättningen visar sig vara oproportionerligt låg.

Hur uttrycket oproportionerligt låg i artikel 20 förhåller sig till oskälig- het i 36 § avtalslagen i de situationer som är aktuella enligt direktivet är inte helt klart. Det kan emellertid konstateras att generalklausulen tillämpas relativt restriktivt. Det kan inte uteslutas att tröskeln för en tillämpning av direktivets bestämmelser är lägre än det som krävs för att generalklausulen ska kunna användas i motsvarande syfte. Tvärtom talar mycket för att så är fallet. Ytterst är frågan om reglernas närmare innebörd upp till EU-domstolen att avgöra. Även om det, som några remissinstanser pekar på, inte finns något hinder mot att generalklausulen tolkas utifrån förevarande direktiv i nu aktuella fall, framstår en särskild regel som ger uttryck för just de aspekter som ska beaktas i det här sammanhanget som ett tydligare alternativ. Att en sådan regel i viss utsträckning skulle överlappa generalklausulen framstår, enligt regeringens uppfattning, inte som problematiskt, då ifrågavarande bestämmelse är avgränsad till att endast avse en aspekt av parternas avtal, nämligen ersättningen.

Det går inte heller att komma ifrån att direktivets regler i ersättningskap- itlet syftar till att rent allmänt förbättra upphovsmäns och utövande konst- närers möjligheter att göra sin rätt gällande i avtalssituationer och stärka dem som avtalsparter. Ett sätt att åstadkomma det är att införa regler som gäller särskilt för upphovsrättsliga avtal. I förhållande till det finska ge- nomförandet av direktivet kan också konstateras att Finland sedan tidigare har en särskild jämkningsregel för just upphovsrättsliga avtal. Den regeln föreslås också nu justeras i vissa avseenden i den proposition som över- lämnats till den finska riksdagen efter det att remisstiden i förevarande lagstiftningsärende löpt ut.

Sammanfattningsvis delar regeringen promemorians bedömning att det finns anledning att genomföra artikel 20 i direktivet genom en ny särskild bestämmelse i upphovsrättslagen.

Direktivets bestämmelse är som konstateras ovan avgränsad till att avse en möjlighet till ytterligare ersättning. Det finns alltså inte någon avsikt att skapa en möjlighet till jämkning av andra avtalsvillkor. Även pro- memorians förslag är avgränsat på det sättet. Att som flera remissinstanser, däribland ALIS, KLYS och Copyswede, för fram, bredda bestämmelsen till att omfatta också andra avtalsvillkor kan därför inte komma i fråga i före- varande lagstiftningsärende (jfr avsnitt 6).

Prop. 2021/22:278

175

Prop. 2021/22:278

176

Den närmare innebörden och utformningen av den nya ersättningsrätten

Artikel 20 avser i grunden att ge upphovsmännen en möjlighet att få del av de intäkter som den som förvärvat rättigheterna har och som inte kunde förutses vid avtalets ingående och därför inte beaktades då. Den skiljer sig alltså i det avseendet från artikel 18, men utformningen av direktivet i dessa delar väcker ändå frågor om hur de två bestämmelserna förhåller sig till varandra. Särskilt då direktivet inte uttryckligen adresserar frågan. Det i sin tur kan ha sin förklaring i att direktivet lämnar öppet för olika alternativ i genomförandet av artikel 18.

Som konstateras i föregående avsnitt avser artikel 18 att säkerställa att den ersättning som bestäms i samband med överlåtelser av upphovsrätt är skälig. Artikel 20 syftar däremot till att ge upphovsmännen en rätt till en justering av ersättningen i situationer då intäkterna från utnyttjanden av verket är sådana att den avtalade ersättningen framstår som oproportioner- ligt låg. Upphovsmannen ska då enligt direktivet ha rätt till ytterligare lämplig och skälig ersättning. Det är förvärvarens intäkter – och inte också intäkter för senare aktörer i kedjan – som är utgångspunkten för jämförelsen (skäl 78).

Det används alltså delvis olika uttryckssätt för den ersättning som de båda artiklarna avser att ge upphovsmannen rätt till. Ingenting i direktivet talar emellertid för att bedömningsgrunden för ersättningen i de båda fallen skiljer sig åt. Tvärtom talar det som anges i skälen om upphovsmännens bristande möjligheter att omförhandla avtal enligt dagens regelverk för att artikel 20 avser att ge upphovsmannen en möjlighet att utifrån de nya förutsättningarna omförhandla avtalet på samma sätt och med samma utfall som då ett nytt avtal ingås. I båda fallen handlar det alltså om att säkerställa att upphovsmannen får en skälig ersättning för den överlåtna rätten och bestämmelserna bör därför i detta avseende uttryckas på samma sätt.

I promemorian pekas på att artikel 20 enligt sin ordalydelse inte utesluter att också aspekter som var kända när det ursprungliga avtalet ingicks beaktas vid bedömningen av om en ersättning ska anses vara opropor- tionerligt låg. Eftersom redan artikel 18 säkerställer att ersättningen ska vara skälig utifrån vad som var känt när avtalet ingicks, ligger det emellertid när till hands att utgå från att artikel 20 i sin tur inte omfattar sådana omständigheter. Det gäller särskilt när, som föreslås i denna proposition, båda artiklarna genomförs i nationell rätt genom obligationsrättsliga bestämmelser.

Remissinstanserna har olika uppfattning om vilken typ av missförhållande mellan den avtalade ersättningen och rättighetens ekono- miska värde som ska ha uppkommit för att bestämmelsen ska kunna til- lämpas. Upphovsmännens organisationer menar över lag att det inte bör uppställas något krav på ett tydligt missförhållande. Andra remissinstanser menar i stället att det tydligt måste framgå att ersättning ska vara uppenbart oproportionerlig. Regeringen konstaterar till att börja med att direktivet är tydligt i frågan att inte varje ersättning som inte är att anse som proportionerlig (enligt artikel 18) är att anse som oproportionerlig (enligt artikel 20). Direktivet förutser alltså inte att alla avtal där det ekonomiska värdet av rättigheterna avviker från vad som kunde förutses vid avtals- tillfället, ska justeras såvitt avser ersättningens storlek. Vad gäller den

närmare bedömningen konstateras också att den överenskomna ersätt- ningen ska vara uppenbart oproportionerligt låg i förhållande till intäkterna (skäl 78). Enligt regeringens mening kan det knappast tolkas på något annat sätt än att det krävs ett tydligt missförhållande mellan den avtalade ersättningen och det ekonomiska värde som rättigheten visat sig ha efter överlåtelsen för att en ersättning ska anses vara oproportionerlig. Att mer eller mindre varje avvikelse mellan vad som förutsågs vid avtalstillfället och vad som senare visat sig vara fallet skulle kunna leda till en justering av avtalet framstår inte heller som rimligt. Som föreslås i promemorian bör ett motsvarande krav som i direktivet uppställas i den svenska bestämmelsen. Något skäl att i bestämmelsen föra in det som anges i skälen om att avvikelsen ska var uppenbar finns emellertid inte. Ytterst kan frågan om hur påtaglig en avvikelse måste vara komma att bedömas av EU-domstolen.

Som framgår tar direktivet tydligt sikte på situationer där de intäkter förvärvaren har haft från utnyttjandet inte står i proportion till den ersätt- ning som upphovsmannen fått enligt avtalet. Av samma skäl som ovan redogörs för beträffande frågan om huruvida det bör vara möjligt att jämka villkor som avser annat än ersättningen, finns det inte anledning att – som flera upphovsmannaorganisationer kräver – införa en möjlighet till motsvarande justering av ersättningen i situationer där omfattningen av utnyttjandet blivit större än förväntat. Det kan också konstateras att det knappast i alla situationer där ett utnyttjande blivit mer frekvent eller omfattande än vad som kunde förutses, utan att detta lett till ökade intäkter, framstår som självklart att en ytterligare ersättning är påkallad.

Flertalet av de organisationer som företräder upphovsmän – däribland LO och KLYS – ifrågasätter den bedömning som görs i promemorian att direktivets konstruktion talar för att den ersättning som kan bli aktuell enligt förevarande bestämmelse avser tiden efter det att ersättningsrätten påkallas, det vill säga den tid som återstår av överlåtelsen eller upplåtelsen (innan avtalet löper ut eller det upphovsrättsliga skyddet upphör att gälla). Dessa organisationer menar att en sådan tolkning skulle skapa en lucka i skyddet för upphovsmännen på så sätt att de inte skulle garanteras en rimlig ersättning under hela avtalstiden. De aktörer som företräder de som förvärvar rättigheter understryker dock vikten av att bestämmelserna tolkas på det sätt som görs i promemorian.

Regeringen konstaterar för sin del att det utifrån direktivet är klart att avsikten med bestämmelserna i artikel 20 är att möjliggöra för upp- hovsmännen att, under vissa förutsättningar, få till en ny prissättning av överlåtelsen. Enligt artikelns rubrik är det fråga om en avtalsanpassnings- mekanism och bestämmelsen syftar till att komma till rätta med att överlå- telseavtalen ofta har långa löptider samtidigt som de erbjuder få eller inga möjligheter till omförhandling (skäl 78). Bestämmelsen måste tolkas mot den bakgrunden. På samma sätt som den ursprungliga ersättningen kan denna ytterligare ersättning till exempel utgöras av ett engångsbelopp eller en höjning av royaltysatsen eller utgå på något annat sätt. Den måste av naturliga skäl bygga på det värde rätten visat sig ha för förvärvaren, men kan knappast avse någonting annat än framtiden. Som framgår i nästkom- mande avsnitt ges upphovsmannen nu rätt till löpande information om hur hans eller hennes verk används och vilka intäkter det leder till. Hu- vudsyftet med de bestämmelserna är att upphovsmannen ska kunna

Prop. 2021/22:278

177

Prop. 2021/22:278

178

utnyttja sin rätt att kräva en anpassning av den avtalade ersättningen. Upphovsmannen har alltså goda möjligheter att mer eller mindre omedelbart reagera och kräva ytterligare ersättning i det fall det finns förutsättningar för det. För förvärvaren skulle det å andra sidan många gånger kunna få orimliga konsekvenser om upphovsmannen efter lång tid återkom med omfattande retroaktiva anspråk.

Enligt regeringens uppfattning kan därför inte någon annan slutsats dras än att avtalsanpassningsmekanismen avser att ge upphovsmannen en möjlighet att för återstående avtalstid – eller den tid som återstår av den upphovsrättsliga skyddstiden – få till en ändrad ersättning utifrån samma utgångspunkter som om det var fråga om ett nytt avtal.

Enligt direktivet ska rätten till ytterligare ersättning gälla inte bara i för- hållande till den som rätten ursprungligen överlåtits till, utan även i förhål- lande till den till vilken partens rätt har övergått. Det handlar alltså om någon som trätt in i förvärvarens ställe genom att förvärva rättigheterna enligt det ursprungliga avtalet med upphovsmannen. Att en ob- ligationsrättslig förpliktelse av det slag som nu föreslås gäller också i för- hållande till en sådan förvärvare behöver inte regleras särskilt (se av- snitt 15.1).

Rätt till representation

Upphovsmännens representanter ska ha rätt att göra anspråk på den ersätt- ning som regleras i artikel 20. Enligt direktivet bör representanter som, i enlighet med nationell rätt och unionsrätten, företräder upphovsmän kunna ge stöd till en eller flera upphovsmän med avseende på begäran om an- passning av avtalen, också med beaktande av andra upphovsmäns intres- sen, när så är relevant (skäl 78). Det finns inte något i gällande rätt som hindrar att en sådan organisation företräder en upphovsman som vill göra anspråk på ytterligare ersättning, så länge det finns ett uppdrag om det. Regeringen delar därmed promemorians slutsats att det inte behövs någon särskild reglering av frågan, vilket efterfrågas av några remissinstanser.

Enligt direktivet bör representanterna om det är möjligt avstå från att uppge identiteten hos de upphovsmän som de företräder (skäl 78). Detta förhållande återspeglas inte i artikeltexten, men har sin bakgrund i en oro för att den som ifrågasätter avtalsvillkor kan bli utan uppdrag. Möjligen kan det ses som en påminnelse om representanternas ansvar i detta avseende. Att bedöma om en ersättning för en viss prestation är oproportionerligt låg, utan att avslöja identiteten på upphovsmannen torde dock i praktiken inte vara möjligt. Eftersom det är ersättningen i ett specifikt fall som ska prövas utifrån de omständigheter som gör sig gällande i det fallet är det svårt att se hur en prövning i domstol skulle gå till utan att det enskilda avtalet, och därmed upphovsmannens identitet, klargörs. Uppmaningen i skälet gäller också så länge det är möjligt. Eftersom det rör sig om ett uttalande i skälen som inte avspeglas i artikeltexten bedöms det inte föranleda några genomförandeåtgärder.

Reglerna ska vara tvingande och bör tillämpas också på vissa äldre avtal

Den rätt till ytterligare ersättning som regleras i artikel 20 ska enligt direk- tivet inte vara möjlig att avtala bort (artikel 23.1). Den är alltså tvingande till upphovsmannens fördel och de bestämmelser som nu föreslås bör ut-

formas på det sättet. En effekt av detta är att det är möjligt att till exempel i kollektivavtal komma överens om en ordning för omförhandling av avtal som ger upphovsmannen samma eller bättre förutsättningar att få ytterli- gare ersättning. Något behov av att särskilt ange detta i lagtexten, som några remissinstanser är inne på, finns inte.

Några remissinstanser, bland andra Bonnierförlagen och Svenska Förläggareföreningen, menar att promemorians förslag bör kompletteras med bestämmelser om att kollektivt förhandlade avtal ska förutsättas vara skäliga och att parterna genom kollektiva avtal också ska kunna undanta bestämmelserna från tillämpningsområdet.

Som framgår ovan är bestämmelsen tvingande till upphovsmännens för- del. Att helt undanta kollektivt förhandlade avtal från bestämmelsens til- lämpningsområde eller att möjliggöra avvikelser i sådana avtal till upp- hovsmannens nackdel är alltså inte möjligt. Att en ersättning är kollektivt förhandlad är visserligen en omständighet som talar för att en ersättning inte är oproportionerligt låg (skäl 78). Innebörden av detta är emellertid inte att kollektivt förhandlade ersättningar aldrig kan innebära att ersätt- ningen i enskilda fall är oproportionerligt låg. Några särskilda regler i detta avseende är enligt regeringens uppfattning inte påkallade.

I avsnitt 15.1 konstateras att det är en fråga för nationell rätt att be- stämma om de nya reglerna ska tillämpas endast för nya avtal eller om också avtal som ingåtts före ikraftträdandet ska omfattas. I promemorian föreslås beträffande rätten till ytterligare skälig ersättning att den ska gälla också för redan ingångna avtal som är högst 10 år gamla. Som framgår ovan är remissutfallet blandat i frågan om hur långt bakåt i tiden bestämmelserna ska sträcka sig. Flertalet organisationer som företräder upphovsmän tillstyrker att bestämmelserna görs tillämpliga på avtal som ingåtts före ikraftträdandet, men menar att de bör omfatta avtal som är åtminstone 20 år gamla. Från producentsidan motsätter sig dock remissinstanserna att bestämmelserna alls ska kunna tillämpas bakåt i tiden. Även Sveriges advokatsamfund motsätter sig en retroaktiv tillämpning och Svenska Förläggareföreningen ifrågasätter om en sådan tillämpning – som griper in i gällande avtalsrelationer – är tillåten, med hänvisning bland annat till de allmänna principer som gäller för retroaktiv lagstiftning på förmögenhetsrättens område och egendomsskyddet i regeringsformen. Svenska Förläggareföreningen menar att det under alla förhållanden inte i promemorian utvecklas tillräckligt varför en retroaktiv tillämpning är motiverad och att det underlag som presenteras där därför inte kan läggas till grund för lagstiftning.

Den föreslagna bestämmelsen innebär att ersättningen i avtal om över- låtelse av upphovsrätt kan justeras uppåt om den avtalade ersättning är oproportionerligt låg. Som anges ovan är det enligt regeringens bedöm- ning fråga om en avtalsanpassningsmekanism där justeringen av avtalet sker för framtiden. Det är inte fråga om expropriation och inte heller om annat sådant förfogande som innebär att egendomsskyddet i 2 kap 15 § regeringsformen aktualiseras eller någon konflikt med några motsvarande bestämmelser.

Som konstateras i avsnitt 15.1 är utgångspunkten ändå att nya obliga- tionsrättsliga bestämmelser inte bör tillämpas på redan ingångna avtal. Nå- got allmänt förbud mot retroaktiv lagstiftning finns dock inte i svensk rätt utanför de straffrättsliga och skatterättsliga områdena. Däremot har det i

Prop. 2021/22:278

179

Prop. 2021/22:278 olika sammanhang uttalats att försiktighet är påkallad när det gäller att in- föra regler med retroaktiv verkan. 1973 års fri- och rättighetsutredning har till exempel uttalat att retroaktiv lagstiftning bör undvikas, men att tungt vägande skäl kan motivera att sådan verkan tillåts (se SOU 1975:75 och prop. 2003/04:5 s. 31 f. med hänvisningar). Även på det immaterialrätts- liga området har det ibland – med hänsyn till frågans natur – ansetts moti- verat att gripa in i tidigare förhållanden (se till exempel prop. 2017/18:267 s. 216 angående vissa bestämmelser som hindrar att kännetecken registre- ras om dess användning strider mot goda seder eller allmän ordning).

Den nu aktuella rätten till ytterligare ersättning skiljer sig från rätten till skälig ersättning i samband med överlåtelsen, i det att den för sin tillämpning kräver att det föreligger ett tydligt missförhållande mellan er- sättningen till upphovsmannen och de intäkter förvärvaren har. Bestäm- melsen utgör alltså en skyddslagstiftning för de som överlåter sina rättigheter och syftar till att komma till rätta med uppenbara skevheter i fördelningen parterna emellan. Regeringen delar bedömningen som görs i promemorian att bestämmelsen är av ett sådant slag att det – trots huvudprincipen om att nya obligationsrättsliga regler endast tillämpas på framtida avtal – är rimligt att tillämpa den också på redan ingångna avtal. Det finns därför anledning att ge bestämmelsen viss retroaktiv verkan.

En retroaktiv tillämpning som omfattar alla alltjämt gällande avtal skulle emellertid få omfattande och långtgående konsekvenser även i förhållande till förevarande ersättningsrätt. Det kan antas att en stor andel av mycket gamla avtal – i vart fall på vissa marknader – innehåller ersättningsnivåer som i dag skulle uppfattas som oproportionerligt låga i förhållande till de intäkter som förvärvaren haft. Det gäller även om det enligt den tidens mått mätt varit fråga om relativt generösa ersättningar. Rättigheter som omfattas av mycket gamla överlåtelser torde ofta också ha vidareöverlåtits i många led och utan att det aktualiserat några särskilda överväganden om ansvaret för den ursprungliga ersättningens skälighet.

I promemorian görs bedömningen att bestämmelserna därför bör begränsas till avtal som tillkommit vid en tidpunkt då den upphovsrättsliga marknaden generellt inte skiljde sig i alltför stor utsträckning från det som gäller i dag. Som flera remissinstanser pekar på finns det naturligtvis inte någon självklar brytpunkt i det här avseendet. Eftersom bestämmelsen om ytterligare skälig ersättning syftar till att komma till rätta med det missförhållandet att ersättningen kommit att bli oproportionerligt låg är det emellertid angeläget att inte en alltför stor del av nu gällande avtal faller utanför de nya bestämmelsernas tillämpningsområde. Det skulle annars ta för lång tid innan bestämmelserna får tydligt genomslag på marknaden. I enlighet med vad flertalet organisationer som företräder upphovsmän gör gällande, anser regeringen att det mot den bakgrunden finns anledning att utsträcka bestämmelsens tillämpningsområde till avtal som inte är äldre än 20 år. (För lagförslag i detta avseende se avsnitt 17.)

180

15.4Rätt till information

Regeringens förslag: De särskilda bestämmelserna i upphovsrättsla- gen om rätt till information vid förlagsavtal ska ersättas med nya gene- rella bestämmelser om rätt till information.

Den som förvärvat upphovsrätt till ett verk av upphovsmannen ska minst en gång per år lämna aktuell, relevant och uttömmande informa- tion till upphovsmannen om de sätt på vilka verket har utnyttjats, samtliga intäkter som förvärvaren har haft från utnyttjandet och den er- sättning som upphovsmannen har rätt till, under förutsättning att förvär- varen har haft intäkter från utnyttjandet av verket eller upphovsmannens ersättning är beroende av i vilken omfattning verket utnyttjas.

Vid bedömningen av omfattningen av den information som ska läm- nas ska de särskilda förhållandena i den aktuella sektorn beaktas. Om det med hänsyn till de intäkter som utnyttjandet av ett verk har gett upphov till skulle innebära en oproportionerlig administrativ börda att lämna sådan information, ska informationen få begränsas till vad som rimligen kan krävas.

Om upphovsmannens bidrag till verket, eller upphovsmannens bidrag i förhållande till ett annat verk där verket ingår, inte är betydande, ska upphovsmannen ha rätt till informationen endast om han eller hon behöver den för att kunna ställa krav på ytterligare skälig ersättning. I sådana fall ska upphovsmannen få informationen på begäran.

Om förvärvaren inte har tillgång till information som upphovsman- nen har rätt till, men informationen finns tillgänglig hos någon som med förvärvarens tillstånd utnyttjar verket, ska upphovsmannen ha rätt att på begäran få informationen från denne. Vid en sådan begäran ska förvärvaren informera upphovsmannen om identiteten på den som utnyttjar verket.

Avtalsvillkor som inskränker rätten till information ska vara ogiltiga. Information ska vid tillämpning av lagen om företagshemligheter anses lämnade i förtroende i samband med en affärsförbindelse, om den som lämnar informationen har angett att den utgör en

företagshemlighet.

Rätten till information ska gälla också för utövande konstnärer och framställare av fotografiska bilder.

Promemorians förslag stämmer i huvudsak överens med regeringens. I promemorian anges inte uttryckligen att information ska vara aktuell, relevant och uttömmande samt att det, vid bedömningen av omfattningen av den information som ska lämnas, ska tas hänsyn till de särskilda förhållandena i den aktuella sektorn. I promemorian anges inte heller att den som lämnar information ska ange att den utgör en företagshemlighet.

Remissinstanserna: Promemorians förslag har fått ett blandat mottag- ande. De flesta remissinstanserna välkomnar eller har inga synpunkter på att bestämmelserna om förlagsavtal ersätts med nya generella bestämmel- ser om rätt till information.

De flesta remissinstanser som företräder upphovsmän, däribland SAMI, Copyswede och KLYS, menar på ett generellt plan att rätten till information bör vara bredare och inte begränsas i förhållande till vissa nyttjanden, till exempel engångsersättningar, eller bidrag som inte är betydande. De

Prop. 2021/22:278

181

Prop. 2021/22:278 menar vidare att någon allmän lättnadsregel inte behövs eller i vart fall att den bör vara mycket begränsad och specifik. Dessa remissinstanser menar också att bestämmelserna bör tillämpas på äldre avtal.

De remissinstanser som är eller företräder aktörer som förvärvar rättig- heter, till exempel Svenskt Näringsliv och SVT, trycker på att förslaget inte får bli onödigt betungande och tillstyrker därför de lättnader som föreslås, men menar att ytterligare lättnader och begränsningar behövs. De anser vidare att rätten till information endast ska gälla beträffande avtal som ingås efter ikraftträdandet.

När det gäller frågan om information från underlicenstagare framför ett antal remissinstanser, däribland Storytel och Svenska Förläggarefören- ingen, att huvudregeln bör vara att den som begär information i första hand vänder sig till sin avtalsmotpart, vilken kan förmedla informationen från underlicenstagaren. Vidare menar några av remissinstanserna, bland annat Norstedts Förlagsgrupp AB, att begreppet underlicenstagare kan behöva tydliggöras.

Flera remissinstanser har synpunkter på förslagen när det gäller före- tagshemligheter. Bland annat Arbetsdomstolen, som menar att bestäm- melserna kan behöva klargöras ytterligare, samt Epidemic Sound, Film&TV Producenterna, Svenska Förläggareföreningen och Svenskt Nä- ringsliv, vilka anser att företagshemligheter antingen inte ska behöva lämnas ut eller i vart fall att det ska införas ytterligare bestämmelser för att säkra sådana hemligheter.

Några remissinstanser framför synpunkter på bestämmelsernas tillämp- ningsområde. Bildleverantörernas Förening menar att rätten till informa- tion även bör gälla i förhållande till slutanvändare. Nordic Entertainment Group välkomnar att kollektivavtal inte uttryckligen regleras i lagför- slaget, medan SVT föredrar att detta regleras. Nordic Entertainment Group framför också att audiovisuella verk inte bör omfattas. Patent- och marknadsöverdomstolen framför att bestämmelsen tillämpningsområde bör tydliggöras.

Skälen för regeringens förslag

En ny rätt till information

Upphovsmännen behöver information för att kunna bedöma det ekono- miska värdet av sina rättigheter. Det gäller särskilt om de överlåter rättig- heter mot ersättning (skäl 74). De är i dessa situationer ofta i en svagare förhandlingsposition och möter bristande transparens. Informationen be- hövs för att de ska kunna bedöma det fortsatta ekonomiska värdet av rät- tigheterna, jämfört med den ersättning de fick vid överlåtelsen (skäl 75). I ersättningskapitlet finns därför bestämmelser om rätt att få information om hur rättigheter som överlåtits utnyttjas.

Medlemsstaterna ska säkerställa att upphovsmän regelbundet, minst en gång per år, och med hänsyn till de särskilda förhållandena i varje sektor, får aktuell, relevant och uttömmande information om utnyttjandet av deras prestationer från sina avtalsmotparter. Informationen ska särskilt gälla typ av nyttjande, samtliga intäkter som genererats och all ersättning som upp- hovsmannen har rätt till (artikel 19.1). Informationen ska lämnas så länge utnyttjandet pågår (skäl 75).

182

Bestämmelser om rätt till information vid	upphovsrättens	övergång Prop. 2021/22:278
finns i dag endast avseende förlagsavtal.	Förläggaren	är enligt

35 § upphovsrättslagen skyldig att tillställa upphovsmannen intyg om antal framställda exemplar och – om det rör sig om försäljning för vilken upphovsmannen har rätt till honorar – redovisning om räkenskapsårets för- säljning och restupplagan vid årsskiftet senast nio månader efter årets slut. Även i övrigt har upphovsmannen efter redovisningsfristens utgång på be- gäran rätt att erhålla uppgift om restupplagan vid årsskiftet. Bestämmel- serna är dispositiva och torde i dag sakna praktisk betydelse (jfr SOU 2010:24 s. 87). Direktivets bestämmelser, som omfattar också sådana överlåtelser som regleras i 35 §, ger upphovsmannen en rätt till in- formation som i allt väsentligt går längre än de nuvarande bestämmelserna om förlagsavtal. De särskilda reglerna om förlagsavtal bör därför ersättas med nya generella regler om rätt till information. Någon möjlighet att – som några remissinstanser efterfrågar – helt undanta vissa sektorer eller branscher finns inte och några sådana regler bör därför inte heller föreslås (jfr även avsnitt 15.1).

Rätten till information måste avgränsas på ett ändamålsenligt sätt

Den skyldighet som rätten till information innebär för förvärvaren av upp- hovsrätt är relativt omfattande. I vissa branscher finns system för att kunna lämna den information som krävs inte på plats sedan tidigare, i vart fall inte i den omfattning som nu kan komma att behövas. Det kan i vissa fall komma att innebära investeringar inte minst i tekniska lösningar, för att på rätt sätt kunna hantera den stora mängd information det kan handla om. Som flertalet remissinstanser anför är det därför angeläget att den rätt till information som nu föreslås inte utformas så att den blir onödigt betung- ande. Det finns annars en risk för att de ökade kostnaderna i vissa fall vältras över på upphovsmännen som kollektiv, i form av lägre ersättningar eller färre rättighetsförvärv. Det är naturligtvis inte syftet med direktivet.

Direktivet är vidare tydligt på den punkten att nivån på den information som ska lämnas på ett övergripande plan måste kunna anpassas utifrån de skilda förutsättningar som gäller på de olika upphovsrättsliga mark- naderna. I linje med det som föreslås av bland annat Svenskt Näringsliv och SFIR bör det därför – i förhållande till promemorians förslag – uttryckligen framgå av bestämmelserna att informationen ska vara aktuell, relevant och uttömmande. På samma sätt bör det också – i enlighet med direktivet, uttryckligen framgå av lagtexten att omfattningen av den information som ska lämnas måste bedömas med utgångspunkt i de särskilda förhållanden som råder i varje sektor.

Rätten bör inte gälla för alla utnyttjanden

I avsnitt 15.1 konstateras att det i viss utsträckning är oklart hur ersättningskapitlets bestämmelser är avsedda att avgränsas i fråga om vilken typ av avtal som ska omfattas. Där görs därför inledningsvis bedömningen att alla avtal som rör utnyttjanden i förvärvsverksamhet bör omfattas, men att det kan finnas anledning att i förhållande till enskilda bestämmelser i kapitlet ytterligare överväga att begränsa bestämmelsernas tillämpningsområde.

183

Prop. 2021/22:278 Ordalydelsen av artikel 19.1 ger intryck av att inte innehålla några egentliga begränsningar när det gäller vilka avtal som omfattas. Upphovs- männens rätt till information ska enligt det som framgår där gälla för ut- nyttjandet av deras verk och informationen ska lämnas av de parter till vilka de har överlåtit sina rättigheter. Det tycks också sakna betydelse om överlåtelsen skett mot ersättning eller inte, eller om ersättningen består av en engångsersättning eller till exempel royalty. Att helt utesluta upphovs- män som inte har rätt till en återkommande ersättning från rätten till in- formation, vilket bland andra Storytel, Bonnierförlagen och Svenska Förläggareföreningen föreslår, är därför inte möjligt.

Samtidigt står det klart att direktivets bestämmelser inte avser att om- fatta alla avtal eller utnyttjanden som kan komma att ske efter en överlåt- else. Som konstateras ovan anges i direktivet att det behov av skydd som ersättningskapitlet avser att åstadkomma inte uppstår om avtalsmotparten agerar som slutanvändare och inte i sin tur utnyttjar verket. Som exempel på en sådan situation anges vissa anställningsavtal (skäl 71). Begreppet slutanvändare används inte i artikeltexten. Den distinktion som ändå görs i direktivets skäl mellan slutanvändare och andra förvärvare tycks ha sin grund i att utnyttjande (i den engelska språkversionen exploitation) inte är avsett att omfatta varje upphovsrättsligt förfogande. Att det förhåller sig på det sättet har också EU-kommissionen gett uttryck för i de diskussioner som hållits med medlemsstaterna om hur direktivet bör förstås och genomföras. Det finns därför inte skäl att, som Bildleverantörernas förening föreslår, uttryckligen låta slutanvändare omfattas av be- stämmelserna om information.

I diskussionerna har vidare som exempel på förfoganden som inte ska anses utgöra utnyttjanden tagits upp förfoganden som vidtas av kul- turarvsinstitutioner för att tillgängliggöra samlingarna. Ett annat exempel som lyfts fram är då ett företag som säljer en viss produkt använder ett upphovsrättsligt skyddat verk på produktens förpackning. Det skulle i dessa fall, tvärtemot vad som kan tyckas följa av ordalydelsen, inte röra sig om ett utnyttjande i direktivets mening.

Frågan är därför hur dessa förhållanden ska komma till uttryck i genomförandet. En möjlighet är naturligtvis att genomföra direktivet i denna del helt i enlighet med ordalydelsen i artikeln. På så sätt lämnas det till rättstillämpningen att avgöra vilken typ av utnyttjanden som bör omfattas av rätten till information.

Som framgår av promemorian talar emellertid starka skäl mot en sådan lösning. Även om direktivet sammantaget är tydligt i det avseendet att inte varje användning av ett verk ska omfattas av rätten till information, ger i vart fall den svenska språkversionen av artikel 19 snarast uttryck för det motsatta. Det regelverk som nu föreslås kommer dessutom ha mycket stor betydelse för både upphovsmän och förvärvare av rättigheter. Stora delar av det svenska näringslivet, men också andra verksamheter, använder sig dagligen av stora mängder material som med en tolkning av bestämmelserna enligt ordalydelsen skulle kunna utlösa rätten till infor- mation. Det gäller inte minst material som skapats i anställnings- förhållanden och som används för helt andra syften än det direktivet avser att reglera. Det är därför särskilt angeläget att de regler som nu föreslås inte i onödan bidrar till att skapa osäkerhet om hur regelverket ska förstås.

184

Rätten till information bör därför tydliggöras i de bestämmelser som nu föreslås.

Samtidigt som det är viktigt att regelverket blir så tydligt att parterna på marknaden vet hur de ska agera, måste naturligtvis bestämmelserna utfor- mas på ett sådant sätt att inte direktivets syfte förfelas. Regleringen måste alltså få det avsedda genomslaget. De situationer som nämns ovan då det inte anses ske ett utnyttjande i direktivets bemärkelse har typiskt sett det gemensamt att användningen inte i sig leder till intäkter. En möjlig be- gränsning skulle därför kunna vara att endast utnyttjanden som gett upp- hov till intäkter ska omfattas av informationsskyldigheten.

Som utgångspunkt tycks en sådan begränsning också vara i linje med bestämmelsernas syfte. Informationen är tänkt att ge upphovsmannen möjlighet att bedöma det fortsatta ekonomiska värdet av rättigheterna jämfört med den ersättning som utgick vid överlåtelsen (skäl 75). Syftet är alltså att ge upphovsmännen underlag för en bedömning av i vilken utsträckning de skulle kunna ha rätt till ytterligare skälig ersättning enligt vad som behandlas i föregående avsnitt. Rätten till ytterligare skälig ersättning förutsätter att förvärvaren har haft intäkter till följd av utnyttjandet. Det kan i det sammanhanget också noteras att rätten till sådan ersättning och rätten till information – tillsammans med möjligheten till alternativ tvistlösning – var de bestämmelser som ingick i EU- kommissionens ursprungliga förslag till direktiv. De är alltså avsedda att komplettera varandra. De branscher som särskilt nämns i skälen, musiksektorn, den audiovisuella sektorn och förlagssektorn är också sektorer i vilka rättigheterna typiskt sett utnyttjas för att generera intäkter (skäl 77).

Det finns emellertid situationer där upphovsmannen har ett tydligt berättigat intresse av information även om förvärvarens utnyttjande inte gett upphov till intäkter. Så är fallet när upphovsmannens ersättning ändå är beroende av omfattningen av utnyttjandet. Det framstår som rimligt att upphovsmannen också i en sådan situation ska ha rätt till information för att kunna bedöma om ersättningen är riktig.

Ett antal remissinstanser, däribland ALIS, Copyswede och KLYS, pekar på att informationsplikten bör gälla också i de situationer där nyttjandet blivit betydande, även om vare sig upphovsmannens rätt till ersättning är beroende av utnyttjandets omfattning eller förvärvaren har haft intäkter. Förslaget har koppling till uppfattningen att också ett omfattande utnyttjande i sig bör kunna leda till ytterligare skälig ersättning (se avsnitt 15.3). Som konstateras i promemorian kan det ekonomiska värdet av rättigheterna påverkas av en omfattande användning även om upphovs- mannen har fått en engångsersättning och förvärvaren inte har intäkter för utnyttjandet. Enligt det system som skapas genom direktivets bestämmel- ser har emellertid en upphovsman i en sådan situation inte någon möjlighet att kräva ytterligare ersättning. Den möjligheten är uttryckligen begränsad till när förvärvaren haft intäkter till följd av utnyttjandet. Att rätten till information inte ska gälla i dessa fall är alltså i linje med direktivets syfte. Som framgår av föregående avsnitt gör regeringen också bedömningen att rätten till ytterligare skälig ersättning bör följa direktivet och inte breddas till att omfatta också de nu aktuella situationerna. Med den utgångspunkten finns det – enligt regeringens uppfattning – inte heller skäl att låta rätten till information omfatta de nu aktuella situationerna.

Prop. 2021/22:278

185

Prop. 2021/22:278 Regeringen instämmer därför i promemorians bedömning att rätten till information bör begränsas till sådana situationer där antingen förvärvaren haft intäkter från utnyttjandet eller upphovsmannens rätt till ersättning är beroende av utnyttjandets omfattning.

Som behandlas närmare i avsnitt 15.5 kan upphovsmannen ha ett intresse av information om användningen av verket också i de fall han eller hon vill häva överlåtelseavtalet på grund av att upphovsrätten inte utnyttjas (artikel 22). I dessa fall är dock upphovsmannen inte i behov av infor- mation i den omfattning som nu är aktuell. Att utesluta dessa situationer från den nu aktuella rätten framstår alltså inte som oförenligt med direk- tivet, även om det finns anledning att återkomma till frågan om vilken in- formation upphovsmannen då bör ha rätt till.

Rätten till information bör inte gälla för bidrag som inte är betydande i förhållande till helheten

Enligt artikel 19.4 i direktivet får medlemsstaterna besluta att rätten till information inte ska vara tillämplig när bidraget från upphovsmannen inte är betydande med hänsyn till verket som helhet. Den möjlighet som direktivet ger att begränsa rätten till information i det nu aktuella avseendet är fakultativ. Det är alltså upp till medlemsstaterna att själva bestämma om en sådan begränsning bör göras.

Flera remissinstanser som på olika sätt företräder upphovsmän, däribland ALIS, Bildleverantörernas förening, LO, Musikerförbundet och SAMI, motsätter sig att en sådan begränsning införs. De framför bland annat att upphovsmännen bör ges så mycket information som möjligt om hur deras verk används, samtidigt som de menar att en sådan bestämmelse kan bli svår att tolka. LO lyfter också fram att informationen ändå måste sammanställas och att det därför inte kan innebära någon egentlig börda att informera upphovsmännen. Samtidigt välkomnar flertalet remissinstan- ser på förvärvarsidan, däribland Epidemic Sound och SVT, att en begränsning i detta avseende görs och anför att en sådan begränsning bidrar till att informationsplikten inte blir onödigt betungande.

Som redovisas i promemorian förekommer det inom flera branscher att många upphovsmän deltar i tillblivelsen av ett verk. Det är, som flera remissinstanser anför, viktigt att upphovsmännen får del av den information de behöver för att kunna bedöma värdet av sina prestationer. Som framgår ovan finns det emellertid en tydlig koppling i direktivet mellan rätten till information och rätten att begära ytterligare skälig ersättning. I de fall den enskilde upphovsmannens bidrag till ett verk är så begränsat att den framgång som verket har saknar betydelse för hans eller hennes rätt till ersättning har upphovsmannen inte någon nytta av informationen.

Som konstateras ovan finns det anledning att utforma rätten till information så att den inte skapar onödiga administrativa bördor för förvärvarna. Även om vissa medverkande upphovsmän har rätt till information innebär det en ökad börda att fler ska delges informationen. Det kan också förekomma att verk innehåller prestationer av så många upphovsmän att inget av de individuella bidragen är betydande. Regeringen instämmer därför i promemorians bedömning att det behöver

göras ett undantag för bidrag som inte är betydande.

186

När det gäller frågan om vad som utgör ett bidrag som inte är betydande ges inte några exempel i direktivet. Det framstår i viss utsträckning också som oklart i förhållande till vad bedömningen ska göras, det vill säga vad som i bestämmelsen avses med verket som helhet. En möjlighet är att avsikten är att reglera vad som ska gälla för sådana verk som avses i 6 § upphovsrättslagen, där bidragen inte utgör självständiga verk, och där rättigheterna tillkommer upphovsmännen gemensamt. Men det finns också verk som tillkommit efter samarbete och där bidragen är i viss utsträckning beroende av varandra, men ändå utgör självständiga verk och varje upphovsman var för sig behåller sin upphovsrätt. Det kan till exempel handla om samlingar av verk eller delar av verk som tillkommit mer eller mindre oberoende av varandra, till exempel en vetenskaplig publikation i vilken sammanförts ett antal uppsatser av olika forskare. En sådan samling av verk eller delar av verk kan i sig utgöra ett samlingsverk (5 §). Om en upphovsman bidragit med ett verk till ett samlingsverk skulle hans eller hennes enskilda bidrag kunna vara obetydligt i förhållande till helheten, även om det naturligtvis inte behöver förhålla sig på det sättet.

Vissa typer av verk innehåller också regelmässigt en stor mängd presta- tioner varav några också utgör självständiga verk. Audiovisuella produk- tioner (film och tv) bygger typiskt sett på insatser av ett mycket stort antal upphovsmän och utövande konstnärer (manusförfattare, regissörer, foto- grafer, skådespelare med flera). Rättigheterna tillkommer ursprungligen de olika medverkande personerna och principiellt fordras tillstånd från samtliga medverkande upphovsmän och utövande konstnärer för att förfoga över ett sådant filmverk (även om det finns en presumtionsregel i 39 § om viss övergång av upphovsrätten till filmbolaget).

Det är alltså inte helt självklart att utifrån direktivets ordalydelse avgöra i förhållande till vad som upphovsmannens bidrag inte ska vara betydande. Under förhandlingarna av direktivet nämndes som konkreta exempel på vad som skulle kunna vara ett bidrag som inte är betydande ett mindre bidrag från en sessionsmusiker på en inspelning eller en illustration av ett bokomslag i förhållande till boken som helhet. Det ligger alltså nära till hands att utgå från att bedömningen inte ska göras bara i förhållande till just det verk som upphovsmannen varit med och skapat, utan det större sammanhang i vilket det ingår, under förutsättning att det större samman- hanget utgör ett verk i sig. Möjligen framgår detta tydligare i den engelska språkversionen där det anges att upphovsmannens eller den utövande konstnärens bidrag ska beaktas i förhållande till ”the overall work or per- formance”. Detta förhållande bör tydliggöras i genomförandet.

När det därefter gäller frågan om vad som ska ses som ett bidrag som inte är betydande framstår det – mot bakgrund av direktivets syfte – som naturligt att utgå från att bidrag som har begränsad betydelse för det eko- nomiska värdet av helheten faller inom den kategorin. Det kan då ofta röra sig om situationer där den enskilda upphovsmannens bidrag med lätthet kunnat utföras av någon annan eller där det ekonomiska värdet inte skulle ha förändrats av att någon annan sattes i hans eller hennes ställe. Det ligger också nära till hands att utgå ifrån att bidraget ska vara av begränsad betydelse i förhållande till vad andra inblandade upphovsmän bidragit med. Enbart det förhållandet att flera upphovsmän deltagit vid tillblivelsen av ett verk utgör inte nödvändigtvis skäl att anse att vart och ett av bidragen inte är betydande. Även i sådana fall kan någon eller några upphovsmäns

Prop. 2021/22:278

187

Prop. 2021/22:278 insatser vara av stor betydelse. Att ett antal fotografer i samma utsträckning bidragit till en fotoantologi, kan alltså knappast anses inne- bära att vart och ett av bidragen inte är betydande. En annan bedömning kan naturligtvis aktualiseras i situationer där ett stort antal upphovsmän bidragit till ett sådant eller liknande verk. Det skulle alltså kunna resultera i att inte någon är berättigad till information. Inte heller kan den ersättning som upphovsmannen har fått för sin medverkan vara av avgörande betydelse. Ett bidrag kan till exempel knappast anses som obetydligt enbart på grund av att upphovsmannen fått en engångsersättning för sin medverkan, även om det beroende på sammanhang kan vara en indikation på att upphovsmannens bidrag är av begränsad betydelse.

En upphovsman vars bidrag inte är betydande bör alltså som utgångs- punkt undantas från den rätt till information som nu föreslås. Enligt direk- tivet ska dock en sådan upphovsman ändå ha rätt till information om han eller hon visar att den behövs för att kunna göra anspråk på den ytterligare skäliga ersättning som behandlas ovan och om begäran görs för det ända- målet (artikel 19.4).

Direktivets innebörd i denna del är inte helt klar. Rätten till information innebär att upphovsmannen löpande ska få information om hur hans eller hennes prestation utnyttjas. Ordalydelsen av artikel 19.4 kan tyckas ge vid handen att det är denna löpande information en upphovsman ska ha rätt till om han eller hon visar på ett behov, trots att bidraget inte är betydande. Det skulle alltså innebära att upphovsmannen, efter att begäran framställts, årligen skulle ha rätt till information på samma sätt som om bidraget varit betydande. En sådan tolkning av direktivet framstår emellertid inte som förenlig med det syfte som ligger bakom artikel 19.4. Informationen ska i detta fall lämnas just i syfte att upphovsmannen ska kunna framställa ett krav på ytterligare skälig ersättning. Avsikten torde alltså vara att upp- hovsmannen på begäran vid enstaka tillfällen ska kunna få samma information – om det senaste årets utnyttjande – som om han eller hon hade omfattats av rätten till löpande information.

En allmän lättnadsregel bör införas

Även med de begränsningar av rätten till information som föreslås ovan kommer det uppstå situationer där kostnaden för att ta fram och leverera informationen är mycket hög i förhållande till de intäkter utnyttjandet av rättigheten genererar och därmed den nytta informationen har för upphovs- männen. Det är inte en rimlig ordning och gagnar i förlängningen inte hel- ler upphovsmännen. Som flertalet av de remissinstanser som utgör eller företräder aktörer som förvärvar rättigheter är inne på är det därför ange- läget att regelverket ger utrymme för att kunna anpassa informations- plikten så att sådana situationer undviks.

Utgångspunkten enligt direktivet är att rätten till information ska vara proportionerlig och effektiv för att säkerställa en hög transparensnivå i varje sektor. Medlemsstaterna får, i vederbörligen motiverade fall där den administrativa börda som rätten ger upphov till skulle bli oproportionerlig mot bakgrund av de intäkter som utnyttjandet av verket genererar, före- skriva att kravet begränsas till de typer av information och den informat- ionsnivå som rimligen kan förväntas i sådana fall (artikel 19.3).

188

Direktivet ger alltså utrymme för att utforma regelverket för att säker- ställa att de som förvärvar rättigheter inte drabbas av en omotiverat stor administrativ börda i enskilda fall. I någon mån tycks direktivet förutse att sådana regler kan utformas efter förutsättningarna i varje bransch. Som anges i promemorian kan det dock knappast finnas något hinder mot en generell lättnadsregel som utgår från de förutsättningar som anges i artikeln.

I avsnitt 15.1 görs bedömningen att branschspecifika regler bör undvikas och att ett generellt regelverk bör eftersträvas. Det framstår som att de situationer som kan uppstå där den administrativa bördan blir alltför betungande för förvärvaren oftast har sin grund i det enskilda av- talsförhållandet, och i vilken omfattning det specifika verket utnyttjats, snarare än att det i vissa branscher generellt skulle förhålla sig på det sättet. Det finns inte någon anledning att i lag föreskriva vilken typ av in- formation som det skulle kunna vara aktuellt att lämna i olika sektorer i de fall då det finns skäl att begränsa informationsrätten. I stället bör det infö- ras en generell lättnadsregel som ger utrymme för att ta höjd för förhållan- dena i just det enskilda fallet. En sådan lättnadsregel kommer att skapa förutsättningar för att begränsa informationens omfattning när det är på- kallat. Det kan emellertid också förekomma att informationsplikten redan i sig, oavsett omfattning, är så administrativt betungande att det framstår som oproportionerligt i direktivets bemärkelse att överhuvudtaget lämna information. Regeringen delar SVT:s uppfattning att direktivet i sådana situationer ger utrymme för att förvärvaren helt underlåter att lämna in- formation. Regeringen gör alltså i det avseendet en annan bedömning av direktivets innebörd än den som redovisas i promemorian.

Ett antal remissinstanser, däribland ALIS, är kritiska till att en generell lättnadsregel införs och menar att den skulle kunna användas för att kringgå de krav på information som direktivet ställer upp. Regeringen har förståelse för den synpunkten. Även med beaktande av dessa farhågor är det emellertid angeläget att regelverket är så pass flexibelt att det finns utrymme att anpassa informationsskyldigheten till de särskilda utmaningar som kan göra sig gällande i enskilda fall. En annan ordning gynnar inte någon av avtalsparterna. För att inte riskera att rätten till information inskränks mer än nödvändigt, bör dock lättnadsregeln utformas i nära anslutning till direktivets ordalydelse. Om det med hänsyn till de intäkter utnyttjandet gett upphov till skulle innebära en oproportionerlig administrativ börda att lämna fullständig information, ska informationen kunna begränsas till vad som rimligen kan krävas.

Information från underlicenstagare

Den som förvärvar en upphovsrätt från en upphovsman licensierar ofta rättigheterna vidare till andra. I sådana situationer kan det förhålla sig på det viset att förvärvaren, som är upphovsmannens avtalsmotpart, inte har tillgång till all den information som ska lämnas. Direktivet innehåller där- för bestämmelser om att upphovsmännen – eller deras representanter – i sådana fall har rätt att på begäran erhålla ytterligare information från dessa underlicenstagare. Om sådan ytterligare information begärs ska upphovs- mannens avtalsmotpart tillhandahålla information om underlicenstagarnas identitet (artikel 19.2).

Prop. 2021/22:278

189

Prop. 2021/22:278 Den rätt till ytterligare information från underlicenstagare som direktivet föreskriver reglerar alltså den situation då förvärvaren gett andra aktörer tillstånd att utnyttja rättigheterna samtidigt som förvärvaren alltjämt utgör den avtalsmotpart i förhållande till vilken rätten till information gäller. I anslutning till de regler om rätt till information som nu föreslås, bör regler med denna innebörd föras in i upphovsrättslagen.

190

En begäran om ytterligare information från underlicenstagare kan ske på olika sätt. Enligt direktivet är det upp till medlemsstaterna att avgöra om begäran ska göras direkt till underlicenstagaren eller om den ska gå via den ursprungliga avtalsparten (artikel 19.2 och skäl 76). Ett antal remiss- instanser, till exempel Bonnierförlagen och Storytel, för fram att den som begär information i första hand bör vända sig till sin avtalsmotpart.

Det kan naturligtvis finnas ett berättigat intresse hos upphovsmannens avtalsmotpart att begäran går via denne, då avtalsmotparten ofta har en upparbetad affärsrelation till underlicenstagarna och på detta sätt både hålls informerad om att ytterligare information begärs och får möjlighet att komma överens med underlicenstagaren om hur den relevanta infor- mationen fortsättningsvis bör hanteras i förhållande till upphovsmannen. För de som begär informationen bör en sådan ordning också förenkla hanteringen, eftersom de inte har någon relation till underlicenstagarna.

De praktiska effekterna av direktivets regler torde vara att informationen

–även beträffande relevant information från underlicenstagare – i första hand kommer att inhämtas från avtalsmotparten. Det är denne som är primärt informationsskyldig och genom att säkerställa att all information som upphovsmannen har rätt till överlämnas till honom eller henne kan direkta kontakter med underlicenstagaren undvikas. Behovet av att vända sig till underlicenstagaren uppstår först i och med att avtalsmotparten inte fullt ut uppfyller sin informationsskyldighet. Det finns inte heller någon- ting i direktivet som hindrar marknadens parter att komma överens om hur begäran ska framställas.

Ytterst finns det dock ett behov av att i situationer när avtalsmotparten inte har eller kan lämna ut den relevanta informationen kunna vända sig direkt till underlicenstagaren för att få ut den information som bara finns där. Utan en sådan uttrycklig möjlighet kan rätten att få del av informationen inte drivas igenom rättsligt.

Det nu anförda gäller endast begäran om att få information. Direktivet förutser inte att medlemsstaterna ska reglera hur informationen från under- licenstagarna ska lämnas till upphovsmännen (direkt eller via dessas av- talsmotpart). Så länge de får den information som de har rätt till, är det naturligtvis inget som hindrar att den går via upphovsmannens av- talsmotpart. I linje med detta är det möjligt för avtalsmotparten att i avtal med underlicenstagarna se till att de kontinuerligt lämnar all den in- formation som upphovsmännen har rätt till så att avtalsmotparten kan upp- fylla sin grundläggande informationsskyldighet. Om så sker har upphovs- mannen varken behov av eller rätt till ytterligare information från underli- censtagarna.

Det behövs en särskild reglering om företagshemligheter

Information om affärs- eller driftsförhållanden i bland annat en näringsid- kares rörelse kan utgöra en företagshemlighet. För att så ska vara fallet

krävs att informationen varken som helhet eller i den form dess bestånds- delar ordnats och satts samman är allmänt känd hos eller lättillgänglig för den som normalt har tillgång till information av det aktuella slaget, att in- nehavaren har vidtagit rimliga åtgärder för att hemlighålla informationen och att informationens röjande är ägnat att medföra skada i konkurrens- hänseende för innehavaren (2 § lagen [2018:558] om företagshemlig- heter).

Flera remissinstanser, däribland Sveriges advokatsamfund, Svenskt Nä- ringsliv, Storytel och Svenska Förläggareföreningen ifrågasätter den bedömning som görs i promemorian att det kan bli fråga om att behöva lämna ut också uppgifter som utgör företagshemligheter. Advokatsamfun- det understryker i det avseendet att den reglering som föreslås i promemo- rian innebär en inskränkning i det skydd som ges av lagen om företags- hemligheter, som också bygger på ett EU-direktiv. Advokatsamfundet pe- kar på det som anges i förevarande direktivet om att det inte ska påverka bestämmelserna i andra direktiv som är i kraft på området. Flera remissinstanser lyfter fram att en skyldighet att lämna ut företagshemlig information skulle riskera medföra att informationen upphörde att vara företagshemlighet, eftersom den skulle kunna behöva delas med en alltför stor krets av upphovsmän.

Regeringen vill för sin del framhålla följande. Det finns ingenting i direktivet som undantar företagshemligheter eller information som omfattas av sekretessavtal från det som ska lämnas ut till berörda upphovsmän. Direktivet förutsätter tvärtom att informationen kan vara sådan att den behöver hemlighållas. Upphovsmännen ska enligt direktivet kunna komma överens med avtalsmotparten om att hemlighålla den delade informationen, men ska alltid kunna använda informationen för att hävda sina rättigheter enligt direktivet (skäl 76). EU-kommissionen har också i de diskussioner som hållits med medlemsstaterna gett uttryck för uppfattningen att företagshemligheter kan behöva lämnas ut.

Med det sagt innebär de regler som nu föreslås inte en skyldighet att lämna ut företagshemligheter i den utsträckning en sådan skyldighet inte kan anses följa redan av direktivet. Det avgörande för om information utgör företagshemlighet kommer många gånger vara hur olika typer av information har sammanställts, något som innehavaren av informationen i stor utsträckning kan styra över själv. Det handlar dessutom endast om information som är relevant i förhållande till utnyttjandet av det aktuella verket. Enligt regeringens uppfattning bör därför informations- skyldigheten många gånger kunna uppfyllas utan att företagshemligheter berörs, även om det kan variera mellan olika branscher och beroende på hur verk utnyttjas i enskilda fall.

Regeringen instämmer emellertid i det som anges i promemorian om att det kan förekomma att även företagshemligheter kan komma att omfattas av rätten till information. Omfattningen av vad som ska lämnas ut enligt bestämmelserna kan ytterst också komma att bedömas av EU-domstolen. Av det skälet finns det inte utrymme för att, som till exempel TV4 Media och flera andra remissinstanser är inne på, begränsa informationsrätten så att företagshemlig eller annan konfidentiell information inte behöver lämnas ut. Som konstateras i promemorian är det mot den bakgrunden viktigt att regelverket kan hantera också en sådan situation så att de företagshemligheter som eventuellt kan behöva lämnas ut kan skyddas. Att

Prop. 2021/22:278

191

Prop. 2021/22:278 det svenska regelverket på det sättet tar höjd för olika tolkningar av informationsskyldighetens omfattning står inte i strid med det skydd för företagshemligheter som följer av EU-rätten.

192

I 6 § lagen om företagshemligheter anges att den som uppsåtligen eller av oaktsamhet angriper en företagshemlighet (dvs. anskaffar, utnyttjar eller röjer informationen) hos en näringsidkare som han eller hon i förtroende har fått del av i samband med en affärsförbindelse med näringsidkaren, ska ersätta den skada som uppkommer genom förfarandet. Den företagshemliga information som en upphovsman får del av skulle under vissa förhållanden sannolikt kunna ses som en företagshemlighet som han eller hon fått del av på ett sådant sätt. I förhållande till framför allt underlicenstagare framstår det emellertid som tveksamt om upphovs- mannen kan anses ha en affärsförbindelse på det sätt som krävs enligt den bestämmelsen.

För att säkerställa skyddet för företagshemligheter bör det därför införas en bestämmelse i upphovsrättslagen om att företagshemligheter som en upphovsman får del av ska skyddas på motsvarande sätt som om de hade lämnats i förtroende i samband med en affärsförbindelse. I förhållande till promemorians förslag bör det tydliggöras att den som lämnar informationen ska upplysa upphovsmannen om att den utgör en företagshemlighet.

Arbetsdomstolen lyfter frågan om avsikten är att arbetstagare ska kunna träffas av bestämmelsen och ifrågasätter i så fall en sådan ordning. I 7 § lagen om företagshemligheter finns särskilda regler om företagshemlig in- formation som en anställd får del av inom ramen för sin anställning. Det är emellertid – enligt regeringens uppfattning – inte självklart att den bestämmelsen träffar situationer där en anställd i egenskap av överlåtare av upphovsrätt får ta del av information från sin arbetsgivare enligt de regler som nu föreslås. Det gäller naturligtvis i än högre grad då informationen kommer från en underlicenstagare. Vidare gäller för arbetstagare ett begränsat ansvar efter anställningens upphörande. Genom den regel som nu föreslås skyddas företagshemligheten på samma sätt oav- sett vilken relation upphovsmannen har till avtalsmotparten.

Bestämmelserna bör vara tvingande

Rätten till information ska inte vara möjlig att avtala bort (artikel 23.1) Medlemsstaterna får emellertid föreskriva att marknadens parter i kollek- tivt förhandlade avtal (engelskans collective bargaining agreements som i den svenska språkversionen översatts till kollektivavtal) kan avtala om rät- ten till information, förutsatt att reglerna i avtalet uppfyller villkoren i ar- tikel 19. Kollektivt förhandlade avtal bör enligt direktivet ses som en möj- lighet för de berörda parterna att nå en överenskommelse när det gäller transparens och sådana överenskommelser bör säkerställa att upphovsmän och utövande konstnärer har minst samma nivå av transparens som, eller en högre nivå än, den som garanteras av minimikraven i direktivet. En reglering, vilken föreslås av några remissinstanser, som innebär att det går att avtala bort rätten till insyn, genom kollektivt förhandlade avtal, är alltså inte möjlig (skäl 77). Däremot kommer det att vara möjligt att i kollektivt förhandlade avtal komma överens om ett starkare skydd för upp- hovsmännen i detta avseende. Naturligtvis kan kollektiva överenskom-

melser om informationens närmare innehåll få stor betydelse för be- Prop. 2021/22:278 dömningen av informationsplikten, till exempel vad som i en enskild

bransch kan anses vara relevant att informera om eller vad som utgör ett bidrag av mindre betydelse. Någon särskild reglering av detta förhållande är inte nödvändig.

Viss rätt till information bör gälla också äldre avtal

Som konstateras ovan är det upp till medlemsstaterna att bestämma i vilken utsträckning de nationella regler som genomför direktivets ersättningskapitel ska gälla också för äldre avtal (avsnitt 15.1). Den rätt till information som nu införs kommer i vissa branscher kunna innebära ett betungande inslag. När det gäller redan ingångna avtal kan det antas att en sådan skyldighet i varierande grad skulle kunna ha påverkat avtalsvillkoren i övrigt. Det kan heller inte uteslutas att vissa rättighetsöverlåtelser överhuvudtaget inte hade kommit till stånd om förvärvaren vid avtalstillfället haft att ta ställning till den rätt till information som nu föreslås. Redan dessa förhållanden talar med styrka för att begränsa rätten till information till sådana avtal som ingås efter det att de nya bestämmelserna träder i kraft. Detta bör därför vara utgångspunkten.

I avsnitt 15.3 görs bedömningen att rätten att begära ytterligare skälig ersättning bör gälla också för vissa äldre avtal. För att kunna utnyttja den rätten är det viktigt att upphovsmannen också i dessa fall kan få tillgång till information. Som ett flertal remissinstanser lyfter fram, däribland ALIS, kan det av det skälet vara lämpligt att låta rätten till information omfatta dessa äldre avtal.

Några remissinstanser, till exempel Storytel och SFIR, anför att det kan vara förenat med svårigheter att ta fram information som rör förfluten tid. I det avseendet vill regeringen dock framhålla följande. Informationsrätten avser som utgångspunkt att ge upphovsmannen en årlig information. Även om den rätten skulle gälla i förhållande till äldre avtal kan det alltså inte bli fråga om att informera om förhållanden före reglernas ikraftträdande. Även med dessa utgångspunkter delar regeringen den uppfattning som kommer till uttryck i promemorian att det skulle föra för långt att ge de upphovsmän som omfattas av rätten till ytterligare skälig ersättning och vars avtal ingåtts före ikraftträdandet en generell rätt till information. Dessa bör därför – på samma sätt som upphovsmän vars bidrag inte är betydande – på begäran kunna få del av informationen om de kan visa att den behövs för att kunna utöva rätten till ytterligare skälig ersättning. (För förslag i detta avseende se avsnitt 17.)

15.5	Rätt att häva ett avtal

Regeringens förslag: De särskilda bestämmelserna i upphovsrättsla-
gen om nyttjandeplikt och rätt till hävning i vissa fall ska ersättas med
nya generella bestämmelser om rätt till hävning vid överlåtelser där för-
värvaren har ensamrätt att utnyttja verket.
Om en upphovsman överlåter upphovsrätt till någon med ensamrätt
att utnyttja verket, ska upphovsmannen ha rätt att häva avtalet och be-		193

Prop. 2021/22:278 hålla mottagen ersättning om förvärvaren inte utnyttjar verket inom en rimlig tid från överlåtelsen eller det senaste utnyttjandet och upphovsmannen därefter har uppmanat förvärvaren att utnyttja verket och förvärvaren inte inom sex månader från uppmaningen gör det. Rätten till hävning ska inte gälla om det uteblivna utnyttjandet till övervägande del beror på omständigheter som upphovsmannen rimligen kan förväntas avhjälpa.

En upphovsman som inte omfattas av rätten till information, ska på begäran få den information som krävs för att bedöma om han eller hon har rätt att häva avtalet.

Rätten till hävning ska bara kunna åsidosättas genom kollektivt för- handlade avtal.

Rätten till hävning ska inte gälla för filmverk eller överlåtelse av rätt till inspelning av ett verk på film, när filmverket har spelats in.

Om ett verk innehåller bidrag från fler än en upphovsman, ska upp- hovsmännen endast gemensamt kunna lämna uppmaning och hävnings- förklaring.

Utövande konstnärer och framställare av fotografiska bilder ska också omfattas av bestämmelserna.

Promemorians förslag stämmer delvis överens med regeringens. I promemorian föreslås inte några särskilda regler för filmverk eller överlåtelser av rätt att spela in verk på film. I promemorians förslag anges inte uttryckligen att ett utnyttjande innebär att en ny rimlig tid börjar löpa.

Remissinstanserna: Promemorians förslag har fått ett blandat mottag- ande.

Flera remissinstanser som företräder upphovsmän välkomnar i många avseenden förslagen och att en generell hävningsrätt införs, men menar att denna rätt bör gälla i förhållande till förvärvare i senare led. Några av remissinstanserna, däribland ALIS, efterfrågar att rätten till hävning även ska omfatta situationer då förvärvaren inte uppfyller informationsplikten och att en automatisk återgång av rättigheter ska ske då förvärvarens verksamhet upphört, till exempel på grund av konkurs. Vidare anför bland andra LO, KLYS och Svenska Musikerförbundet att bestämmelserna bör kunna tillämpas på redan ingångna avtal.

Ett antal andra remissinstanser som i huvudsak företräder producent- sidan anför att bestämmelsen bör göras dispositiv. Ett antal remiss- instanser, bland annat Discovery Networks Sweden, Film&TV-Produ- centerna, HBO Nordic, SVT och TV4 Media, föreslår att filmverk helt ska undantas från tillämpningsområdet, eller att hävningsmöjligheten ska upphöra att gälla när filmverket har spelats in.

Flera remissinstanser, till exempel Norstedts Förlagsgrupp och Svenskt Näringsliv, pekar på att den föreslagna fristen för rättelse om sex månader är för kort. Svenska Dramatikerförbundet anser däremot att fristen är rimlig eller att den kan kortas ner till tre månader. Patent- och marknadsöverdomstolen föreslår att fristen ska avse sex månader eller den längre tidsfrist som upphovsmannen godtar, för att inte hamna för långt från direktivet. Copyswede, KLYS och Svenska Musikerförbundet menar att någon mekanism för att få förvärvaren att bekräfta mottagande bör införas.

194

Ett antal remissinstanser framför synpunkter på bestämmelsernas	Prop. 2021/22:278
tillämpningsområde i övrigt. Dataspelsbranschen anser att datorspel bör
undantas från bestämmelsens tillämpningsområde och Sveriges Radio
menar att radioproduktioner bör undantas. SAMI och Musikförläggarna
med flera remissinstanser för fram att det bör förtydligas vilken
användning som krävs. Några remissinstanser, bland annat Storytel,
uppmärksammar frågan om hävning kan ske i situationer då verket
utnyttjas av underlicenstagare. Fackförbundet Scen & Film påpekar att det
bör förtydligas att den omständighet att ett verk eller ett utförande är
föremål för en avtalslicens inte innebär att överlåtelsen faller utanför
bestämmelsens tillämpningsområde. Några remissinstanser, däribland
Läromedelsföretagen och Internationella Handelskammaren, väcker
frågan om ett avtals exklusiva karaktär bör kunna hävas eller inte.
Skälen för regeringens förslag
En ny hävningsrätt
Upphovsmännen förväntar sig att deras verk ska utnyttjas när de överlåter
sina rättigheter. Trots det förekommer det att verk inte utnyttjas alls efter
en överlåtelse. Direktivet innehåller därför bestämmelser om att upphovs-
män som har överlåtit sina rättigheter med ensamrätt för förvärvaren, ska
kunna återkalla hela eller delar av överlåtelsen, om verket inte utnyttjas
(artikel 22.1).
Återkallandet ska endast få utövas en rimlig tid efter det att överlåtelsen
gjordes. En upphovsman som vill utnyttja möjligheten att återkalla en
överlåtelse ska underrätta avtalsmotparten och fastställa en lämplig tids-
frist inom vilken rättigheterna måste utnyttjas (artikel 22.3).
Rätten att återkalla gäller inte om det faktum att rättigheterna inte har
utnyttjats till övervägande del beror på omständigheter som upphovsman-
nen rimligen kan förväntas avhjälpa (artikel 22.4).
Medlemsstaterna har getts viss frihet att reglera de närmare villkoren för
återkallandet, med beaktande av särdragen i olika sektorer och för olika
typer av verk. Medlemsstaterna får föreskriva att återkallandemekanismen
endast kan tillämpas inom en viss tidsram, när det är vederbörligen moti-
verat med en sådan begränsning med hänsyn till de särdrag som känne-
tecknar den sektor, eller den typ av verk som berörs. Medlemsstaterna får
också helt utesluta vissa typer av verk från tillämpningen av återkallande-
mekanismen, om de vanligtvis innehåller bidrag från flera upphovsmän
(artikel 22.2).
Upphovsrättslagen innehåller inte några generella bestämmelser om
nyttjandeplikt, men beträffande vissa avtalstyper finns särskilda bestäm-
melser som innebär en skyldighet att utnyttja förvärvade rättigheter.
I 33 och 34 §§ upphovsrättslagen finns bestämmelser om förläggares
skyldighet att ge ut verk som omfattas av ett förlagsavtal. Enligt dessa har
förläggaren bland annat en skyldighet att utge verket inom skälig tid. För-
summas det kan upphovsmannen häva avtalet och även begära skadestånd.
Bestämmelserna gäller bara om inte någonting annat har avtalats.
Regler om nyttjandeplikt finns även beträffande filmavtal (40 §). Enligt
bestämmelserna där är en förvärvare av en rätt att utnyttja ett litterärt eller
musikaliskt verk för film bland annat skyldig att inom skälig tid spela in
filmverket och se till att det görs tillgängligt för allmänheten. Försummas	195

Prop. 2021/22:278 det kan upphovsmannen häva avtalet. Även dessa bestämmelser gäller

bara om inte parterna har avtalat om någonting annat.

I 45 d § upphovsrättslagen finns bestämmelser som infördes i samband med genomförandet av ett direktiv om ändringar i det s.k. skyddstidsdi- rektivet (Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/77/EU av den 27 september 2011 om ändring av direktiv 2006/116/EG om skyddstiden för upphovsrätt och vissa närstående rättigheter). Bestämmelserna ger en utövande konstnär som har överlåtit rätten till en ljudupptagning möjlighet att under vissa förutsättningar häva avtalet med framställaren av ljudupptagningen (producenten). Rätten till hävning gäller endast under den genom direktivet utökade skyddstiden, det vill säga mellan 50 och 70 år efter att skyddstiden började löpa. Bestämmelserna om utövande konstnärers rätt att häva ett avtal i nu aktuella fall är tvingande och kan alltså inte avtalas bort.

Utöver bestämmelserna om nyttjandeplikt i vissa särskilda avtal finns i 30 § upphovsrättslagen en regel som avser att ge incitament till aktivitet hos en förvärvare. Enligt paragrafens andra mening förlorar en exklusiv rätt att överföra ett verk till allmänheten eller att framföra det offentligt sin exklusivitet, om något utnyttjande inte sker inom en treårsperiod. Bestämmelsen gäller bara om inte någonting annat har avtalats.

Den rätt till återkallande som föreskrivs i direktivet är – till skillnad från bestämmelserna i upphovsrättslagen – inte begränsad till överlåtelser av vissa typer av verk eller utnyttjanden. För att genomföra direktivet i denna del bör en ny generell bestämmelse som tar sikte på exklusiva överlåtelseavtal tas in i upphovsrättslagen. Som Fackförbundet Scen och Film lyfter fram utesluter inte en sådan exklusiv överlåtelse att ett verk ändå utnyttjas med stöd av en avtalslicens.

Den nya rätten bör på samma sätt som i nuvarande regler om nyttjande- plikt i till exempel 33 och 45 d §§ upphovsrättslagen genomföras som en rätt till hävning. Det finns därmed inte någon anledning att behålla de sär- skilda bestämmelserna i 33 och 34 §§ om förlagsavtal eller bestämmelsen i 30 § andra meningen om förlust av exklusivitet i vissa fall. Som framgår nedan finns det inte heller anledning att behålla de särskilda regler som gäller på filmområdet. Däremot bör den direktivsbaserade regleringen av utövande konstnärers rätt att häva avtal om musikinspelningar som är äldre än 50 år behållas.

Några remissinstanser lyfter frågan om inte en återgång av rättigheter bör kunna aktualiseras också i andra sammanhang än då förvärvaren inte utnyttjat rättigheterna, till exempel i samband med konkurs eller som en följd av att förvärvaren inte uppfyllt sin informationsplikt. Dessa frågor regleras emellertid inte i direktivet och sådana regler bör därför inte övervägas i detta sammanhang (jfr avsnitt 6).

I enlighet med den bedömning som görs i promemorian bör hävningsrät- ten inte tillämpas på äldre avtal. Även om en sådan ordning naturligtvis skulle vara till fördel för upphovsmännen, skulle det kunna innebära omfattande svårigheter i förhållande till de avtal som nu är i kraft och där förvärvaren inte haft att räkna med en nyttjandeplikt av nu aktuellt slag.

196

De närmare förutsättningarna för hävningsrätten

En förutsättning för att det ska finnas en rätt för upphovsmannen att häva ett överlåtelseavtal är att verket inte utnyttjas av förvärvaren. Det väcker frågan om vilka krav som ska ställas på förvärvaren i detta avseende. Denna fråga uppmärksammas också av ett antal remissinstanser.

Hävningsrätten motiveras enligt direktivet med att det kan hända att ett verk eller ett framförande som en upphovsman eller utövande konstnär överlåtit rättigheter till inte utnyttjas alls (skäl 80). Det bör emellertid inte förstås så att varje sporadisk användning skulle utesluta en rätt till hävning. Det kan knappast vara avsikten att en förvärvare som endast symboliskt utnyttjar ett verk ska få behålla rätten till detta. Det finns därför anledning att utgå ifrån att förvärvaren måste utnyttja verket på ett sätt som i vart fall inte i alltför hög grad avviker från vad som rimligen kan förväntas med utgångspunkt från överlåtelsens karaktär och vad som kan anses utgöra ett sedvanligt utnyttjande. Något krav på att, utöver att på detta sätt utnyttja verket, också marknadsföra det på olika sätt kan emellertid inte anses följa av direktivets bestämmelser.

KLYS och Copyswede anser att om rättigheterna bara utnyttjas delvis, så bör övriga delar kunna bli föremål för hävning. I det avseendet delar dock regeringen promemorians bedömning att direktivet inte kan anses uppställa ett krav på att förvärvaren ska utnyttja verket på alla de sätt som överlåtelsen ger utrymme för och det framstår inte heller som en önskvärd ordning. Det gäller även med beaktande av upphovsmannens grundläggande rätt att delvis häva avtalet. Om hävningsrätten skulle kunna användas även då upphovsmannens avtalsmotpart fullt ut utnyttjat sina rättigheter enligt avtalet till någon del skulle det påtagligt försvåra affärsmässiga överväganden för avtalsmotparten och kunna framtvinga utnyttjanden som inte är ekonomiskt försvarbara (till exempel genom att avtalsmotparten måste fortsätta att producera fysiska exemplar för att behålla rätten att tillgängliggöra innehållet på annat sätt).

Rätten till hävning bör därför endast gälla om förfoganderätten inte alls har utnyttjats, dvs. att verket inte har gjorts tillgängligt för allmänheten i någon form eller i något medium, annat än i en mycket begränsad omfattning. Motsvarande gäller då verket – efter att tidigare ha utnyttjats

–har slutat utnyttjas.

Direktivet ställer också krav på att rättigheterna ska kunna återkallas först efter en rimlig tid efter att avtalet om rättighetsöverlåtelse ingåtts. Direktivet ger inte någon närmare ledning i frågan om vad som ska anses utgöra en rimlig tid och vad som ligger i detta begrepp kan naturligtvis variera mellan olika sektorer och typer av överlåtelser. Frågan måste där- för (på samma sätt som i dag och i enlighet med den utgångspunkt som gäller för nyttjandeplikten i 30 och 40 §§ upphovsrättslagen) bedömas ut- ifrån förutsättningarna i det enskilda fallet.

Regeringen vill i det sammanhanget framhålla följande. Direktivet avser att komma till rätta med situationer där verk förblir outnyttjade och hävningsrätten måste tolkas utifrån detta. Tanken är alltså inte att bestämmelserna ska leda till krav på förvärvare av rättigheter att snabbare än vad som typiskt sett är fallet i dag börja nyttja förvärvade rättigheter. I många branscher förekommer långa ledtider, bland annat till följd av att många upphovsmän och andra aktörer är iblandade. Det gör att det kan ta

Prop. 2021/22:278

197

Prop. 2021/22:278 lång tid från det att avtalet ingås till prestationen kan bli föremål för utnyttjande. I det enskilda fallet kan omständigheterna vid avtalets ingående vara sådana att det även i andra situationer kan förutses att det kommer att ta lång tid innan ett utnyttjande kan ske. Även sådana avtal måste naturligtvis vara möjliga att ingå utan att riskera att avtalet hävs och rättigheterna går åter till upphovsmannen. Bedömningen av vad som i det enskilda fallet utgör en rimlig tid måste ta sin utgångspunkt i detta, men också ta höjd för att förseningar i projekt kan uppstå under vägen.

198

Som konstateras ovan gör regeringen bedömningen att direktivet inte bara innebär en skyldighet att utnyttja verket inom en rimlig tid från avtalets ingående, utan att det också ställer krav på ett fortsatt utnyttjande för tiden därefter. I förhållande till det som anges i promemorian bör det emellertid framhållas att detta inte bör tolkas som att detta fortsatta utnyttjande alltid måste ske kontinuerligt och vid varje given tidpunkt. Även i förhållande till de krav som ställs på förvärvaren i det här avseendet måste en helhetsbedömning göras och det måste vägas in vad som rimligen kan förväntas med utgångspunkt från avtalets karaktär och vad parterna enats om. I det avseendet gör regeringen alltså delvis en annan bedömning än i promemorian.

Hävningsrätten förutsätter i detta skede att det uteblivna utnyttjandet avviker från vad som kan anses utgöra en normal användning i den aktuella sektorn. För vissa typer av förvärv, till exempel på det kommersiella musikområdet, torde tidsperioder av inaktivitet efter att en inspelning väl gjorts tillgänglig för allmänheten inte kunna vara särskilt långa utan att hävningsrätten kan aktualiseras. I andra fall kan betydligt längre intervall behöva tolereras. Ytterst måste det naturligtvis även framöver vara möjligt att ingå avtal som bara förutser ett utnyttjande under en begränsad tid, utan att rättigheterna riskerar att gå åter. Den upphovsman som tagit fram en reklamkampanj till ett företag – som förvärvat rättigheterna till denna – kan till exempel behöva finna sig i att prestationen upphör att utnyttjas efter kampanjens slut. Liknande situationer kan uppstå i många andra sammanhang, inte minst inom ramarna för anställningsförhållanden. I förhållande till promemorians förslag bör det därför tydliggöras att en rimlig tid, inom vilket verket ska utnyttjas, ska gälla från såväl avtalstillfället som från det att verket senast utnyttjades.

Underrättelse till förvärvaren

Som konstateras i promemorian ska upphovsmannen underrätta avtalsmotparten om sin avsikt att häva avtalet och fastställa en tidsfrist inom vilken avtalsmotparten måste börja utnyttja rättigheten (artikel 22.3). Det är alltså inte tillräckligt att ett utnyttjande inte kommit till stånd eller har upphört. Avtalsmotparten måste också få en möjlighet att rätta till detta förhållande. Direktivet tycks ta sin utgångspunkt i att det är upphovsman- nen själv som ska meddela och bestämma den rimliga tidsfristen och att denna alltså kan variera från fall till fall. Det framstår emellertid som en mindre lyckad ordning att varken upphovsmannen eller avtalsmotparten som utgångspunkt vet vad de har att förhålla sig till i detta avseende.

I promemorian föreslås därför en angiven frist på sex månader inom vilken avtalsmotparten måste börja utnyttja rättigheterna. Flertalet remissinstanser som är eller företräder förvärvare av rättigheter menar att

denna tidsfrist är för kort, medan flera remissinstanser som företräder upphovsmän föredrar en kortare tid.

Direktivet kan inte anses hindra att medlemsstaterna i lagstiftningen anger hur lång en sådan rimlig tidsfrist är. Med tanke på att det är angeläget att upphovsmannen kan få tillbaka sina rättigheter i situationer där verket inte utnyttjas, bör denna tidsfrist inte vara alltför lång. I det avseendet kan konstateras att sex månader är en kort tid i många branscher. Bestämmelsen är emellertid tänkt att kunna tillämpas först efter det att en längre tid än vad som är rimligt har förflutit sedan avtalet ingicks eller verket senast utnyttjades. Att i detta skede få en frist till rättelse som överstiger sex månader framstår inte som befogat. Regeringen delar därför promemorians bedömning i denna del. Även med den utgångspunkten finns det inte något som hindrar att upphovsmannen i det enskilda fallet väntar längre än sex månader innan han eller hon häver avtalet. Något behov av att, som Patent- och marknadsöverdomstolen efterfrågar och som Svenska Förläggarföreningen är inne på, i lagtexten införa en bestämmelse om att upphovsmannen kan medge en längre tid finns emellertid inte.

Copyswede, KLYS och Svenska Musikerförbundet menar att någon mek- anism för att få förvärvaren att bekräfta mottagande bör införas. Det skulle kunna röra sig om att en del av fristen görs avhängig av att förvärvaren bekräftar mottagande av hävningsförklaringen eller att en bevislättnad vid delgivning införs. De bestämmelser som nu föreslås avviker emellertid i detta avseende inte från vad som allmänt gäller inom obligationsrätten. Som konstateras finns också motsvarande regler redan i dag i upphovsrättslagen (45 d §). Regeringen ser inte någon anledning att göra någon annan bedömning i detta fall.

Vissa undantag från hävningsrätten

Enligt direktivet ska hävningsrätten inte gälla om det uteblivna utnyttjandet till övervägande del beror på omständigheter som upphovs- mannen rimligen kan förväntas avhjälpa (artikel 22.4). Det kan till exempel handla om situationer där ett fortsatt utnyttjande är beroende av att upphovsmannen bidrar genom uppdateringar av verket, eller liknande situationer. Ett sådant undantag bör alltså tas in i de bestämmelser som nu föreslås.

Medlemsstaterna ges vidare frihet att bestämma att rätten till hävning endast kan tillämpas inom en viss tidsram, när en sådan begränsning är vederbörligen motiverad med hänsyn till de särdrag som kännetecknar den sektor eller den typ av verk som berörs (artikel 19.2 tredje stycket). Till skillnad från den tidsfrist som behandlas ovan, handlar det i detta fall om en yttre tidsram inom vilken en hävningsförklaring måste framställas. Det är frivilligt för medlemsstaterna att införa ett undantag från hävningsrätten i dessa fall. Ett sådant generellt undantag framstår inte heller som nödvändigt. Tvärtom är det angeläget att alla upphovsmän ges en reell möjlighet att häva avtalet och få tillbaka sina rättigheter när verket inte utnyttjas.

Medlemsstaterna får vidare föreskriva att en upphovsman kan välja att avstå från att återkalla sina rättigheter och i stället upphäva avtalets exklu- siva karaktär (artikel 22.2 fjärde stycket). Även en sådan ordning är alltså

Prop. 2021/22:278

199

Prop. 2021/22:278 frivillig för medlemsstaterna att införa. Det kan konstateras att en exklusiv överlåtelse typiskt sett har ett högre värde än icke-exklusiva förvärv. Om upphovsmannen ges en möjlighet att upphäva överlåtelsens exklusiva ka- raktär men avtalet i övrigt består, väcker det därför frågor om hur detta kan påverka förpliktelserna enligt avtalet i övrigt, till exempel den avtalade er- sättningen. Till det ska läggas att det naturligtvis står parterna fritt att ingå ett nytt avtal på icke-exklusiv grund efter det att avtalet har hävts, om det är den gemensamma partsviljan. Som anförs i promemorian saknas det mot den bakgrunden anledning att, som några remissinstans efterfrågar, föreslå bestämmelser om att upphovsmannen ska kunna upphäva avtalets exklusiva karaktär.

I artikel 22.3 anges att en upphovsman som underrättat sin avtalsmotpart om en avsikt att häva ett avtal, efter den rimliga tidsfristen, kan välja att upphäva avtalets exklusiva karaktär i stället för att återkalla licensen eller rättighetsöverlåtelsen. I ljuset av att en sådan ordning är frivillig för med- lemsstaterna att införa enligt vad som redogörs för ovan, kan dock detta inte förstås på något annat sätt än att det ska gälla i de fall en medlemsstat valt att införa en sådan möjlighet. Inte heller i detta avseende finns det alltså anledning att föreslå några särskilda bestämmelser.

Upphovsmannen ska få behålla mottagen ersättning

Direktivet reglerar inte frågan om vad som ska gälla för den ersättning som upphovsmannen har rätt till om han eller hon häver avtalet. Utgångspunk- ten då ett avtal hävs är att prestationerna enligt avtalet ska gå åter i den utsträckning det är möjligt. Det innebär emellertid inte att detta ska gälla beträffande ersättningen i nu aktuella fall och i promemorian föreslås också att upphovsmannen ska få behålla mottagen ersättning. Några remissinstanser, däribland Sveriges Radio, ifrågasätter detta.

Som anges i promemorian har förvärvaren under den tid som avtalet gällt innehaft den exklusiva rätten till verket och haft möjlighet att utnyttja detta, samtidigt som upphovsmannen inte haft möjlighet att få intäkter från annat håll. Om upphovsmannen har erhållit en engångsersättning kan den

–beroende på när avtalet hävs – ha erhållits för mycket länge sedan. Har upphovsmannen haft rätt till en rörlig ersättning så har den under avtalstiden svarat fullt ut mot det nyttjande som faktiskt skett. Delvis av dessa skäl förekommer det typiskt sett inte att redan utgiven ersättning ska återbetalas vid hävning av förevarande slag (jfr 33, 34, 40 och 45 d §§ upp- hovsrättslagen). En bestämmelse om att mottagen ersättning får behållas bör därför införas. Direktivet reglerar inte situationen då förvärvaren varit försumlig, men det hindrar naturligtvis inte den som överlåtit rättigheter att hävda detta och kräva ytterligare ersättning enligt allmänna skadeståndsrättsliga och obligationsrättsliga regler.

Om flera upphovsmän berörs av en hävning bör de endast gemensamt kunna utöva hävningsrätten

Direktivet ger även medlemsstaterna möjlighet att ha särskilda bestämmel- ser i de fall ett verk innehåller bidrag från fler än en upphovsman. Om medlemsstaterna antar sådana bestämmelser ska man beakta den relativa betydelsen av enskilda bidrag och samtliga upphovsmäns legitima intres-

200

sen som påverkas av att en enskild upphovsman tillämpar återkallande- mekanismen (artikel 22.2 b).

Om var och en som bidragit till ett verk (till vilket det föreligger gemen- sam upphovsrätt) skulle kunna häva sin del av överlåtelsen skulle det kunna leda till att varken avtalsmotparten eller den enskilda upphovs- mannen kan utnyttja verket, eftersom de skulle vara beroende av varandras tillstånd. Det skulle alltså skapa en situation som, tvärtemot direktivets syfte i denna del, skulle försvåra ett utnyttjande av verket. För att undvika sådana situationer har utövande konstnärer – i de situationer som regleras i 45 d § i upphovsrättslagen – endast möjlighet att gemensamt häva avtalet. Detsamma bör gälla för den nu aktuella hävningsrätten. Det finns däremot inte anledning att, som bland andra Sveriges Tidskrifter är inne på, utsträcka kravet till att omfatta också situationer där verket skapats av en ensam upphovsman men ingår i ett annat verk eller i ett sammanhang med flera andra verk. I en sådan situation medför en hävning alltid en möjlighet för upphovsmannen att själv utnyttja verket. Med utgångspunkt från de överväganden som görs ovan beträffande förutsättningarna för att häv- ningsrätten ska aktualiseras, framstår det som rimligt att upphovsmannen ska kunna häva överlåtelseavtalet i sådana fall.

Upphovsmannen bör ha rätt till information om huruvida verket utnyttjas

För att kunna utöva hävningsrätten, har upphovsmannen behov av att få information för att kunna bedöma om verket utnyttjas. Många upphovsmän kommer att ha – eller ha möjlighet att få – ett bra underlag för denna bedömning till följd av reglerna om rätt till information som behandlas ovan (avsnitt 15.4). En upphovsman som har en sådan rätt och som har fått information torde till exempel kunna utgå från att verket inte längre används, om förvärvaren slutar att lämna information. Som framgår ovan ska dock rätten till information bara gälla i de fall då utnyttjandet genererar intäkter eller upphovsmannens ersättning är beroende av ut- nyttjandets omfattning. I promemorian föreslås därför att upphovsmannen i andra fall på begäran ska kunna få den information som krävs för att kunna bedöma om han eller hon har möjlighet att häva sitt avtal.

Bland andra Sveriges Radio invänder mot detta och framhåller att det skulle medföra att förvärvare skulle behöva införa rutiner och system för att löpande registrera och spara omfattande rättighetsinformation om alla verk som utnyttjas. Ett så omfattande arbete framstår emellertid inte som nödvändigt. Det information som ska lämnas avser endast frågan om verket har utnyttjats. Förvärvaren har alltså inte någon skyldighet att i detalj redogöra för utnyttjandets omfattning eller vilka intäkter utnyttjandet gett upphov till. På så sätt skiljer sig den rätt till information som föreslås i promemorian från den allmänna rätten till information som behandlas ovan. En längre gående informationsskyldighet än så riskerar att leda till omotiverade administrativa kostnader för förvärvare av rättigheter. Det bör därför inte komma i fråga att låta dessa upphovsmän omfattas av den generella informationsskyldigheten. Även en sådan kontinuerlig avstämningsplikt som förespråkas av KLYS och Copyswede för enligt regeringen uppfattning för långt. I likhet med promemorian anser regeringen därför att den upphovsman som vill utöva sin rätt till hävning,

Prop. 2021/22:278

201

Prop. 2021/22:278

202

och som inte har möjlighet att få relevant information på annat sätt, ska ha rätt att på begäran få den information som krävs från förvärvaren.

Marknadens parter bör kunna avtala om annat

Medlemsstaterna får föreskriva att avtalsbestämmelser som innebär un- dantag från återkallandemekanismen kan göras gällande endast om de bygger på kollektivavtal (artikel 22.5). Remissinstanserna har diametralt olika uppfattningar om huruvida hävningsrätten kan och bör kunna avtalas bort. Innebörden av direktivets reglering är som anges i promemorian inte helt klar. En möjlig tolkning är att hävningsrätten som utgångspunkt är tänkta att kunna avtalas bort, men att medlemsstaterna får införa regler som innebär att detta bara kan göras i kollektivt förhandlade avtal. Även den motsatta tolkningen är emellertid möjlig, det vill säga att utgångspunk- ten är att bestämmelserna ska vara tvingande, men att medlemsstaterna ges en möjlighet att föreskriva att undantag får göras endast i sådana kollektivt förhandlade avtal. Som konstateras i promemorian ligger det med beaktande av direktivets syfte nära till hands att utgå från att den senare innebörden är den avsedda. Det är också den tolkning som förts fram vid de möten om direktivets genomförande som EU-kommissionen har hållit med medlemsstaterna. Det är också det sätt som hävningsrätten föreslås genomföras i Finland.

Bestämmelserna bör alltså som utgångspunkt inte kunna avtalas bort. Samtidigt framstår det som rimligt att marknadens parter ges utrymme att i förhandlingar närmare bestämma huruvida särskilda förutsättningar ska gälla för hävning inom till exempel vissa sektorer eller om det i vissa fall kan finnas anledning att helt utesluta en rätt till hävning. I enlighet med vad direktivet ger utrymme för, bör det alltså vara möjligt att avtala på annat sätt i kollektivt förhandlade avtal.

Särskilt om vissa typer av verk

Direktivet ger medlemsstaterna en möjlighet att helt undanta vissa typer av verk eller andra prestationer från hävningsrätten, förutsatt att det handlar om prestationer som vanligtvis innehåller bidrag från flera upphovsmän (eller utövande konstnärer). Denna möjlighet har i första hand sin bakgrund i de särskilda förhållanden som gäller för filmverk. På det audiovisuella området finns det ofta behov av att planera många år i förväg och produktionerna involverar ett mycket stort antal upphovsmän och utövande konstnärer, men också andra rättighetshavare. Frågan är därför om det finns anledning att undanta filmverk från den rätt till hävning som nu föreslås.

Som framgår ovan finns särskilda bestämmelser i upphovsrättslagen om filmverk när det gäller nyttjandeplikt och rätt till hävning (40 §). Bestäm- melserna gäller också för icke-exklusiva överlåtelser. De är emellertid dis- positiva och begränsade till förvärv av rättigheter att utnyttja litterärt eller musikaliskt verk för film, som är avsedd för offentlig visning. Det är alltså bara upphovsmän till sådana verk som har möjlighet att häva avtalet om verket inte utnyttjas. Det innebär till exempel att de utövande konstnärer vars prestationer ingår i en upptagning av ett filmverk saknar hävningsrätt.

De flesta av de remissinstanser som företräder film- och tv-producenter pekar på de särskilda omständigheter som karaktäriserar film- och tv-

branschen. Bland annat de stora investeringar som ofta krävs i tidigt skede. Prop. 2021/22:278 Dessa remissinstanser menar att rätten till hävning just beträffande

filmverk därför riskerar att skapa osäkerhet och få långtgående konsekvenser för branschen. De berörda upphovsmännen gör dock motsatt bedömning.

Den rätt till hävning som nu föreslås för att genomföra direktivet skulle, om den utformas för att omfatta även filmverk, innebära att alla som överlåtit en rätt till en prestation som ingår i filmverket skulle ges en möjlighet att häva avtalet.

Regeringen delar den uppfattning som kommer till uttryck i promemorian om att den stora mängd upphovsmän och andra aktörer som typiskt sett deltar i en inspelad film innebär att hävningsrätten mycket sällan skulle aktualiseras för det stora flertalet av de medverkande. En sådan hävning skulle dock innebära att filmverket därefter inte kunde nyttjas av vare sig producenten eller övriga som bidragit till filmen. Liknande situationer kan i och för sig uppstå också i andra branscher, till exempel beträffande dataspel och radioproduktioner vilka lyfts fram av Dataspelsbranschen och Sveriges Radio. Det går dock inte komma ifrån att dessa förhållanden generellt framstår som mest svårhanterliga i film- och tv-branschen där många medverkande och höga investeringskostnader är mycket vanligt.

Regeringen anser därför att det finns anledning att – till skillnad från det som föreslås i promemorian – göra undantag för filmverk. De särskilda svårigheter som redogörs för ovan är emellertid i första hand förknippade med att många rättighetshavare är involverade i det färdiga filmverket. Innan filmen är inspelad finns det inte lika starka skäl att behandla till exempel en manusförfattare på ett annat sätt än den som överlåter rättigheter till ett litterärt verk i andra sammanhang. Fram till dess att filmen är inspelad bör alltså dessa upphovsmän omfattas av den hävningsrätt som nu föreslås. Det innebär, som också föreslås i promemorian, att de nuvarande bestämmelserna om nyttjandeplikt och rätt till hävning i 40 § bör upphävas.

15.6 Alternativ tvistlösning

Regeringens förslag: Det ska inte vara möjligt att inskränka möjlighet- erna för en upphovsman, utövande konstnär eller en framställare av fotografiska bilder att påkalla alternativ tvistlösning i en tvist som rör rätt till ytterligare skälig ersättning eller rätt till information.

Promemorians förslag stämmer överens med regeringens.
Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna tillstyrker förslaget
eller har inga användningar mot det.
Flera remissinstanser som företräder upphovsmän och andra
rättighetshavare, däribland ALIS, Bildleverantörernas Förening, Svenska
Musikerförbundet och Sveriges Dramatikerförbund, menar att möjligheten
till skiljeförfarande och privat medling inte är tillräckligt för att uppfylla
direktivets krav. De menar att ett särskilt medlingsförfarande i stället bör
införas. Bland andra LO förordar att en statlig nämnd för medling bör
tillskapas.	203

Prop. 2021/22:278	Skälen för regeringens förslag: Enligt direktivet ska medlemsstaterna
	föreskriva att tvister som gäller rätten till information eller rätten till
	ytterligare skälig ersättning kan bli föremål för ett frivilligt förfarande för
	alternativ tvistlösning (artikel 19). Medlemsstaterna ska säkerställa att
	upphovsmännens representativa organisationer får inleda sådana
	förfaranden på särskild begäran av en eller flera upphovsmän.
	I direktivet konstateras att upphovsmän ofta är motvilliga att hävda sina
	rättigheter gentemot sina avtalsparter vid domstol och att medlemsstaterna
	därför bör sörja för ett alternativt tvistlösningsförfarande. Medlemsstat-
	erna ska antingen kunna inrätta ett nytt organ eller en ny mekanism eller
	använda sig av ett befintligt organ eller en befintlig mekanism som upp-
	fyller kraven i direktivet, oberoende av om dessa organ eller mekanismer
	är branschinterna eller offentliga, också när de ingår i det nationella rätts-
	väsendet. Medlemsstaten bör dessutom själv få välja hur kostnaderna för
	tvistlösningsförfarandet ska fördelas. Parternas rätt att hävda och försvara
	sina rättigheter genom att väcka talan vid domstol ska inte påverkas (skäl
	79).
	Direktivet ger alltså medlemsstaterna ett stort handlingsutrymme när det
	gäller formerna för alternativ tvistlösning. Kravet är endast att det alter-
	nativa tvistlösningsförfarandet ska vara frivilligt. Direktivet innehåller inte
	någon definition av vad som ska anses utgöra alternativ tvistlösning. En
	frivillig form av alternativ tvistlösning är skiljeförfarande. Enligt 1 § lagen
	(1999:116) om skiljeförfarande får tvister i frågor som parterna kan träffa
	förlikning om genom avtal lämnas till avgörande av en eller flera skilje-
	män. Ett sådant avtal kan avse framtida tvister om ett rättsförhållande som
	är angett i avtalet. De tvister som enligt direktivet ska kunna prövas genom
	alternativ tvistlösning är rätten till information och rätten att begära ytter-
	ligare skälig ersättning. Det är alltså sådant som parterna kan träffa förlik-
	ning om. Inte heller i övrigt synes det finnas några hinder mot att tillämpa
	skiljeförfarande på nu aktuella tvister. Det finns dessutom stora möjlighet
	att anpassa handläggningen i ett skiljeförfarande till sakens beskaffenhet
	och parternas önskemål. Det kan till exempel gälla sakkunskap, eller att
	välja ett ad hoc-förfarande i stället för ett skiljeförfarande som är knutet
	till ett skiljedomsinstitut. En annan möjlighet till frivillig alternativ tvist-
	lösning är genom privat medling. För att öka möjligheterna att lösa tvister
	på frivillig väg infördes 2011 lagen (2011:860) om medling i privaträtts-
	liga tvister.
	Som anförs i promemorian finns det alltså redan i dag alternativ för att
	få till stånd en lösning på en tvist i nu aktuella frågor genom alternativ
	tvistlösning. Regeringen instämmer mot den bakgrunden i bedömningen
	att de möjligheter som finns till skiljeförfarande och privat medling måste
	anses uppfylla de krav direktivet ställer. Direktivet ger också uttryck för
	att upphovsmannens möjligheter till alternativ tvistlösning inte ska kunna
	avtalas bort (artikel 23.1). Med beaktande av att det ska vara fråga om
	frivillig tvistlösning kan detta inte förstås som att upphovsmannen ska
	kunna tvinga fram alternativ tvistlösning i fall där motparten inte är villig
	till det. Innebörden torde i stället vara att det inte i avtal ska vara möjligt
	att hindra upphovsmannen från att påkalla alternativ tvistlösning. En
	bestämmelse med den innebörden bör därför tas in i anslutning till de
	bestämmelser i övrigt som nu föreslås. En sådan bestämmelse hindrar inte
204	att man – som Fackförbundet Scen och Film är inne på – i kollektivavtal

föreskriver en särskild ordning för alternativ tvistlösning, till exempel en Prop. 2021/22:278 förhandlingsordning.

När det gäller en representativ organisations möjlighet att inleda ett alternativt tvistlösningsförfarande framgår av direktivet att detta ska kunna ske på begäran av en eller flera upphovsmän och på deras vägnar (skäl 79). Regeringen har förståelse för det som bland andra KLYS och Copyswede framför om att enskilda upphovsmän kan känna tvekan inför att hävda sin rätt och att det ur den aspekten kan finnas ett behov av att stärka förhandlingspositionen för de organisationer som företräder upphovsmän. De rättigheter som bestämmelserna i ersättningskapitlet ger upphovs- männen är emellertid individuella. De kan alltså inte hävdas utan att den enskilde upphovsmannen ger sig till känna. Att det för organisationens del här skulle handla om något annat än att agera på uppdrag går alltså inte att utläsa av direktivet. Några särskilda bestämmelser i detta avseende är därför inte nödvändiga.

Några remissinstanser efterfrågar att ett särskilt medlingsförfarande, som till exempel Patent– och registreringsverket står för, införs. Som konstateras i promemorian utesluter inte den omständigheten att direktivet inte kräver någon särskild ordning för alternativ tvistlösning att det ändå kan finnas skäl att överväga en sådan i de fall som nu är aktuella.

Regeringen gav därför i maj 2021 en särskild utredare i uppdrag att bland annat ta ställning till om det finns behov av ett nytt, frivilligt system för tvistlösning utom domstol mellan upphovsmän eller utövande konstnärer och de som förvärvat rättigheter till utnyttjandet av deras verk eller framföranden, för tvister som gäller frågor som regleras i ersättningskapitlet (dir 2021:31). I betänkandet En oavvislig ersättningsrätt? (SOU 2022:23), som överlämnades i maj 2022, föreslås att Patent- och registreringsverket ges i uppdrag att tillhandahålla en förteckning över personer som har förklarat sig villiga att medla i sådana tvister. Patent- och registreringsverket ska även ges i uppdrag att tillhandahålla information om medling som tvistlösningsform i tvister av det här slaget. Betänkandet remitteras för närvarande och de förslag som läggs fram i betänkandet behandlas inte i detta lagstiftningsärende.

16Övriga bestämmelser i direktivet

Regeringens bedömning: Direktivets bestämmelser i övrigt kräver inte några genomförandeåtgärder.

Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De flesta remissinstanser tillstyrker bedömningen

eller lämnar den utan invändning. Integritetskyddsmyndigheten efterfrågar ett resonemang om vilken typ av personuppgiftsbehandling som kan aktualiseras avseende en tjänsteleverantörers åtgärder enligt de föreslagna bestämmelserna i 52 l, 52 o och 52 q §§. Myndigheten efterfrågar vidare ett resonemang om den rättsliga grunden för sådan behandling och behovet av eventuella skyddsåtgärder.

205

Prop. 2021/22:278	Skälen för regeringens bedömning: Direktivet innehåller – utöver vad
	som behandlats ovan – ytterligare några bestämmelser som kan anses vara
	riktade till medlemsstaterna.
	I artikel 1.2 anges att direktivet – med ett undantag – inte ska påverka
	befintliga bestämmelser i de direktiv som sedan tidigare är i kraft på
	upphovsrättsområdet. Dessa direktiv har samtliga genomförts i svensk rätt.
	Bestämmelserna i förevarande direktiv föreslås i denna promemoria
	genomföras på ett sådant sätt att de inte påverkar det befintliga regelverket
	på något annat sätt än vad förevarande direktiv kan anses kräva. Några
	ytterligare genomförandeåtgärder bedöms därför inte behövas.
	Enligt artikel 28 ska den behandling av personuppgifter som utförs inom
	ramen för direktivet ske i enlighet med Europaparlamentets och rådets
	direktiv 2002/58/EG av den 12 juli 2002 om behandling av person-
	uppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunik-
	ation (e-dataskyddsdirektivet) och Europaparlamentets och rådets
	förordning (EU) 2016/679 av den 27 april 2016 om skydd för fysiska
	personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria
	flödet av sådana uppgifter och om upphävande av direktiv 95/46/EG
	(dataskyddsförordningen).
	Flera av de bestämmelser som nu införs aktualiserar frågor om
	behandling av personuppgifter. Det gäller främst den rätt till information
	som upphovsmän, utövande konstnärer och fotografer ges och som
	innebär en skyldighet för förvärvare av deras rättigheter att lämna viss
	information till dem varje år. Även i samband med åtgärder som vidtas i
	anledning av det nya regelverket för vissa leverantörer av onlinetjänster
	kan behandling av personuppgifter aktualiseras. Som Integritetsskydds-
	myndigheten påpekar gäller det senare de åtgärder en tjänsteleverantör kan
	komma att vidta enligt de föreslagna bestämmelserna i 52 l, 52 o och 52 q
	§§. När det gäller de åtgärder en tjänsteleverantör kan vidta enligt 52 l och
	52 o §§ ställer bestämmelserna, som myndigheten konstaterar, inte upp
	något krav på att identifiera enskilda användare, eller att i övrigt behandla
	personuppgifter. Sådan behandling skulle dock kunna förekomma,
	beroende på hur tjänsteleverantören väljer att utforma de åtgärder som
	vidtas för att uppfylla kraven i bestämmelserna. I praktiken lär det dock
	inte bli fråga om någon annan behandling än sådan som redan förekommer
	inom ramen för det normala användandet av tjänsten. Det skulle
	exempelvis kunna handla om de uppgifter en tjänsteleverantör kräver för
	att skapa ett användarkonto. I likhet med Integritetsskyddsmyndigheten
	bedömer regeringen att det i sådana fall inte är fråga om en behandling
	som är nödvändig för att fullgöra en rättslig förpliktelse som åvilar
	tjänsteleverantören i enlighet med artikel 6.1 c i dataskyddsförordningen.
	Tjänsteleverantören måste därför i dessa fall ha stöd för behandlingen i
	någon annan bestämmelse i samma förordning, till exempel ett samtycke
	enligt artikel 6.1 a. När det gäller skyldigheten i 52 q § om att ha rutiner
	för att hantera klagomål från användare instämmer regeringen i
	Integritetsskyddsmyndighetens bedömning att detta utgör en rättslig
	förpliktelse i dataskyddsförordningens mening. Frågan blir därmed, som
	myndigheten är inne på, om skyldigheten också medför att det kan vara
	nödvändigt att behandla personuppgifter. I denna del gör regeringen
	följande överväganden. Varken direktivet eller promemorians förslag
206	innehåller någon uttrycklig skyldighet för en tjänsteleverantör att behandla

några personuppgifter i samband med hanteringen av klagomål. Prop. 2021/22:278 Skyldigheten att bereda rättsinnehavaren möjlighet att yttra sig innebär till

exempel inte en skyldighet att informera om vilken användare som framställt ett klagomål. I likhet med bestämmelserna i 52 l och 52 o §§ kan dock behandling av personuppgifter förekomma, beroende på hur en tjänsteleverantör väljer att närmare utforma sina rutiner för hantering av klagomål. Den hantering som kan förekomma i dessa fall kan dock, enligt regeringen, inte anses nödvändig för att fullgöra den rättsliga förpliktelse som åläggs tjänsteleverantören. Även i dessa fall måste alltså tjänste- leverantören ha stöd för en eventuell behandling av personuppgifter i form av till exempel ett samtycke enligt artikel 6.1 a i dataskyddsförordningen. Som konstateras under avsnitt 14.5 tillämpar också flera tjänste- leverantörer redan idag olika tekniska lösningar för innehållsidentifiering och har även rutiner för hantering för klagomål. Den typ av rutiner som aktualiseras med anledning av förslaget tillämpas alltså redan inom ramen för dataskyddsförordningens bestämmelser. Detsamma gäller också i fråga om eventuell behandling av brottsuppgifter som Integritetsskydds- myndigheten särskilt lyfter fram. Inte heller i dessa delar ger direktivet eller nu aktuellt förslag tjänsteleverantörerna någon skyldighet eller rättsligt stöd att behandla sådana utöver vad som redan gäller. Mot denna bakgrund bedömer regeringen att det saknas behov av att införa några särskilda skyddsåtgärder i anslutning till de aktuella bestämmelserna.

Den behandling av personuppgifter som kan aktualiseras med anledning av 52 l, 52 o och 52 q §§, och andra nu föreslagna bestämmelser, måste alltså sammanfattningsvis ske inom de ramar som dataskyddsförordningen och annan relevant lagstiftning ställer upp. Några särskilda genomförande- åtgärder krävs enligt regeringens bedömning inte.

17Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser

Regeringens förslag: Lagändringarna ska träda i kraft den 1 januari 2023.

Lagen ska tillämpas även på verk och prestationer som har tillkommit före ikraftträdandet.

Äldre bestämmelser ska fortfarande gälla för åtgärder som har vidtagits eller rättigheter som har förvärvats före ikraftträdandet. Den nya bestämmelsen om upphovsmäns, utövande konstnärers och fotografers rätt till ytterligare skälig ersättning gäller dock även avtal som har ingåtts före ikraftträdandet men tidigast den 1 januari 2003. I fråga om sådana avtal ska upphovsmannen, den utövande konstnären eller framställaren av en fotografisk bild ha samma rätt till information som en upphovsman vars bidrag till ett verk inte är betydande.

Promemorians förslag stämmer delvis överens med regeringens. I promemorian föreslås att bestämmelserna ska träda i kraft den 1 juli 2022

207

Prop. 2021/22:278 och att rätten till ytterligare skälig ersättning ska gälla för avtal som ingåtts tidigast den 1 juli 2012.

Remissinstansernas synpunkter kretsar kring frågan om huruvida rätten till ytterligare skälig ersättning ska gälla också för vissa avtal som ingåtts före ikraftträdandet och den rätt till information som i det sammanhanget föreslås i promemorian. Remissinstansernas invändningar i dessa avseenden behandlas i avsnitt 15.3 och 15.4.

Skälen för regeringens förslag: Direktivet ska vara genomfört i medlemsstaternas lagstiftning senast den 7 juni 2021. De lagändringar som föreslås i upphovsrättslagen bör därför träda i kraft så snart som möjligt. Ett tidigare ikraftträdande än den 1 januari 2023 bedöms inte möjligt.

Artikel 26 i direktivet innehåller bestämmelser om tillämpningen i tiden av direktivet. Enligt artikel 26.1 ska direktivet tillämpas på alla verk och andra skyddade prestationer som skyddas av nationell lagstiftning om upphovsrätt vid ikraftträdandet eller senare. Av artikel 26.2 följer att direktivet inte ska påverka åtgärder som har vidtagits och rättigheter som har förvärvats före den tidpunkten.

På upphovsrättens område gäller allmänt att nya regler i upphovsrättslagen tillämpas även på skyddade prestationer som har tillkommit före ikraftträdandet av de nya reglerna. Det finns inte någon anledning att här avvika från denna princip. Principen gäller även utan särskilt förordnande (jfr till exempel prop. 1993/94:122, prop. 1998/99:11 och prop. 2003/04:177). Av tydlighetsskäl är det dock lämpligt att ange detta i en särskild övergångsbestämmelse.

I artikel 15 i direktivet, som tillerkänner utgivare av presspublikationer en ny närstående rättighet, anges att den rätten inte ska gälla för presspublikationer som gavs ut första gången före den 6 juni 2019. Eftersom bestämmelserna föreslås träda i kraft den 1 januari 2023 och skyddstiden för en sådan publikation är två år, räknat från den 1 januari året efter publiceringen, kommer de svenska bestämmelserna bara att ge skydd för presspublikationer som gavs ut första gången under 2021. Det finns därför inte något behov av en motsvarande regel som i direktivet.

Även den princip som kommer till uttryck i artikel 26.2, dvs. att de nya reglerna inte ska gälla för åtgärder som vidtagits eller rättigheter som har förvärvats före ikraftträdandet, tillämpas vanligen vid ändringar i upphovsrättslagen. Denna princip bör – med det undantag som anges nedan – också tas in i en särskild övergångsbestämmelse. Att de nya reglerna inte tillämpas såvitt gäller åtgärder som vidtagits eller rättigheter som har förvärvats före ikraftträdandet innebär bland annat att de nya reglerna inte påverkar redan ingångna avtal. Som Arbetsdomstolen är inne på gäller det även när till exempel ett uppdragsavtal som ingås före ikraftträdandet reglerar överlåtelser av upphovsrätt till verk som färdigställs först därefter. I sådana och liknande situationer måste det dock alltid göras en bedömning av vid vilken tidpunkt som avtalet beträffande det enskilda verket i praktiken ingås.

Som konstateras i avsnitt 15.3 bör emellertid upphovsmäns, utövande konstnärers och fotografers rätt att under vissa förutsättningar få ytterligare skälig ersättning gälla också i förhållande till avtal som ingåtts under en tjugoårsperiod före ikraftträdandet. Som framgår av avsnitt 15.4 bör den som vill kunna utnyttja den rätten ha rätt att på begäran få

208

information om användningen av verket eller prestationen. Även detta bör Prop. 2021/22:278 regleras genom en särskild övergångsbestämmelse.

I direktivet finns ytterligare en bestämmelse som avser regelverkets tillämpning i tiden. Enligt artikel 27 ska rätten till information (transparenskravet) tillämpas först från den 7 juni 2022. Eftersom det ikraftträdandedatum som föreslås i denna proposition är senare än det datumet, behövs dock inte heller i den delen någon särskild övergångs- bestämmelse.

Även de ändringar som föreslås i lagen (2016:977) om kollektiv förvaltning av upphovsrätt bör träda i kraft den 1 januari 2023. Skyldigheten att tillhandahålla information om ingångna avtal bör inte gälla för avtal som ingåtts före ikraftträdandet.

De ändringar som föreslås i lagen (2017:322) om medling i vissa upphovsrättstvister kräver inte några övergångsbestämmelser. De bör träda i kraft samtidigt som övriga lagändringar.

18Ekonomiska och andra konsekvenser

Regeringens bedömning: De föreslagna bestämmelserna om avtalslicenser medför inte några kostnadsökningar för det allmänna. För de organisationer som ingår avtal med avtalslicensverkan kan bestämmelserna innebära marginella kostnadsökningar.

De förslagna bestämmelserna om inskränkningar och begränsningen av fotografirätten medför inte några kostnadsökningar för det allmänna eller för enskilda. För rättsinnehavarna kan de dock medföra ett visst intäktsbortfall.

Den föreslagna bestämmelsen om medling i tvister om avtal för be- ställvideotjänster kan medföra marginella kostnadsökningar för det all- männa. Dessa ryms inom befintliga anslagsramar.

De föreslagna bestämmelserna om en ny rättighet för framställare av presspublikationer kan medföra ökade intäkter för framställarna och upphovsmännen och motsvarande kostnadsökningar för leverantörer av informationssamhällets tjänster. Eventuella ökade kostnader för det all- männa ryms inom befintliga anslagsramar.

De föreslagna bestämmelserna om upphovsrättsligt ansvar för leve- rantörer av vissa innehållstjänster medför kostnadsökningar för dessa leverantörer. De kan också förväntas leda till ökade intäkter för rätts- innehavare. Förslagen innebär inte några ökade kostnader för det all- männa.

De föreslagna bestämmelserna om upphovsrättsliga överlåtelser kommer att leda till kostnadsökningar för framför allt de aktörer som förvärvar upphovsrätt och har intäkter från den verksamheten. För upp- hovsmän, utövande konstnärer och fotografer kan det leda till ökade intäkter. Konsekvenserna för det allmänna bedöms bli mycket begrän- sade och ryms inom befintliga anslagsramar.

Förslagen har inte betydelse för jämställdhetspolitikens genomfö- rande.

209

Prop. 2021/22:278

210

Promemorians bedömning stämmer överens med regeringens. Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna delar promemorians

bedömning eller har inga invändningar mot den. Näringslivets Regel- nämnd (NNR) menar att den konsekvensutredning som har gjorts inte är tillräcklig. Regelrådet anser att flera av utredningens konsekvensbe- skrivningar är bristfälliga och att förslagens effekter för berörda företag därför inte kan bedömas. Regelrådet anser också att det bör beskrivas om förslaget kräver särskilda informationsinsatser. Patent- och marknadsöverdomstolen menar att det är svårt att förutse den närmare omfattningen av antal mål i domstol som de nya reglerna kan ge upphov till, men ifrågasätter promemorians bedömning att det enbart handlar om ett försumbart antal.

Skälen för regeringens bedömning

Allmänt

NNR menar bland annat att det förhållandet att lagtexten emellanåt avviker för direktivets terminologi innebär en överimplementering. Regeringen kommenterar detta förhållande närmare i avsnitt 6. När de gäller frågorna kopplade till företagens förutsättningar efterfrågar Regelrådet ytterligare information om bland annat berörda företag utifrån, storlek och bransch, förslagens påverkan på företagens kostnader, tidsåtgång och verksamhet. Som Regelrådet är inne på kan det vara svårt att närmare uppskatta vissa av dessa faktorer.

Även om det är svårt att ange närmare hur många företag förslagen berör, kan det konstateras att bestämmelserna – liksom bestämmelserna på upphovsrättsområdet i dag – kommer att beröra upphovsmän och närstående rättighetshavare inom i princip alla branscher där upphovsrättsligt skyddade verk nyttjas. Det handlar alltså om upphovsmän och företag inom bland annat radio och tv-branschen, public service, dagspress, litteraturområdet, musikbranschen, företag som erbjuder streamingtjänster och andra stora internetplattformar.

De förslag som regeringen lägger fram i denna proposition syftar till att genomföra ett EU-direktiv som i många avseenden inte lämnar något utrymme för andra nationella lösningar än de som följer av direktivets bestämmelser. Förslagens påverkan på företagen utvecklas dock i möjlig mån nedan i anslutning till respektive förslag. Det finns inte anledning att överväga ytterligare utredning av förslagens konsekvenser än det som framgår av det följande.

Regelrådet efterfrågar en beskrivning av om förslagen medför ett behov av speciella informationsinsatser. I sammanhanget pekar Tillväxtverket på sin möjlighet att sprida information till företag om direktivet. Det finns dessutom ett stort antal organisationer som företräder de upphovsmän och andra rättsinnehavare som påverkas av de nya bestämmelserna. Dessa organisationer kan förväntas informera sina medlemmar och på andra sätt tillvarata deras intressen i samband med att de nya reglerna träder i kraft. Regeringen bedömer att några särskilda informationsinsatser därutöver inte är nödvändiga.

När det gäller antalet mål som i anledning av de nya reglerna kan förväntas avgöras i domstol, instämmer regeringen i Patent- och marknadsöverdomstolens uppfattning att det är svårt att bedöma

omfattningen. Regeringen delar emellertid den sammantagna bedömning Prop. 2021/22:278 som i detta avseende görs i promemorian att eventuella kostnadsökningar

för domstolarna ryms inom befintliga anslagsramar.

Konsekvenser av de förslag som gäller inskränkningar och avtalslicenser

Förslagen om att införa nya inskränkningar för text- och datautvinning, undervisning och bevarandeändamål förväntas på användarsidan påverka främst aktörer inom utbildningssektorn och kulturarvsinstitutioner. Även företag av skiftande storlek, som exempelvis ägnar sig åt forskning och produktutveckling, kan tänkas finnas bland dem som kommer att kunna utföra text- och datautvinning med stöd av den allmänna inskränkningen. Eftersom den allmänna inskränkningen för text- och datautvinning gäller brett kan den tänkas träffa företag inom många olika typer av andra branscher. Det är dock inte möjligt att, såsom efterfrågas av Regelrådet, att ange hur många företag det rör sig om eller dess storlek. Det kan konstateras att förslagen i dessa delar i huvudsak följer direktivet och att valmöjligheterna därför är mycket begränsade.

Inskränkningarna ger nya möjligheter för enskilda och användare som tillhör det allmänna att utnyttja upphovsrättsligt skyddat material. Använ- darna avgör själva om de vill utnyttja inskränkningarna och förslagen med- för i sig inte några kostnadsökningar för användarna. Syftet med förslagen är dessutom att minska den osäkerhet som är förknippad med användningen av skyddade verk på området. Förslagen kan på så sätt sägas vara positiva för användarna, men också i någon utsträckning för rättsinnehavarna.

När det gäller de närmare uppgifter som efterfrågas av Regelrådet kring hur förslagen påverkar små och andra företag när det gäller kostnader, tidsåtgång, verksamhet och konkurrenssituation kan konstateras att särskilt mindre, men även större företag kan gynnas genom att rättsosäkerheten kring hur verk får användas för text- och datautvinning minskar. Detta kan också bidra till att stärka deras konkurrensförmåga och minska deras kostnader. Vidare kommer de sannolikt i viss utsträckning stärkas i sin verksamhet genom den användning som inskränkningarna möjliggör.

För rättsinnehavare innebär förslagen i övrigt begränsningar i de ekonomiska ensamrättigheter som de har enligt upphovsrättslagen. På så vis skulle inskränkningarna i viss utsträckning kunna påverka privatpersoner och företag inom berörda branscher negativt. De ekonom- iska konsekvenserna förväntas dock bli begränsade eftersom inskränk- ningarna främst möjliggör användning som är icke-kommersiell. I de fall inskränkningarna möjliggör användning som i någon mån kan betecknas som kommersiellt relevant gäller de inte om rättighetshavarna har förbehållit sig användningen (allmän text- och datautvinning) eller om motsvarande användning kan ske med stöd av ett avtal med avtalslicensverkan som finns lätt tillgängligt på marknaden (undervisning). Mot den bakgrunden bedöms inte förslaget i denna del medföra några konkurrensnackdelar eller andra konsekvenser för dessa företag. De nya inskränkningarna bedöms endast föranleda ett försumbart antal mål i domstol. Eventuella kostnader för domstolarna ryms inom

befintliga anslagsramar.

211

Prop. 2021/22:278 Förslaget om en ny avtalslicens när det gäller vissa kulturarvs- institutioners användning av verk som finns i de egna samlingarna och som inte finns i handeln innebär i första hand att det skapas utrymme för nya licensavtal för användning av upphovsrättsligt skyddade verk. Förslaget följer direktivet och det finns inte några möjligheter att genomföra det på något annat sätt. Den nya avtalslicensen kan öka utnyttjandet av verk och därmed ge upphov till ökade intäkter för upphovsmän och andra rättsinnehavare, även om det bedöms bli begränsade effekter i detta avseende. Förslaget i denna del bedöms inte få någon påverkan på konkurrensförhållandena för rättsinnehavare eller i övrigt påverka sådana företags verksamhet. Förslaget innebär ökade kostnader för berörda kulturarvsinstitutioner. Kostnaderna kan avse det administrativa arbetet med att ta fram nya avtal men även den utökade möjligheten att utnyttja skyddade verk kan föra med sig vissa kostnader. Detsamma gäller den skyldighet att lämna information om användningen till EU:s immaterial- rättsmyndighet. Huruvida parterna väljer att ingå avtal med den verkan som följer av avtalslicensen beror på om de ser några fördelar med detta. Den nya avtalslicensen påverkar inte nuvarande möjligheter att ingå andra typer av avtal. Ändringen som sådan innebär därför inte några ökade kostnader eller andra konsekvenser för verksamheten, vare sig för det allmänna eller för enskilda. Detsamma gäller den nya möjligheten för samma kulturarvsinstitutioner att använda den inskränkning som är tillämplig för det fall det inte finns möjlighet att licensiera användningen. Dessa förslag bedöms inte påverka företag i något avseende.

Förslaget om att organisationer som ingår avtal med avtalslicensverkan ska tillhandahålla viss information om sådana avtal kan bidra till att utanförstående rättighetshavare i än större utsträckningen än hittills tillförsäkras möjligheter att tillvarata sina rättigheter. I ett större perspektiv kan det också bidra till att den kollektiva rättighetsförvaltningen av upphovsrätt fungerar väl. Det antal organisationer som berörs av förslagen är mycket begränsat. Förslaget innebär kostnader för dessa organisationer, men de bedöms bli marginella. Förslaget bedöms inte påverka företagens konkurrensförhållanden eller i övrigt medföra några ekonomiska eller andra konsekvenser för företagen. Det medför inte heller några ökade kostnader för det allmänna.

Konsekvenser av förslaget som gäller medling i tvister om avtal för beställvideotjänster

Förslaget om att en medlare ska kunna utses innebär att parter som vill ingå avtal i syfte att tillgängliggöra filmverk via beställvideotjänster, inom ramen för sina avtalsförhandlingar, ges möjlighet till hjälp med förhandlingarna. Antalet ärenden enligt medlingslagen är i dag mycket begränsat. Det är svårt att uppskatta antalet rättsinnehavare som berörs av förslaget men det kan konstateras att det finns få svenska beställvideotjänster för vilka medling enligt förslaget skulle kunna aktualiseras. Parter som väljer att använda sig av möjligheten till medling kommer dock att göra det eftersom de ser fördelar med detta. Förslaget i sig innebär därför inte några ökade kostnader för företag eller rättsinnehavare. Förslaget bedöms inte heller påverka företagens

konkurrensförhållanden eller medföra några konsekvenser för deras

212

verksamhet i övrigt. Det kan inte väntas att det nu aktuella förslaget Prop. 2021/22:278 kommer att leda till någon nämnvärd ökning av ärenden om medling vid

den domstol som handlägger dem. Eventuella kostnader för domstolarna ryms inom befintliga anslagsramar. Förslagen innebär inga ökade kostnader för det allmänna i övrigt.

Konsekvenser av förslaget som gäller begränsning av fotografirätten

Att ensamrätten för fotografer begränsas så att fotografier med huvudsakliga motiv som utgörs av konstverk vars skyddstid gått ut, inte längre är skyddade ger bättre möjligheter för var och en att förfoga över sådana konstverk. Det kan samtidigt få en negativ påverkan på rättsinnehavarens möjligheter att licensiera och få ersättning för använd- ning av sådana fotografier. Det gäller oavsett om rättsinnehavaren är en enskild aktör eller företräder det allmänna. Det kan samtidigt konstateras att bestämmelserna inte hindrar försäljning av till exempel vykort eller annat material som återger sådana äldre konstverk. Aktörer som ägnar sig åt sådan verksamhet kan alltså fortsätta med det, men kan samtidigt komma att behöva förhålla sig till att andra aktörer fritt kan tillhandahålla samma material. Detta medför att konkurrensförhållandena för rättsinnehavare i viss utsträckning kan försämras. De närmare ekonomiska konsekvenserna är svårbedömda, men bedöms vara små. Några alternativa lösningar för hur direktivet skulle genomföras i denna del finns inte. I övrigt bedöms förslaget inte medföra några övriga konsekvenser avseende verksamheten för företag eller andra enskilda aktörer. Förslaget medför inte några kostnadsökningar för det allmänna.

Konsekvenser av förslagen som gäller en ny rättighet för framställare av presspublikationer

Den nya rättighet som tillerkänns framställare av presspublikationer syftar
till att framställarna ska få möjlighet att förhandla om ersättning för den
användning av deras presspublikationer som leverantörer av informations-
samhällets tjänster står för. Förslaget följer direktivet och det finns inte
någon möjlighet att genomföra det på något annat sätt.
Förslaget berör – med vissa undantag – samtliga framställare av
presspublikationer. Som konstateras under avsnitt 12 handlar det om
dagstidningar, tidskrifter och webbplatser som bedrivs under i princip
samma förutsättningar som en traditionell tidning eller tidskrift. Det
handlar alltså om en relativt stor mängd företag. Dessa företag kan i sin tur
utgöras av allt från förhållandevis stora eller medelstora dagstidningar till
mindre lokaltidningar. Om avtal beträffande den nya rättigheten kommer
till stånd kommer det att leda till intäktsökningar för framställarna och i
motsvarande mån till kostnader för leverantörerna. Förslaget kan alltså
förväntas leda till en förbättring av konkurrensförhållandena för fram-
ställare av presspublikationer genom att deras förhandlingsposition i den
digitala miljön stärks. Genom den särskilda avtalslicens som föreslås ges
framställare av presspublikationer möjlighet att erbjuda kollektiva
heltäckande licensavtal som omfattar i princip samtliga aktörer på
marknaden oavsett storlek. Detta kan framför allt vara positivt för små
aktörer som annars skulle kunna ha svårt att på egen hand förhandla om
villkoren för användning av sitt material.	213
	213

Prop. 2021/22:278 När det gäller antalet leverantörer av informationssamhällets tjänster som kan komma att påverkas av förslaget gör regeringen följande bedömning. Begreppet informationssamhällets tjänst har en förhållandevis bred innebörd och den nya rättigheten kan därmed komma att göras gällande mot en stor mängd tjänster i onlinemiljön. Antalet tjänste- leverantörer som i sin verksamhet använder material från presspublika- tioner i en sådan utsträckning att de kan väntas vara intresserade av att teckna avtal om sådan användning är dock begränsat. Det torde i första hand handla om så kallade nyhetsaggregatorer som sammanställer utdrag från olika presspublikationer. Antalet nyhetsaggregatorer på den svenska marknaden är begränsat till ett fåtal aktörer, varav majoriteten är utländska. Det handlar alltså i första hand om stora globala företag. Dessa företags konkurrensförhållanden kommer i någon mån att försämras. Detta eftersom möjligheten att använda material från presspublikationer utan att behöva förhandla om villkoren för detta nu inskränks. Direktivet ger inte medlemsstaterna någon möjlighet att särskilt anpassa regelverket till små företag.

I vilken utsträckning, och i så fall till vilka belopp, ersättning kommer att utgå är en fråga för marknadens parter och någon prissättning finns alltså ännu inte. Även upphovsmännens rätt till ersättning kommer att vara avhängig dessa förhandlingar. Om utgivare ingår avtal med leverantörer av informationssamhällets tjänster kommer de intäktsökningar detta ger upphov till också komma upphovsmännen till del. Som anges i avsnitt 12 är de upphovsmän som berörs av förslaget till exempel journalister och fotografer, som skapar innehållet i en presspublikation. För leverantörer av informationssamhällets tjänster som inte är intresserade av att teckna avtal om användning av material som omfattas av den nya rättigheten kan förslaget innebära en begränsning av hur mycket sådant material de kan använda i sin verksamhet jämfört med idag. I övrigt bedöms inte förslaget medföra några andra konsekvenser för dessa aktörers verksamhet. Förslaget i denna del medför inte några kostnadsökningar för det allmänna. Möjligheten för marknadens parter att, till följd av den särskilda avtalslicensen, begära medling enligt medlingslagen bedöms inte leda till någon nämnvärd ökning av sådana ärenden vid den domstol som hand- lägger dem. Eventuella kostnader för domstolarna ryms inom befintliga anslagsramar. Förslagen innebär inga ökade kostnader för det allmänna i övrigt.

Konsekvenser av förslagen som gäller upphovsrättsligt ansvar för leverantörer av vissa innehållstjänster

De förslag som lämnas i denna proposition innebär att vissa leverantörer av informationssamhällets tjänster åläggs ett relativt långtgående ansvar att se till att den verksamhet de bedriver respekterar såväl användarnas möjligheter att fritt tillgängliggöra material som rättsinnehavarnas intresse av att få ersättning för användningen av deras verk och andra prestationer eller att dessa inte används på tjänsten. I praktiken bedöms det svårt att uppfylla direktivets krav på något annat sätt än att använda sig av olika tekniska lösningar för automatisk identifiering av material. Vilka kostnader detta – och skyldigheten att inhämta licenser avseende

innehållet – medför är i hög grad beroende av omständigheterna i det

214

enskilda fallet. Även skyldigheten att hantera klagomål på ett effektivt sätt kan medföra ökade kostnader för leverantörerna.

Det har under lagstiftningsarbetet inte kunnat identifieras någon svensk leverantör som träffas av de nya bestämmelserna i dessa delar. De utländska leverantörer som är verksamma i Sverige har typiskt sett redan tekniska lösningar på plats och erbjuder också möjligheter för sina användare att klaga på felaktiga borttagningar av innehåll. Dessa rutiner kan dock behöva ses över och anpassas till de regler som nu föreslås. Det kommer att medföra kostnader för dessa leverantörer. Regeringen saknar underlag för att närmare kunna bedöma hur stora kostnaderna kan tänkas bli eller om förslaget även kan medföra andra konsekvenser för dessa tjänsteleverantörer. Detta eftersom det saknas närmare insyn i vilka rutiner de olika tjänsteleverantörerna tillämpar i dagsläget. Förslaget bedöms påverka leverantörernas konkurrensförhållanden, särskilt i förhållande till tjänster som redan erbjuder licensierat innehåll, till exempel olika strömningstjänster för ljud- och bild. Regeringen ser inte någon påtaglig risk för att de ökade skyldigheter som enligt förslaget åläggs leverantörerna ska leda till att marknaden för denna typ av tjänster koncentreras ytterligare och tillträde till marknaden försvåras. Tvärtom innehåller regelverket vissa undantag för nystartade verksamheter och de krav som ställs på tjänsteleverantörerna ska vara proportionerliga där högre krav ställs på ekonomiskt starka aktörer än på andra. Det är också möjligt att den tydligare rättsliga ram som nu föreslås kan bidra till ökad konkurrens på marknaden.

Mot bakgrund av den bedömning som görs i avsnitt 14.2 om vilka leverantörer som omfattas av förslaget, saknas det enligt regeringen anledning att överväga konsekvenserna för små företag vid reglernas utformning i detta avseende. Direktivet medger inte heller någon särreglering för små företag, utöver vad som framgår av avsnitt 14.5.

För rättsinnehavarnas del innebär de nya bestämmelserna ett tydligt regelverk att förhålla sig till. Det kan förväntas förbättra möjligheterna att ingå avtal med leverantörer av de aktuella tjänsterna och i högre grad än i dag få ersättning för den användning som sker på dessa. I vilken utsträckning avtal kommer att ingås beror framför allt på rättsinnehavarnas vilja att ingå sådana och till vilka belopp ersättning kommer att utgå är en fråga för marknadens parter att komma överens om. För rättsinnehavarna bedöms dock förslaget innebära en förstärkt förhandlingsposition i förhållande till leverantörerna och innebär därmed en förbättring av deras konkurrensförhållanden.

Skyddet för användarna på de aktuella tjänsterna stärks, bland annat på så sätt att de ges en uttrycklig rätt att tillgängliggöra lagligt material på tjänsterna. I förhållande till de skyldigheter leverantörerna åläggs ges också användarorganisationer i vissa fall en möjlighet att agera för att se till att leverantörerna följer de nya bestämmelserna. Förslagen förbättrar användarnas möjligheter att i praktiken göra sina rättigheter gällande i förhållande till såväl rättsinnehavare som leverantörer. Att göra sina rättigheter gällande kan vara förenat med kostnader för användarna. Förslagen i sig leder dock inte till några kostnadsökningar för användarna.

Bestämmelserna bedöms endast föranleda ett försumbart antal mål i domstol. Det gäller även med beaktande av att organisationer som

Prop. 2021/22:278

215

Prop. 2021/22:278 företräder användare ges möjlighet att väcka talan i vissa fall. Eventuella kostnader för domstolarna ryms inom befintliga anslagsramar.

216

Förslagen innebär vidare att en myndighet ska ges i uppdrag att tillhandahålla en förteckning över personer som förklarat sig villiga att medla i tvister i anledning av det nya regelverket. Myndighetens uppgift kommer i huvudsak bestå i att ta emot uppgifter från de berörda personerna och upprätta förteckningen och hålla den uppdaterad och tillgänglig för allmänheten. Uppgiften är alltså mycket begränsad. Om annat än försumbara kostnader uppkommer för myndigheten bör de kunna hanteras inom befintliga ekonomiska ramar. I avsnitt 14.8 görs bedömningen att det är lämpligt att Patent- och registreringsverket svarar för förteckningen.

Konsekvenser av förslagen som gäller upphovsrättsliga överlåtelser

Genom förslagen som gäller upphovsrättsliga överlåtelser stärks kulturskaparnas ställning och de ges bättre förutsättningar att hävda sin rätt i avtalsförhandlingar. I många fall träffar bestämmelserna situationer där en kulturskapare själv eller genom sin enskilda verksamhet träffar avtal med till exempel skivbolag eller film- och tv-producenter, som i sin tur utnyttjar ett överlåtet verk. Samtliga branscher inom vilka upphovsrättsligt skyddat material överlåts omfattas. Regeringen kan konstatera att ändringarna kommer att påverka ett stort antal företag, även om det inte är möjligt att närmare ange antalet företag som påverkas. Det kan emellertid konstateras att regelverket i första hand kommer få stor betydelse för aktörer inom det audiovisuella området, litteraturområdet och musikområdet. Inom det audiovisuella området kan det handla om film- och tv-bolag tecknar avtal med manusförfattare, regissörer och skådespelare. På litteraturområdet kan de avtal som författare träffar med små och stora förläggare träffas av bestämmelserna och på musikområdet kan det handla om de avtal musiker träffar med musikproduktionsbolag. Företagen inom dessa branscher kan vara av varierande storlek. Allt ifrån små aktörer till större internationella mediekoncerner.

Bland förslagen är det framför allt den nya rätten till information som omedelbart kan förväntas leda till kostnadsökningar för de aktörer som förvärvar rättigheter. Det kan samtidigt konstateras att förslaget innebär att informationsskyldigheten i första hand begränsas till de som förvärvar och utnyttjar upphovsrätt på kommersiella grunder och att det ges möjligheter att anpassa informationsnivån utifrån förutsättningarna i det enskilda fallet. Inom vissa sektorer finns redan system för rapportering på plats och de behöver nu anpassas till den nya skyldigheten. I andra fall kan det bli fråga om att ta fram nya rutiner. Även om det är lättare för större företag att ta fram automatiserade system för rapportering, kan det antas att mindre företag hanterar en mindre mängd rättigheter. Således kan förslagen påverka företagens konkurrensförhållande i olika utsträckning, men det är svårt att bedöma exakt hur förslaget påverkar olika typer företag. Detta varierar sannolikt mellan olika branscher där rättighetshantering är mer eller mindre vanligt och vilken typ av intäktsmodell företaget har. Många enskilda kommer alltså att beröras av förslagen och de närmare ekonomiska konsekvenserna är svårbedömda. Sannolikt kommer dock förslagen innebära att kostnaderna, i vart fall inledningsvis, ökar något för de små och stora företag som förvärvar rättigheter. Samtidigt blir de

negativa verkningarna i förslagen mindre genom att informations- Prop. 2021/22:278 skyldigheten begränsats i vissa avseenden. Alternativa lösningar, som

innebär en mer begränsad skyldighet att lämna information än förslaget, finns det inte utrymme för inom de ramar direktivet ställer upp.

När det gäller övriga förslag om upphovsrättsliga överlåtelser bedöms konsekvenserna bli mindre långtgående. I enskilda fall och sektorer kan förslagen om skälig ersättning och ytterligare skälig ersättning dock komma att leda till höjda ersättningar, vilket gynnar upphovsmännen, de utövande konstnärerna och fotograferna, men leder till kostnadsökningar för förvärvarna. Förslaget om att ett överlåtelseavtal under vissa förutsätt- ningar ska kunna hävas bedöms endast få begränsade ekonomiska följder, även om det för den enskilde kulturskaparen kan skapa bättre förutsätt- ningar för att nå ut med sitt skapande. I propositionen begränsas hävningsrätten i fråga om filmverk, med beaktande av de särskilda förutsättningar som gäller för företagen i film- och tv-branschen. Även i förhållande till den audiovisuella sektorn bedöms alltså förslaget få begränsade konsekvenser.

Staten, kommuner och regioner kan också ingå avtal om utnyttjande av upphovsrättsligt skyddade verk och andra prestationer. På så sätt kan även det allmänna komma att beröras av de föreslagna bestämmelserna. I dessa situationer är det dock typiskt sett inte fråga om utnyttjanden på kommersiella grunder. Förslagen kommer därför ha begränsad betydelse i dessa fall. Sammantaget bedöms förslagen inte medföra någon nämnvärd kostnadsökning för det allmänna och eventuella kostnader ryms inom befintliga anslagsramar.

19Författningskommentar

19.1Förslaget till lag om ändring i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk

2 kap. Inskränkningar i upphovsrätten Användning av verk i samband med undervisning

13 § Lärare och elever vid utbildningsanstalter får i illustrativt syfte återge verk i samband med undervisning. Vid undervisning på distans får verk återges endast i en säker elektronisk miljö.

Första stycket gäller inte för användning som kan ske med stöd av ett avtal som avses i 42 a §, om ett sådant avtal finns lätt tillgängligt på marknaden.

Avtalsvillkor som inskränker rätten att använda verk enligt denna paragraf är

ogiltiga.
Paragrafen, som är ny, innehåller en inskränkning i upphovsrätten som ger
lärare och elever vid utbildningsanstalter rätt att använda alla typer av verk
i illustrativt syfte vid undervisning. Inskränkningen gäller även i förhål-
lande till flertalet av de till upphovsrätten närstående rättigheterna, se
hänvisningar i 45, 46, 48, 49, och 49 a §§. Med paragrafen genomförs	217
	217

Prop. 2021/22:278 artikel 5.1 och 5.2 och delvis artikel 7.1 i direktivet. Övervägandena finns

	i avsnitt 7.3 och 7.5.
	I första stycket anges vilka användare som inskränkningen omfattar samt
	vilken användning den möjliggör. De användare som omfattas är lärare
	och elever vid utbildningsanstalter. Med lärare avses varje person som har
	en pedagogisk funktion i undervisningen. Med elev avses den som har rätt
	att delta i undervisningen. Utbildningsanstalter är institutioner som bedri-
	ver utbildningsverksamhet som anordnas eller erkänns av det allmänna
	(dvs. stat, kommun och region). Det saknar betydelse om undervisningen
	bedrivs i privat eller offentlig regi. Exempel på sådan utbildningsverksam-
	het är förskola, grund- och gymnasieskola, högskola och universitet, folk-
	och yrkeshögskola, kommunal vuxenutbildning och studieförbundsverk-
	samhet. Även en student vid ett universitet är alltså att anse som en elev i
	nu aktuell bemärkelse.
	Bestämmelserna ger lärare och elever rätt att under vissa förutsättningar
	återge verk. Att ett verk får återges innebär att exemplar av det får fram-
	ställas och att det på olika sätt får göras tillgängligt för allmänheten
	(jfr 2 §).
	Inskränkningen är begränsad i flera avseenden. Ett återgivande kan
	endast ske i samband med undervisning. Det innebär att användning endast
	kan ske inom ramarna för den undervisning som bedrivs vid utbildnings-
	anstalten och endast i förhållande till de lärare och elever som är knutna
	till utbildningsanstalten. Inskränkningen ger alltså inte rätt att tillgänglig-
	göra verk för den breda allmänheten.
	Vidare ger inskränkningen endast en rätt att återge verk i illustrativt syfte
	i samband med undervisning. Det innebär att det måste finnas en koppling
	mellan återgivandet och undervisningen på så sätt att användningen är mo-
	tiverad av ett undervisningsändamål och syftar till att stödja, berika eller
	komplettera undervisningen. Det innebär att det i de flesta fall endast kan
	komma i fråga att återge begränsade delar av ett verk, till exempel ett
	mindre antal sidor ur en bok. Inskränkningen ger inte utrymme för en fri
	användning av hela böcker eller annat material som är avsett för utbild-
	ningsmarknaden. Inte heller ges möjlighet att återge hela eller betydande
	delar av till exempel filmverk eller tv-program. När det gäller verk av
	begränsat omfång, till exempel en dikt eller ett fotografi, kan det anses
	motiverat att använda verket i dess helhet. Hur stor del av ett verk som får
	användas i illustrativt syfte får avgöras från fall till fall (jfr skäl 21).
	Vid bedömningen av vilken användning som inskränkningen ger rätt till
	ska också utbildningsanstaltens behov och särdrag beaktas. Det kan till
	exempel handla om särskilda tillgänglighetsbehov hos elever med funkt-
	ionsnedsättning.
	Användning med stöd av inskränkningen kan ske i utbildningsanstaltens
	lokaler eller på annan plats där undervisningen sker, till exempel i ett
	bibliotek eller museum. Vid undervisning på distans måste undervisningen
	ske i en säker elektronisk miljö. Med undervisning på distans avses
	situationer där eleverna tar del av undervisningen från en annan plats än
	den från vilken undervisningsmaterialet görs tillgängligt för dem, till ex-
	empel hemifrån. Att den elektroniska miljön ska vara säker innebär att den
	ska vara utformad för att bara utbildningsanstaltens lärare och elever ska
	kunna delta. Det kan ske genom ett autentiseringsförfarande som till
218	exempel lösenordsbaserad inloggning. Undervisningen behöver inte vara

lärarledd. Även självstudier omfattas så länge studierna utgör en del i den undervisning som bedrivs under utbildningsanstaltens ansvar.

Av andra stycket framgår att inskränkningen inte gäller om det finns möjlighet att ingå ett avtal om motsvarande användning med stöd av be- stämmelserna om avtalslicens. Det innebär att om det helt eller delvis är möjligt att inom ramarna för ett avtal med avtalslicensverkan komma överens om viss användning som det annars skulle finnas utrymme för enligt inskränkningen, krävs i stället ett sådant avtal för att användningen ska vara tillåten. Även här måste utbildningsanstaltens behov och särdrag beaktas vid bedömningen av i vilken utsträckning ett sådant avtal ger motsvarande möjligheter. Något krav på att varje avtal i övrigt ska anpassas till den enskilde användarens verksamhet ställs dock inte upp. Vissa begränsningar följer också av lag. Aktuella avtalslicenser kan endast omfatta offentliggjorda verk. Det innebär att inskränkningen i första stycket i stället kan göras gällande i förhållande till verk som inte är offentliggjorda. Användning av sådana verk torde dock, med undantag av det som skapas av lärare och elever själva, inte aktualiseras i någon påtaglig utsträckning. Avtalslicenserna gäller inte heller om upphovs- mannen hos någon av de avtalsslutande parterna har meddelat förbud mot användningen, eller om det av andra skäl finns särskild anledning att anta att upphovsmannen motsätter sig användningen (se 42 c § andra stycket och 42 h § andra stycket). Även i sådana fall gäller alltså inskränkningen i första stycket. På så sätt kompletterar inskränkningen avtalslicensord- ningen så att det sammantaget ges utrymme att utnyttja verk på samtliga de sätt som inskränkningen omfattar. Den begränsning av inskränkningens tillämpningsområde som görs påverkar inte möjligheterna att med stöd av andra inskränkningsbestämmelser fritt använda verk inom undervisning.

Att avtalet ska vara lätt tillgängligt på marknaden innebär att det ska vara känt på marknaden. Vid bedömningen ska vidare beaktas under vilka förutsättningar, och på vilka villkor, avtalet erbjuds. I lagen (2016:977) om kollektiv förvaltning av upphovsrätt finns bestämmelser om bland annat licensförfrågningar och licensvillkor (9 kap. 1–3 §§). Bestämmelserna innebär att en kollektiv förvaltningsorganisation, på begäran, ska ange vilka uppgifter organisationen behöver för att kunna erbjuda användaren en licens. När organisationen har fått uppgifterna ska den erbjuda användaren en licens eller ange skälen till att den inte gör det. En förfrågan om licens ska hanteras utan onödigt dröjsmål. Licensvillkoren måste ha saklig grund och får inte vara diskriminerande. Den ersättning som organisationen begär för användningen ska vara rimlig. Licenser som är kända på marknaden och som tillhandahålls under sådana förutsättningar, och på sådana villkor, måste anses vara lätt tillgängliga på marknaden.

I tredje stycket anges att avtalsvillkor som inskränker rätten att använda verk enligt paragrafen är ogiltiga. Bestämmelsen omfattar alla typer av av- tal, även avtal som avses i andra stycket. Det är alltså inte möjligt att i ett avtal som avses ha avtalslicensverkan begränsa vilken typ av användning som kan ske med stöd av paragrafen.

Prop. 2021/22:278

219

Prop. 2021/22:278 Framställning av exemplar för text- och datautvinning

15 a § Den som har lovlig tillgång till ett verk får framställa exemplar av verket för text- och datautvinningsändamål. Exemplaren får inte behållas längre än vad som är nödvändigt för ändamålet och får inte användas för andra ändamål.

Första stycket gäller inte om upphovsmannen på lämpligt sätt har förbehållit sig

	den rätt som avses där.
	Paragrafen, som är ny, innehåller en inskränkning i upphovsrätten som ger
	var och en rätt att framställa exemplar av verk för text- och datautvinnings-
	ändamål. Inskränkningen omfattar även de till upphovsrätten närstående
	rättigheterna, se hänvisningar i 45, 46, 48, 48 b, 49 och 49 a §§. Med
	paragrafen genomförs artikel 4.1–4.3 i direktivet. Övervägandena finns i
	avsnitt 7.2 och 7.5.
	I första stycket anges vilka användare och förfoganden som inskränk-
	ningen omfattar samt vilken användning den möjliggör.
	Rätten att använda sig av inskränkningen tillkommer var och en, oavsett
	om det rör sig om privatpersoner, företag, organisationer, myndigheter el-
	ler andra offentliga organ. Även sådana användare som ges vissa ytterli-
	gare möjligheter att använda verk för text- och datautvinning enligt 15 b §
	omfattas (se kommentaren till den paragrafen).
	Inskränkningen möjliggör exemplarframställning, men omfattar inte
	några former av tillgängliggörande av de framställda exemplaren. Den när-
	mare innebörden av exemplarframställning framgår av 2 § andra stycket.
	Framställning av s.k. tillfälliga exemplar omfattas sedan tidigare av en in-
	skränkning i 11 a §.
	Rätten att framställa exemplar omfattar alla typer av verk och är inte
	heller begränsad till offentliggjorda eller utgivna verk (jfr 1 och 8 §§). En
	förutsättning för att exemplarframställning ska få ske är dock att använda-
	ren har lovlig tillgång till verket. Med lovlig tillgång avses tillgång med
	samtycke från rättsinnehavaren eller med stöd av lag. Det är alltså möjligt
	att få lovlig tillgång till ett verk genom att till exempel köpa ett exemplar
	av det eller genom att teckna en licens, såsom en prenumeration, som ger
	rätt att använda verket. Även den som har tillgång till ett verk med stöd av
	en inskränkning i upphovsrätten eller med stöd av en avtalslicens har
	lovlig tillgång till verket. Inskränkningar kan dock innehålla villkor för hur
	verket får användas. I sådana fall gäller dessa villkor. Kravet på lovlig
	tillgång innebär också att exemplar endast får framställas från en lovlig
	förlaga.
	Exemplar får framställas för text- och datautvinningsändamål. Vad som
	avses med text- och datautvinning framgår av 15 c § (se kommentaren till
	den paragrafen). I vilket syfte text- och datautvinningen utförs saknar be-
	tydelse. Inskränkningen är inte heller begränsad till verk i viss form eller
	till viss framställningsteknik. Det innebär att inskränkningen inte bara
	möjliggör sådan exemplarframställning som sker i samband med en text-
	och datautvinningsprocess, utan även förberedande åtgärder som di-
	gitalisering av material som sker för att materialet ska kunna bli föremål
	för text- och datautvinning eller annan exemplarframställning som utförs
	för att strukturera materialet eller göra det sökbart.
	De exemplar som framställs med stöd av inskränkningen får inte behål-
	las längre än vad som är nödvändigt för ändamålet. När det inte längre
220	finns sådana skäl ska exemplaren alltså förstöras. Under den tid

användaren innehar exemplaren får de inte användas för annat än det	Prop. 2021/22:278
ändamål för vilket de framställdes.
Enligt andra stycket gäller inte möjligheten att framställa exemplar en-
ligt första stycket om upphovsmannen på lämpligt sätt har förbehållit sig
rätten att framställa exemplar av verket för text- och datautvinningsända-
mål. Med upphovsmannen avses upphovsmannen själv eller den rättsinne-
havare som innehar de aktuella rättigheterna till verket. Ett förbehåll kan
uppställas genom en ensidig förklaring eller i avtal och ska avse text- och
datautvinning. Förbehållet ska vara uttryckligt och kommuniceras på ett
sådant sätt att användarna kan förväntas ta del av det. Vad gäller verk som
har tillgängliggjorts online torde det krävas att rättsinnehavaren
förbehåller sig rätten genom maskinläsbara metoder, dvs. i ett format som
kan avläsas utan att det krävs en manuell granskning.
Enligt 52 f § första stycket har användaren rätt att framställa exemplar
även om exemplaret skyddas av tekniska skyddsåtgärder. En teknisk
skyddsåtgärd kan dock, om den uppfyller kraven i andra stycket, även ut-
göra ett sådant förbehåll som avses där. I en sådan situation har användaren
inte rätt att utnyttja inskränkningen och förutsättningarna i 52 f § första
stycket är därmed inte uppfyllda.
15 b § Forskningsorganisationer, sådana bibliotek och museer som är tillgäng-
liga för allmänheten, arkiv samt institutioner för film- eller ljudarvet får framställa
exemplar av verk som de har lovlig tillgång till, dock inte datorprogram, för att
utföra text- och datautvinning för forskningsändamål. Exemplaren får inte
behållas längre än vad som är nödvändigt för ändamålet och får inte användas för
andra ändamål. Exemplaren ska lagras på ett sätt som hindrar obehörig
användning.
Första stycket hindrar inte att upphovsmannen vidtar proportionerliga åtgärder
för att säkerställa integritet och säkerhet i nätverk och databaser som innehåller
verk.
Avtalsvillkor som inskränker rätten att använda verk enligt denna paragraf är
ogiltiga.
Paragrafen, som är ny, innehåller en inskränkning i upphovsrätten som ger
forskningsorganisationer och kulturarvsinstitutioner rätt att, under vissa
förutsättningar, framställa exemplar av verk för att utföra text- och dataut-
vinning för forskningsändamål. Paragrafen omfattar även de till upphovs-
rätten närstående rättigheterna, se hänvisningar i 45, 46, 48, 48 b, 49 och
49 a §§. Med paragrafen genomförs artikel 3.1–3.3 och delvis artikel 7.1 i
direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.2 och 7.5.
I första stycket anges vilka användare och förfoganden som inskränk-
ningen omfattar samt vilken användning den möjliggör. De användare som
omfattas är forskningsorganisationer, sådana bibliotek och museer som är
tillgängliga för allmänheten, arkiv och institutioner för film- eller ljud-
arvet. I 15 c § andra stycket finns en definition av forskningsorganisation
(se vidare kommentaren till den paragrafen).
Vad gäller bibliotek och museer uppställs ett krav på att de ska vara
tillgängliga för allmänheten. Vad gäller arkiv och film- eller ljudarvsin-
stitutioner uppställs inte något sådant krav. Det är fråga om samma
användare som enligt 16 a § har rätt att framställa exemplar av så kallade.
herrelösa verk. Även personer som är knutna till användarna, till exempel
i egenskap av anställda eller uppdragstagare, omfattas av inskränkningen,	221

Prop. 2021/22:278 under förutsättning att arbetet sker för organisationens eller institutionens räkning eller inom ramarna för deras verksamhet.

Med undantag för datorprogram omfattar inskränkningen samtliga typer av verk och även verk som inte har offentliggjorts eller getts ut (jfr 1 och 8 §§).

Inskränkningen ger endast rätt till exemplarframställning och på samma sätt som gäller för inskränkningen i 15 a § är det en förutsättning att an- vändaren har lovlig tillgång till verket (se vidare kommentaren till den paragrafen). Även de personer som är knutna till användaren måste ha så- dan lovlig tillgång, till exempel genom att de omfattas av en prenumera- tion som organisationen eller institutionen tecknat.

Exemplar får framställas för att utföra text- och datautvinning för forsk- ningsändamål. Vad som avses med text- och datautvinning framgår av 15 c § första stycket (se kommentaren till den paragrafen). Med forskning avses forskning på vetenskaplig grund och inte allmänt sökande efter kunskap eller information.

Exemplaren får inte behållas längre än vad som är nödvändigt för ända- målet och får inte heller användas för andra ändamål. Dessa krav är de- samma som enligt 15 a § andra stycket gäller för den allmänna inskränk- ningen om text- och datautvinning (se kommentaren till den paragrafen).

Exemplaren ska lagras på ett sätt som hindrar obehörig användning. Det innebär att användaren är skyldig att vidta lämpliga säkerhetsåtgärder för att se till att de skyddas från obehörig åtkomst.

Av andra stycket framgår att inskränkningen inte hindrar att upphovs- mannen (eller dennes rättsinnehavare) vidtar proportionerliga åtgärder för att säkerställa integritet och säkerhet i nätverk och databaser som innehål- ler sådana verk som avses i första stycket. Vid text- och datautvinning kan ett stort antal ansökningar om tillgång till och nedladdningar av verk inne- bära störningar i driften av ett nätverk eller en databas. Bestämmelsen ger rättsinnehavaren möjlighet att vidta åtgärder för att hindra sådana stör- ningar, även om åtgärderna skulle resultera i att möjligheten till använd- ning med stöd av första stycket i praktiken begränsas. En förutsättning är dock att åtgärderna är proportionerliga. Det innebär att åtgärderna inte får gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå syftet, dvs. att säkerställa säkerhet och integritet. Bestämmelsen ger alltså inte utrymme för att vidta åtgärder som syftar till att hindra användningen i fråga.

Enligt tredje stycket är avtalsvillkor som inskränker rätten till användning enligt paragrafen ogiltiga. Bestämmelsen omfattar avtalsvill- kor som hindrar eller begränsar användarnas rätt utöver det som följer av paragrafen.

15 c § Med text- och datautvinning avses i 15 a och 15 b §§ en automatiserad teknik som används för att analysera text och data i digital form i syfte att generera information.

Med forskningsorganisation avses i 15 b § ett universitet med tillhörande bibliotek, en forskningsinstitution eller en annan enhet vars främsta mål är att bedriva vetenskaplig forskning eller utbildningsverksamhet som omfattar veten- skaplig forskning. Vidare måste verksamheten i organisationen bedrivas på ett sådant sätt att ett företag som utövar ett avgörande inflytande på organisationen inte kan ha prioriterad tillgång till resultaten av forskningen. Forskningen måste bedrivas

222

1. utan vinstsyfte eller så att all vinst återinvesteras i den vetenskapliga Prop. 2021/22:278 forskningen, eller

2.i enlighet med ett uppdrag i det allmännas intresse som har erkänts av en stat inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet.

Paragrafen, som är ny, innehåller definitioner av begreppen text- och da- tautvinning och forskningsorganisation som används i 15 a och 15 b §§. Med paragrafen genomförs delvis artikel 2.1 och 2.2 i direktivet. Över- vägandena finns i avsnitt 7.2.

Av första stycket framgår att med text- och datautvinning avses en auto- matiserad teknik för analys. Analysen ska utföras på text eller annan data i digital form. Sådan data kan omfatta till exempel ljud och bild. Analysen ska utföras för att generera information, till exempel mönster, trender och samband.

I andra stycket finns en definition av uttrycket forskningsorganisation. Hit hör universitet, forskningsinstitutioner och andra enheter som har som främsta mål att bedriva vetenskaplig forskning eller utbildnings- verksamhet som även omfattar sådan forskning. Med vetenskaplig forskning avses forskning på vetenskaplig grund.

En forskningsorganisation i nu aktuell bemärkelse behöver inte utgöra en juridisk person, utan även en avgränsad verksamhet inom en juridisk person kan omfattas. Det innebär att till exempel en forskningsverksamhet inom ett sjukhus omfattas av definitionen. Även i andra fall kan en institution eller ett institut som organisatoriskt utgör en del av en större verksamhet som huvudsakligen bedriver annan verksamhet omfattas. Alltför projektbetonad verksamhet faller dock utanför definitionen.

Enligt definitionen måste forskningen vidare drivas utan vinstsyfte eller så att all vinst återinvesteras i vetenskaplig forskning alternativt att den sker i det allmännas intresse. Såväl offentliga som privata aktörer kan alltså omfattas av bestämmelserna. Ett uppdrag i det allmännas intresse kan återspeglas genom till exempel offentlig finansiering eller nationell reglering. Åtgärder som inte syftar till att tillgodose ett sådant intresse omfattas dock inte även om åtgärden är föremål för offentlig finansiering. Verksamheten måste också bedrivas på ett sådant sätt att ett företag som utövar ett avgörande inflytande på organisationen, till exempel i egenskap av aktieägare, inte kan få tillgång till resultaten av forskningen framför andra.

Framställning och spridning av exemplar inom kulturarvs- institutioner

16 § Bibliotek och museer som är tillgängliga för allmänheten, arkiv samt institutioner för film- eller ljudarvet har rätt att framställa exemplar av verk för bevarandeändamål. Avtalsvillkor som inskränker den rätten är ogiltiga.

De statliga och kommunala arkivmyndigheterna, de vetenskapliga bibliotek och fackbibliotek som drivs av det allmänna och folkbiblioteken har rätt att framställa exemplar av verk, dock inte datorprogram, även

1.för kompletterings- eller forskningsändamål,

2.för att tillgodose lånesökandes önskemål om enskilda artiklar eller korta avsnitt eller om material som av säkerhetsskäl inte bör lämnas ut i original, eller

3.för användning i läsapparater.

223

Prop. 2021/22:278 Exemplar som framställs på papper med stöd av andra stycket 2 får spridas till lånesökande.

Paragrafen innehåller bestämmelser om kulturarvsinstitutioners rätt att bland annat framställa exemplar för bevarandeändamål. Med ändringarna genomförs artikel 6 och delvis artikel 7.1 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.4 och 7.5.

I hittillsvarande första stycket finns bestämmelser om att vissa arkiv och bibliotek har rätt att framställa exemplar av verk, dock inte datorprogram, för bland annat bevarandeändamål. I hittillsvarande tredje stycket finns bestämmelser om att även andra arkiv, och andra bibliotek som är tillgängliga för allmänheten, får framställa exemplar av sådana verk för bevarandeändamål. Dessa bestämmelser förs nu samman i första stycket. Samtliga de arkiv och bibliotek som tidigare omfattades av första och tredje styckena omfattas alltså nu av första stycket. Ändringarna innebär också att även museer som är tillgängliga för allmänheten och film- eller ljudarvsinstitutioner omfattas. Dessa begrepp har samma innebörd som i 16 a §. Inskränkningen utvidgas också till att även omfatta datorprogram.

Ändringarna innebär som utgångspunkt inte någon förändring när det gäller vilket material som kan bli föremål för bevarandekopiering. De närmare gränserna kan behöva tolkas mot bakgrund av såväl förevarande direktiv som direktivet om upphovsrätten i informationssamhället. När det gäller datorprogram regleras förutsättningarna för bevarandekopiering uttömmande i förevarande direktiv.

Övriga bestämmelser i hittillsvarande första stycket förs över till andra stycket. I tredje stycket görs en ändring till följd av detta.

Användning av verk som ingår i kulturarvsinstitutioners samlingar men som inte finns i handeln

16 e § Bibliotek och museer som är tillgängliga för allmänheten, arkiv samt institutioner för film- eller ljudarvet får framställa exemplar av verk som avses i 42 i § och överföra sådana verk till allmänheten, om

1.det inte finns någon kollektiv förvaltningsorganisation som kan ingå avtal om användningen med stöd av 42 i § första stycket,

2.överföringen sker via webbplatser som inte drivs i förvärvssyfte,

3.användningen inte sker i förvärvssyfte, och

4.rättsinnehavare som är kända anges när det är möjligt.

Första stycket gäller inte om upphovsmannen hos användaren har meddelat förbud mot exemplarframställningen eller överföringen.

	Paragrafen, som är ny, innehåller en inskränkning i upphovsrätten som ger
	möjlighet för vissa användare att förfoga över verk som inte finns i
	handeln. Paragrafen omfattar även de till upphovsrätten närstående
	rättigheterna, se hänvisningar i 45, 46, 48, 48 b, 49 och 49 a §§. Med
	bestämmelserna genomförs artikel 8.2–8.4 och 8.7 i direktivet.
	Övervägandena finns i avsnitt 8.2.
	Enligt första stycket får bibliotek och museer som är tillgängliga för
	allmänheten, arkiv och institutioner för film- och ljudarvet framställa
	exemplar av och tillgängliggöra vissa verk. De verk som avses är verk som
	finns i kulturarvsinstitutionernas samlingar men som inte finns i handeln,
224	dvs. sådana verk som också regleras i 42 i § (se kommentaren till den
224

paragrafen). Det är vidare fråga om samma krets av kulturarvsinstitutioner Prop. 2021/22:278 som i 16 § första stycket.

Inskränkningen gäller i situationer när det inte finns en kollektiv förvaltningsorganisation som kan sluta ett avtal med avtalslicensverkan om motsvarande användning med stöd av den nya avtalslicensen i 42 i §. Detta förhållande framgår av första punkten. Om det finns en sådan organisation, är inskränkningen inte tillämplig. Det gäller även om organisationen i praktiken inte erbjuder licenser med stöd av den nya avtalslicensen eller bara erbjuder licenser som ger möjlighet till en mer begränsad användning än vad inskränkningen i och för sig skulle kunna ge utrymme för.

En överföring till allmänheten får enligt andra punkten endast ske via webbplatser som inte drivs i förvärvssyfte. Enligt tredje punkten får inte heller användningen ske i förvärvssyfte. Utnyttjande som sker för ekonomisk vinning är alltså inte tillåtet, även om det skulle ske på en webbplats som i och för sig inte drivs i förvärvssyfte.

Av fjärde punkten framgår att rättsinnehavare som är kända om möjligt ska anges när verk används med stöd av inskränkningen. Det är typiskt sett möjligt att ange kända rättsinnehavare, men i undantagsfall kan utnyttjandet ske på ett sådant sätt att det är omöjligt. Kravet på att namnge rättsinnehavaren gäller parallellt med kravet på att upphovsmannens namn ska anges i den omfattning och på det sätt god sed kräver, då verket utnyttjas med stöd av en inskränkning (jfr 3 och 11 §§). Kravet i fjärde punkten utgör en förutsättning för inskränkningens tillämplighet. Om verket utnyttjas utan att en känd rättsinnehavare anges, utgör utnyttjandet ett intrång i den rättsinnehavarens ekonomiska ensamrätt. Förfogandet kan samtidigt innebära ett intrång i upphovsmannens ideella rätt, om denne inte angetts i enlighet med vad som gäller för den ideella rätten.

Enligt andra stycket kan upphovsmannen alltid meddela förbud mot att verket används. Med upphovsmannen avses även dennes rättsinnehavare. Förbudet ska meddelas hos användaren, dvs. den ifrågavarande kulturarvs- institutionen.

Offentliga framföranden

21 § Var och en får, med undantag för filmverk och sceniska verk, framföra offentliggjorda verk offentligt

1.vid tillfällen där framförandet av sådana verk inte är det huvudsakliga, tillträdet är avgiftsfritt och anordnandet sker utan förvärvssyfte samt

2.vid undervisning eller gudstjänst.

Riksdagen samt statliga och kommunala myndigheter får i fall som avses i första stycket 1 även framföra offentliggjorda filmverk och sceniska verk. Verken får framföras endast genom en uppkoppling till ett externt nätverk som tillhandahålls i syfte att tillgodose ett allmänt informationsintresse och, när det gäller arkiv och bibliotek som avses i 16 § andra stycket, genom ett tekniskt hjälpmedel avsett för enstaka besökare i syfte att tillgängliggöra verk som ingår i de egna samlingarna. Framförandet får ske endast i riksdagens eller myndigheternas egna lokaler.

Första stycket 2 ger inte rätt att i förvärvssyfte framföra sammanställningar vid undervisning.

225

Prop. 2021/22:278 Paragrafen innehåller bestämmelser om fria offentliga framföranden. I andra stycket ändras hänvisningen till 16 § till följd av de ändringar som görs där.

3 kap. Upphovsrättens övergång

Allmänna bestämmelser om överlåtelse

27 § Upphovsrätt får, med den begränsning som framgår av 3 §, helt eller delvis överlåtas. Överlåtelse av exemplar omfattar inte överlåtelse av upphovsrätt. I fråga om beställd porträttbild får upphovsmannen dock inte utöva sin rätt utan tillstånd av beställaren eller, efter dennes död, av hans eller hennes efterlevande make och arvingar.

I 29–29 e §§ finns bestämmelser om upphovsmannens rätt till ersättning och information och om upphovsmannens rätt att häva ett avtal. Bestämmelserna tillämpas inte på överlåtelse av upphovsrätt till datorprogram. Avtalsvillkor som inskränker upphovsmannens rätt enligt 29, 29 a eller 29 b § är ogiltiga. Detsamma gäller avtalsvillkor som inskränker upphovsmannens rätt att begära alternativ tvistlösning i en tvist om rätt till ersättning enligt 29 § andra stycket eller om rätt till information enligt 29 a eller 29 b §.

I 30–32 och 36–39 §§ finns bestämmelser om överlåtelse av upphovsrätt i vissa särskilda avseenden. De tillämpas i den utsträckning det inte har avtalats om något annat.

Paragrafen innehåller allmänna bestämmelser om överlåtelse av upphovs- rätt. Med bestämmelserna i andra stycket genomförs artikel 23 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 15.

I ett nytt andra stycke finns tillämpningsbestämmelser avseende upp- hovsmannens rätt till ersättning och information och hans eller hennes rätt att häva ett avtal (29–29 e §§). Överlåtelser av upphovsrätt till datorpro- gram undantas från dessa bestämmelser. Det anges vidare att bestämmel- serna om ersättning (29 §) och information (29 a och 29 b §§) är tvingande till upphovsmannens fördel och att det alltså inte är möjligt att komma överens om avtalsvillkor som i dessa avseenden är sämre för honom eller henne. När det gäller upphovsmannens rätt till ytterligare skälig ersättning (29 § andra stycket) och rätt till information (29 a och 29 b §§) inskränks också parternas möjligheter att fritt avtala om tvistlösning. Bestämmelsen innebär att upphovsmannen alltid har möjlighet att begära att en tvist i en sådan fråga ska lösas genom alternativ tvistlösning, till exempel genom privat medling eller i ett skiljeförfarande. Det är endast parternas möjlig- heter att avtala om annat som begränsas. Upphovsmannens avtalsmotpart är alltså inte skyldig att delta i ett alternativt tvistlösningsförfarande även om upphovsmannen skulle begära det.

Hittillsvarande andra stycket flyttas till tredje stycket och hänvis- ningarna där anpassas till att ett antal bestämmelser om upphovsrättsliga överlåtelser nu upphör att gälla.

Upphovsmannens rätt till ersättning

29 § När en upphovsman i avtal överlåter sin upphovsrätt till någon som avser att utnyttja rätten i förvärvsverksamhet, har upphovsmannen rätt till skälig ersättning.

226

Om den avtalade ersättningen för en överlåtelse enligt första stycket senare Prop. 2021/22:278 visar sig vara oproportionerligt låg i förhållande till förvärvarens intäkter från

utnyttjandet av verket, har upphovsmannen rätt till ytterligare skälig ersättning.

Paragrafen innehåller bestämmelser om upphovsmannens rätt till
ersättning vid överlåtelse av upphovsrätt. Med ändringarna i paragrafen
genomförs artiklarna 18 och 20 i direktivet. Övervägandena finns i
avsnitt 15.2 och 15.3.
Bestämmelserna i paragrafen gäller endast i situationer när
upphovsmannen själv överlåter sin upphovsrätt och inte då den som har
förvärvat rättigheter från upphovsmannen i sin tur överlåter dem vidare.
Att det ska vara upphovsmannen själv som står för överlåtelsen hindrar
inte att överlåtelsen sker genom ett företag som kontrolleras av honom
eller henne, till exempel en enskild firma eller ett enmansbolag (jfr
skäl 72). Bestämmelserna är obligationsrättsliga och kan bara göras
gällande i förhållande till upphovsmannens avtalsmotpart, vilket antingen
är förvärvaren av upphovsrätten eller någon som övertagit dennes rätt
enligt avtalet med upphovsmannen. Genom hänvisningar i 45 och 49 a §§
gäller den rätt som bestämmelserna ger upphovsmän också för utövande
konstnärer och framställare av fotografiska bilder.
Bestämmelsen i första stycket ger enligt hittillsvarande lydelse en rätt
till skälig ersättning vid överlåtelser av rätt till uthyrning i vissa fall.
Bestämmelsen utvidgas till att gälla generellt vid överlåtelser av
upphovsrätt. Detta innebär inte någon ändring i sak såvitt avser ersättning
vid överlåtelser av uthyrningsrätten. Rätten till sådan ersättning följer av
uthyrnings- och utlåningsdirektivet (2006/115/EG). När det gäller
upphovsmäns och utövande konstnärers ersättning för en sådan överlåtelse
kan alltså bestämmelsen alltjämt behöva tolkas mot bakgrund av EU-dom-
stolens praxis i fråga om den rätt till skälig ersättning som föreskrivs där.
När det gäller överlåtelser av andra delar av ensamrätten innebär
bestämmelsen en ny rätt till skälig ersättning. Rätten gäller bara när
upphovsmannen i avtal överlåter sina rättigheter. Utanför tillämpnings-
området faller därför gåvor och andra övergångar av rätten under
förutsättning att de inte sker i avtal. Rätten är inte begränsad till någon viss
typ av avtal. Det innebär att också rättigheter som överlåts inom ramarna
för ett anställningsförhållande omfattas och oavsett om parterna
uttryckligen har avtalat om rättighetsöverlåtelsen eller om det annars vid
en tolkning av anställningsavtalet måste anses följa av detta. Det gäller
även i de fall innehållet i anställningsavtalet återspeglar innehållet i ett
kollektivavtal. Också andra avtal som hämtar sitt innehåll från kollektivt
förhandlade överenskommelser, till exempel ramavtal, omfattas. Däremot
omfattas inte avtal som ingås av kollektiva förvaltningsorganisationer eller
andra organisationer som på olika sätt representerar upphovsmän men
själva agerar som avtalspart. Inte heller överlåtelser från en upphovsman
till en sådan organisation omfattas av bestämmelserna.
En ytterligare förutsättning för att bestämmelsen ska vara tillämplig är
att förvärvaren avser att utnyttja rätten i förvärvsverksamhet. Det handlar
om situationer där avtalet syftar till att ge förvärvaren möjlighet att förfoga
upphovsrättsligt över verket inom ramarna för sin verksamhet, till exempel
genom att på olika sätt göra det tillgängligt för allmänheten. Förvärvs-
verksamhet har här samma innebörd som i 2 § fjärde stycket. Det ställs	227
	227

Prop. 2021/22:278 inte något krav på att verksamheten ska drivas i vinstsyfte eller att användningen av verket sker i sådant syfte (jfr prop. 1960:17 s. 63, prop.

	2004/05:110 s. 380 och rättsfallet NJA 1988 s. 750). Även offentligt
	finansierad verksamhet kan utgöra förvärvsverksamhet i nu aktuell
	bemärkelse. Överlåtelser som sker till konsumenter eller någon som i
	övrigt agerar som privatperson omfattas inte.
	Det är förhållandena vid avtalets ingående som ska vara vägledande för
	bedömningen av ersättningens storlek. Ersättningen ska alltså vara skälig
	utifrån vad som är känt vid det tillfället. Att ersättningen ska vara skälig
	innebär att den ska vara lämplig och proportionerlig i förhållande till det
	faktiska eller potentiella ekonomiska värdet på de överlåtna rättigheterna,
	med beaktande av upphovsmannens bidrag till verket i dess helhet och alla
	andra omständigheter i det enskilda fallet, till exempel praxis på mark-
	naden och omfattningen av det utnyttjande som förutses (jfr skäl 73).
	När det gäller det ekonomiska värdet bör, i vart fall när rättigheterna
	överlåts för att användas kommersiellt, inkomstpotentialen som är knuten
	till rättigheterna vara central för bedömningen av vad som utgör en skälig
	ersättning. Frågan om huruvida en ersättning kan anses skälig måste vidare
	bedömas såväl utifrån de faktiska belopp som överenskommits som
	formerna för betalningen, till exempel om ersättningen utgörs av ett
	engångsbelopp eller av återkommande betalning som till exempel royalty.
	Även ett engångsbelopp kan utgöra skälig ersättning, men det bör inte vara
	huvudregeln (jfr skäl 73). Det krävs därmed inte att ersättningen alltid ska
	vara uppbyggd på ett sådant sätt att den ger rätt till en återkommande
	betalning, eller som en rörlig ersättning som står i konstant förhållande till
	intäkterna som användningen genererar. Vid bedömningen av
	engångsersättningars skälighet måste en helhetsbedömning göras av
	ersättningens storlek och samtliga övriga för överlåtelsen relevanta
	faktorer. Typiskt sett torde på den kommersiella avtalsmarknaden en
	engångsersättning kunna anses skälig i situationer där upphovsmannens
	bidrag till den helhet där hans eller hennes prestation ingår är av begränsad
	omfattning. Även i situationer där den som förvärvat rätten inte kan förut-
	ses ha några intäkter från utnyttjandet av verket måste en engångsersätt-
	ning normalt kunna anses skälig.
	Att en avtalad ersättning stämmer överens med vad som är praxis i en
	viss bransch innebär normalt att det finns anledning att utgå från att den är
	skälig, särskilt då den följer kollektivt förhandlade avtal. Rätten till skälig
	ersättning gäller emellertid också i dessa situationer och kan alltså i
	förlängningen leda till förändringar av en osund branschpraxis, i den
	utsträckning sådan förekommer. Även ersättning som utgår i form av lön
	eller annan ersättning för överlåtelser inom anställningsförhållanden som
	följer kollektivavtal måste som utgångspunkt anses skälig. Det innebär
	emellertid inte att det aldrig kan förhålla sig på något annat sätt. I det
	enskilda fallet kan det på grund av särskilda omständigheter vara så att
	ersättningen inte når upp till kravet.
	Även om upphovsmannen i varje enskilt avtal har rätt till skälig
	ersättning ger bestämmelsen utrymme för att vid bedömningen av
	ersättningens storlek ta hänsyn också till faktorer som i viss utsträckning
	ligger utanför det enskilda avtalet. En framgångsrik kommersialisering av
	rättigheter kan bygga på stora investeringar och kommersiellt risktagande.
228	I vissa branscher kan det till exempel innebära att intäkter från

framgångsrika produktioner i viss utsträckning avser att täcka kostnaderna för produktioner som inte blir lönsamma. Rätten till skälig ersättning utesluter inte en sådan ordning. De allmänna förutsättningarna i den specifika branschen måste alltså beaktas vid bedömningen av om ersättningen är skälig.

Att avtalsvillkor som inskränker upphovsmannens rätt enligt bestämmelsen är ogiltiga framgår av 27 § (se kommentaren till den paragrafen). Parterna kan dock ändå komma överens om att upphovs- mannen inte ska ha någon ersättning (jfr skäl 82). Huruvida ett avtal utan ersättning är skäligt får bedömas med utgångspunkt från samtliga omständigheter i det enskilda fallet. I sådana fall bör parternas inbördes styrkeförhållanden och bakgrunden till överenskommelsen särskilt beaktas. Inte minst måste upphovsmannens egen uppfattning och vilja i samband med överlåtelsen tillmätas stor betydelse. Bestämmelserna hindrar till exempel inte att avtal ingås om vederlagsfria överlåtelser i samband med kulturarvsinstitutioners användning av verk och liknande situationer. Också i situationer där förvärvarens utnyttjanden är av ideell natur kan vederlagsfria överlåtelser accepteras. Det torde dock endast undantagsvis kunna anses skäligt att rättigheter överlåts utan ersättning i situationer där de avses att användas kommersiellt av förvärvaren.

Bestämmelsen i andra stycket ger under vissa förutsättningar upphovsmannen en rätt till ytterligare ersättning. Av 27 § framgår att inte heller denna rätt kan avtalas bort. Regleringen i det avseendet i hittillsvarande andra stycket utgår därför.

Vid bedömningen av om den ursprungliga ersättningen är oproportionerligt låg ska alla förvärvarens intäkter som är relevanta för det aktuella fallet beaktas, inbegripet i förekommande fall intäkter från försäljning av kringprodukter. Att det är förvärvarens – eller den som trätt in i dennes ställe – intäkter som ska ligga till grund för beräkningen innebär att de intäkter eventuella underlicenstagare har inte ska beaktas vid beräkningen. Den ersättning som underlicenstagarna betalar till förvärvaren för licensen ingår däremot i underlaget.

Att den avtalade ersättningen ska vara oproportionerligt låg i förhållande till förvärvarens intäkter innebär att det ska råda ett tydligt missförhållande i detta avseende. Rätten till ytterligare ersättning gäller alltså endast vid relativt kvalificerade avvikelser från det som enligt första stycket hade varit att anse som en skälig ersättning, om alla förhållanden varit kända redan då avtalet ingicks. Utgångspunkten är alltså att en felbedömning av det ekonomiska värdet gjordes vid överlåtelsetidpunkten. Typiskt sett handlar det om situationer där det ekonomiska värdet av de rättigheter som överlåtits visar sig vara påtagligt högre än vad parterna ursprungligen bedömt och ersättningen påverkats av den ursprungliga bedömningen. Det kan vara fråga om att ett verk blivit mer kommersiellt framgångsrikt än vad som kunde förutses vid avtalstidpunkten, eller att det tillkommit utnyttjanden av verket som inte förutsågs vid ingåendet av avtalet (till exempel försäljning av kringprodukter).

Att det ekonomiska värdet visar sig vara högre än vad parterna utgick från vid överlåtelsen innebär emellertid inte i sig att den avtalade ersättningen är oproportionerlig. Även under sådana förhållanden kan den ersättning man avtalat om vara skälig. Det gäller särskilt när upphovsmannens ersättning är kopplad till omfattningen av utnyttjandet

Prop. 2021/22:278

229

Prop. 2021/22:278

230

eller förvärvarens intäkter. Parterna kan vid utformningen av ersättnings- bestämmelserna i avtalet också ha tagit höjd för oväntade framgångar, till exempel genom en stegvis ökad ersättning. I sådana fall innebär den oväntat stora kommersiella framgången ökade intäkter också för upphovs- mannen. Även i andra fall, till exempel om upphovsmannen fått en engångsersättning för sin medverkan, kan ersättningen vara skälig trots att det ekonomiska värdet visar sig vara påtagligt högre än vad parterna utgått från. Upphovsmannens bidrag till verket kan till exempel vara så begränsat att den överenskomna ersättningen, oavsett den kommersiella framgången, inte framstår som oproportionerlig. Vid bedömningen måste hänsyn alltså tas till de specifika omständigheterna i varje enskilt fall, inbegripet upphovsmannens och övriga medverkandes bidrag, men även särdrag och ersättningspraxis i de olika innehållssektorerna. Det måste också vägas in i vilken utsträckning de högre intäkter som förvärvaren har är ett resultat av sådana investeringar eller andra åtgärder som vidtagits av förvärvaren och vad som beror på att verket faktiskt har ett högre värde än vad som förutsattes vid överlåtelsen. Ytterst måste alltså bedömas om det högre värdet av rättigheten lett till en snedfördelning av intäkterna mellan upphovsmannen och förvärvaren.

Om upphovsmannen kan visa att ersättningen är oproportionerligt låg, har upphovsmannen rätt till ytterligare ersättning. Att den ska vara skälig innebär att den ska bedömas utifrån samma förutsättningar som gäller för ersättning enligt första stycket. Bestämmelsen avser alltså att i praktiken ge upphovsmannen en möjlighet att omförhandla avtalet och för framtiden få en ersättning som är skälig i ljuset av det som efter överlåtelsen framkommit om det ekonomiska värdet av rätten.

Bestämmelserna i paragrafen utesluter inte att en ersättning eller andra villkor som överenskommits i ett avtal om överlåtelse av upphovsrätt kan bli föremål för jämkning enligt 36 § lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (avtalslagen), om förutsättningarna för det är uppfyllda. Det är ytterst upp till EU-domstolen att avgöra vad som ska krävas för att en ersättning ska anses vara oproportionerligt låg enligt det som föreskrivs i direktivet. Det finns emellertid anledning att som utgångspunkt utgå från att det inte krävs en lika kvalificerad avvikelse från vad som skulle ha varit en skälig ersättning som det krävs för att en ersättning ska anses oskälig enligt 36 § avtalslagen.

Det är inte möjligt att avtala om en ersättningsordning som ger upphovsmannen sämre möjligheter än det som följer av bestämmelsen. Har marknadens parter i ett kollektivt avtal reglerat vad som ska gälla och vilken ersättning som ska utgå i nu aktuella situationer finns det emellertid, på samma sätt som när det gäller den ursprungliga ersättningen, anledning att utgå från att det som avtalats utgör en skälig ersättning. På samma sätt kan också innehållet i sådana avtal i övrigt få betydelse för bedömningen av vad som på en viss marknad eller i en viss bransch ska kunna leda till en rätt till ytterligare skälig ersättning.

Upphovsmannens rätt till information

29 a § Efter en överlåtelse som avses i 29 § första stycket ska förvärvaren minst en gång per år lämna aktuell, relevant och uttömmande information till upphovsmannen om de sätt på vilka verket har utnyttjats, samtliga intäkter som

förvärvaren har haft från utnyttjandet och den ersättning som upphovsmannen har Prop. 2021/22:278 rätt till. Skyldigheten att lämna sådan information gäller under förutsättning att

1.förvärvaren har haft intäkter från utnyttjandet av verket, eller

2.upphovsmannens ersättning är beroende av i vilken omfattning verket utnyttjas.

Vid bedömningen av vilken omfattning den information som ska lämnas enligt första stycket ska ha, ska de särskilda förhållandena i den aktuella sektorn beaktas. Om det med hänsyn till de intäkter utnyttjandet av ett verk gett upphov till skulle innebära en oproportionerlig administrativ börda att lämna informationen, får den begränsas till vad som rimligen kan krävas.

Om upphovsmannens bidrag till verket, eller upphovsmannens bidrag i förhållande till ett annat verk där verket ingår, inte är betydande, har upphovsmannen rätt till information enligt första stycket endast om upphovsmannen behöver informationen för att kunna framställa krav på ytterligare skälig ersättning enligt 29 § andra stycket. I sådana fall ska förvärvaren lämna informationen på begäran av upphovsmannen.

Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om den rätt till information som en upphovsman som överlåtit sina rättigheter har. Med paragrafen genomförs delvis artikel 19 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 15.4.

Bestämmelserna gäller endast i situationer när upphovsmannen själv överlåter sin upphovsrätt. De kan vidare bara göras gällande i förhållande till upphovsmannens avtalsmotpart eller den som har trätt in i dennes ställe (se vidare kommentaren till 29 §). Genom hänvisningar i 45 och 49 a §§ gäller den rätt som bestämmelserna ger upphovsmän också för utövande konstnärer och framställare av fotografiska bilder.

I första stycket regleras när upphovsmannen har rätt till information och vad denna information ska innehålla. En grundläggande förutsättning för att bestämmelserna ska vara tillämpliga är att det är fråga om en sådan överlåtelse som avses i 29 § första stycket, det vill säga att upphovs- mannen överlåtit sin rätt till någon som avser att utnyttja den i förvärvsverksamhet (se vidare kommentaren till den paragrafen). För att det ska föreligga en rätt till information krävs därutöver antingen att förvärvaren har haft intäkter till följd av utnyttjandet av verket eller att upphovsmannens rätt till ersättning är beroende av i vilken utsträckning verket utnyttjas. Det innebär att informationsplikten i första hand gäller i sådana sammanhang där ensamrätten kommersialiseras.

Att förvärvaren ska ha haft intäkter från utnyttjande av verket enligt första punkten innebär att intäkterna ska kunna härledas till ett utnyttjande av ensamrätten, till exempel till att exemplar av verket har sålts eller att verket på annat sätt gjorts tillgängligt för allmänheten. Så är fallet då förvärvaren av till exempel rättigheterna till en musikinspelning har intäkter till följd av att inspelningen görs tillgänglig på strömningstjänster eller då förvärvaren av rättigheterna till ett litterärt verk har intäkter till följd av försäljning av exemplar av böcker. Det handlar alltså om situationer då förvärvaren tjänar pengar på att förfoga upphovsrättsligt över verket.

I många anställningsförhållanden utnyttjas de verk som överlåtits till arbetsgivaren inte på det nu aktuella sättet. Det kan till exempel röra sig om material som tagits fram av en reklambyrå för att användas under

presentationer eller för annonsering eller konsultrapporter som upprättats

231

Prop. 2021/22:278 på uppdrag av en kund. I dessa och liknande fall är det inte utövandet av ensamrätten som leder till intäkter för förvärvaren, även om ensamrätten i

	dessa fall kan övergå i flera led. Även många andra situationer faller
	utanför informationsplikten av detta skäl. Det är inte heller tillräckligt att
	verket utnyttjats i ett sammanhang där förvärvaren också har intäkter. Ett
	exempel på en situation då intäkten inte kan knytas till utnyttjandet av
	verket är då en upphovsrättsligt skyddad bild används på förpackningen
	till en vara. I sådana fall är det varan som är föremål för försäljning och
	som har gett upphov till intäkterna. En annan bedömning är nödvändig i
	sammanhang då verket är den huvudsakliga produkten och varan endast
	ett sätt att förmedla denna, som ofta är fallet vid försäljning av
	kringprodukter, så kallad merchandise.
	Att upphovsmannens rätt till ersättning är beroende av i vilken
	utsträckning verket utnyttjas enligt andra punkten innebär att det ska
	finnas en koppling mellan utnyttjandet och den ersättning som avtals-
	motparten är skyldig att utge till upphovsmannen. Ett exempel på en sådan
	situation är då upphovsmannen får viss ersättning vid varje tillfälle ett verk
	överförs till allmänheten eller framförs offentligt.
	Det är tillräckligt att förutsättningen i antingen första eller andra punkten
	är uppfylld för att upphovsmannen ska ha rätt till information. En
	upphovsman som mot en engångsersättning överlåtit rätt till någon som
	inte utnyttjar verket på ett sätt som genererar intäkter har emellertid inte
	någon rätt till information. Om verket inte utnyttjas behöver förvärvaren
	inte heller lämna någon information.
	Informationen ska lämnas till upphovsmannen minst en gång per år och
	utan någon särskild begäran. Det finns inte någonting som hindrar att
	förvärvaren lämnar information oftare än så. Informationen ska vara
	aktuell, relevant och uttömmande med avseende på hur rättigheterna
	utnyttjats, vilka intäkter förvärvaren har haft från utnyttjandet och den
	ersättning som upphovsmannen har rätt till. I detta ligger att informationen
	ska vara uppdaterad, korrekt och heltäckande på så sätt att den omfattar
	alla källor till intäkter som är relevanta i det aktuella fallet, inbegripet, i
	förekommande fall, försäljning av kringprodukter (jfr skäl 75).
	När det gäller de sätt på vilket verket har utnyttjats kan informationen
	behöva omfatta antal sålda exemplar, i vilken utsträckning verket varit
	föremål för nedladdning eller strömning eller annat tillgängliggörande för
	allmänheten. Informationen avseende intäkter ska typiskt sett omfatta
	förvärvarens intäkter fördelat på samtliga typer av utnyttjanden som ägt
	rum. Om intäkterna för ett visst utnyttjande inte kan kopplas direkt till det
	enskilda verket, som är fallet då det ingår i utbudet i en prenumerations-
	tjänst, ska redovisningen om möjligt omfatta hur intäkterna för denna
	fördelats på det enskilda verket. Även intäkter som i och för sig ska räknas
	av mot kostnader ska redovisas. Av informationen avseende ersättningen
	bör framgå hur denna beräknats för varje typ av utnyttjande med
	angivande av hur eventuella avdrag har gjorts.
	Hur detaljerad information som ska lämnas måste slutligen avgöras från
	fall till fall. Vid den bedömningen ska enligt andra stycket hänsyn tas till
	förhållandena i den aktuella sektorn. Det innebär att innehållet i
	informationen kan skilja sig åt mellan olika sektorer till följd av de olika
	sätt att utnyttja verk som kan förekomma, men också då förutsättningarna
232	för att i detalj redovisa uppgifter om utnyttjanden kan vara olika. Det är de

faktiska möjligheterna att lämna information som avses. Det är alltså inte möjligt att lämna en mer begränsad information med hänvisning till exempelvis tidigare branschpraxis. Vägledande för bedömningen är, oavsett sektor, om det utifrån de lämnade uppgifterna faktiskt är möjligt att bedöma de aktuella rättigheternas värde och riktigheten i den ersättning upphovsmannen har rätt till. Det finns inte något formkrav när det gäller hur informationen ska lämnas till upphovsmannen.

Den information som ska lämnas kan i vissa fall begränsas med hänsyn till förhållandet mellan de intäkter som utnyttjandet genererat och de kostnader en redovisning skulle innebära. Det gäller i de fall den administrativa bördan framstår som oproportionerlig i förhållande till de intäkter förvärvaren har från utnyttjandet. Bestämmelsen är tillämplig i situationer där kostnaden för rapporteringen är så hög i förhållande till de intäkter som utnyttjandet av verket genererar att det framstår som orimligt att rapporteringsskyldigheten fullt ut ska gälla. Huruvida dessa förutsätt- ningar är uppfyllda måste avgöras utifrån en helhetsbedömning av vilka kostnader som rapporteringen på sikt kan medföra och de intäkter som kan förväntas i den enskilda verksamheten. Att rapporteringsskyldigheten kan leda till vissa investeringskostnader innebär alltså inte att informationen redan av det skälet kan begränsas. Om förutsättningarna är uppfyllda får rapporteringen anpassas till vad som rimligen kan krävas. Det innebär att typen av information som lämnas och vilken detaljnivå informationen har kan anpassas så att rapporteringsskyldigheten inte längre framstår som oproportionerlig. Det torde endast undantagsvis kunna aktualiseras att helt avstå från att lämna information. Det kan dock förekomma situationer där kostnaden för att rapportera i sig och oavsett innehåll i informationen är oproportionerligt hög i förhållande till intäkterna.

I tredje stycket görs ett undantag från informationsplikten i de fall upphovsmannens bidrag inte är betydande. Bedömningen av om bidraget inte är betydande ska i vissa fall göras i förhållande till det större sammanhang i vilket verket utnyttjas. Om det enskilda verket utnyttjas inom ramarna för ett annat verk ska bedömningen göras i förhållande till detta. Exempel på en sådan situation kan – men behöver inte alltid – vara då ett bildverk eller annat konstverk ingår i ett litterärt verk i skrift eller då en så kallad sessionsmusiker deltar på en musikinspelning. I sammanhang där många upphovsmän eller utövande konstnärer bidragit till ett verk eller en inspelning kan vidare en eller flera av dessas bidrag i förhållande till övriga medverkandes bidrag vara av nu aktuellt slag. Det kan till exempel gälla statister och andra som medverkar i begränsad utsträckning i film- och tv-produktioner. Enbart det förhållandet att det i ett verk ingår bidrag från många upphovsmän är inte tillräckligt för att vart och ett av bidragen ska anses vara obetydligt. Ett exempel på en sådan situation är då flera fotografers verk sammanställts i en fotografisk antologi. Om flera upphovsmän bidragit till helheten med lika delar krävs alltså ett stort antal medverkande för att vars och ens bidrag ska kunna anses vara icke- betydande.

Vid bedömningen måste hänsyn tas till alla relevanta omständigheter. Ett bidrag som hade kunnat bytas ut mot en annan upphovsmans bidrag utan att påverka slutresultatet kan som utgångspunkt anses vara ett bidrag som inte är betydande i förhållande till det sammanhang det ingår i. Ett kvantitativt mycket begränsat bidrag kan dock bedömas som mindre

Prop. 2021/22:278

233

Prop. 2021/22:278 betydande, även om det inte skulle kunna bytas ut mot en annan upphovs- mans bidrag. Omvänt kan ett kvantitativt begränsat bidrag vara av så stor betydelse att det måste anses vara ett bidrag som är betydande. Det är det enskilda bidragets relativa betydelse som ska vara utgångspunkten för bedömningen. Att upphovsmannen erhållit en engångsersättning är inte avgörande. Beroende på omständigheterna i övrigt kan det emellertid vara en indikation på att upphovsmannens bidrag inte är betydande. Det gäller särskilt om ersättningen är mycket låg.

Hänsyn måste också tas till bestämmelsernas syfte. Upphovsmän som har rätt till royalty har i princip alltid rätt till information. I övrigt syftar informationsrätten till att upphovsmannen ska kunna avgöra om han eller hon skulle kunna ha rätt till ytterligare skälig ersättning (jfr kommentaren till 29 § andra stycket). En upphovsman vars bidrag till ett verk är så begränsat eller av ett sådant slag att det ekonomiska värdet vid överlåtelsen saknat betydelse för hans eller hennes ersättning har därför typiskt sett inte heller rätt till information.

Även en upphovsman vars bidrag inte är betydande har rätt till information i vissa fall. Det gäller om upphovsmannen behöver informa- tionen för att han eller hon ska kunna kräva ytterligare skälig ersättning enligt 29 § andra stycket. Det är upphovsmannen som måste visa att informationen behövs för att kunna framställa ett sådant krav. Det innebär inte att upphovsmannen måste kunna visa att han eller hon har rätt till ytterligare skälig ersättning, utan enbart att han eller hon inte utan informationen kan ta ställning till förutsättningarna för ett sådant krav. Om upphovsmannen har rätt till information och begär det, ska han eller hon få samma information avseende det gångna året som de som inte omfattas av undantaget får. En sådan begäran kan alltså i princip framställas en gång per år.

Det är inte möjligt att avtala om en ordning för information som ger upphovsmannen sämre möjligheter än det som följer av bestämmelsen. Har marknadens parter i ett kollektivt avtal reglerat vad som ska gälla och vilken information som ska lämnas och till vem finns det emellertid anled- ning att utgå från att den överenskomna informationsnivån är tillräcklig för den aktuella sektorn. Detsamma gäller om sådana överenskommelser innefattar vad som i den aktuella sektorn ska anses vara ett bidrag som inte är betydande eller under vilka förutsättningar informationen kan begränsas med hänsyn till de administrativa kostnaderna.

29 b § Om förvärvaren inte har tillgång till information som ska lämnas enligt 29 a §, men informationen finns tillgänglig hos någon som med förvärvarens tillstånd utnyttjar verket, har upphovsmannen rätt att på begäran få informationen från denne. Förvärvaren ska informera upphovsmannen om identiteten på den som utnyttjar verket.

	Paragrafen, som är ny och utformas enligt Lagrådets förslag, innehåller
	bestämmelser om rätt till information från underlicenstagare. Med
	paragrafen genomförs delvis artikel 19 i direktivet. Övervägandena finns i
	avsnitt 15.4.
	Bestämmelserna reglerar vad som gäller när upphovsmannens
	avtalsmotpart inte har tillgång till de uppgifter som upphovsmannen har
234	rätt att få del av, men dessa uppgifter finns hos en tredje part. Det handlar
234

om situationer då avtalsmotparten av någon anledning inte har fått Prop. 2021/22:278 tillräcklig information från den som avtalsmotparten upplåtit rätt till (underlicenstagare). Det kan till exempel gälla närmare uppgifter om hur

verket har utnyttjats i ett visst sammanhang. De uppgifter upphovsmannen kan få del av från underlicenstagaren är enbart sådana uppgifter som omfattas av förvärvarens informationsplikt. Upphovsmannen har alltså inte rätt till någon annan information från underlicenstagaren, till exempel om dennes intäkter.

Upphovsmannen har efter begäran rätt att få uppgifterna från under- licenstagaren. Parterna kan komma överens om att begäran ska förmedlas till underlicenstagaren genom upphovsmannens avtalsmotpart. Upphovs- mannen har dock alltid rätt att få information om underlicenstagarens identitet. På så sätt möjliggörs för upphovsmannen att vidta åtgärder mot underlicenstagaren om denne inte lämnar informationen.

29 c § Information som har lämnats enligt 29 a eller 29 b § ska upphovsmannen vid tillämpning av lagen (2018:558) om företagshemligheter anses ha fått del av i förtroende i samband med en affärsförbindelse, om den som har lämnat informationen har angett att den utgör en företagshemlighet.

Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser till skydd för företags- hemligheter som upphovsmannen kan få del av i anledning av kravet på information i 29 a eller 29 b §. Övervägandena finns i avsnitt 15.4.

Det är inte uteslutet att företagshemlig information kan komma att behöva lämnas ut vid en tillämpning av 29 a eller 29 b §. Genom att upphovsmannen vid tillämpning av lagen om företagshemligheter ska anses ha fått del av informationen i förtroende i samband med en affärsförbindelse, kommer bestämmelserna i den lagen om skadestånds- skyldighet enligt 6 §, beräkning av skadestånd (11 §) och vitesförbud (12– 16 §§) med mera kunna tillämpas. En förutsättning är dock att den som lämnat informationen har angett att informationen, eller del av den, utgör en företagshemlighet. Avtalsmotparten eller underlicenstagaren måste alltså upplysa upphovsmannen om detta förhållande.

Upphovsmannens rätt att häva ett avtal

29 d § Om en överlåtelse som avses i 29 § första stycket innebär att förvärvaren har ensamrätt att utnyttja verket, har upphovsmannen, förutom i fall som avses i 29 e § första stycket, rätt att helt eller delvis häva avtalet och behålla mottagen ersättning, om

1.förvärvaren inte utnyttjar verket inom en rimlig tid från överlåtelsen eller sedan verket senast utnyttjades,

2.upphovsmannen därefter har uppmanat förvärvaren att utnyttja verket och förvärvaren inte inom sex månader från uppmaningen gör det, och

3.det uteblivna utnyttjandet inte till övervägande del beror på omständigheter som upphovsmannen rimligen kan förväntas avhjälpa.

Avtalsvillkor som inskränker upphovsmannens rätt enligt denna paragraf är giltiga endast om de följer av ett kollektivt förhandlat avtal som tillämpas på överlåtelseavtalet.

235

Prop. 2021/22:278 Paragrafen, som är ny och utformas enligt Lagrådets förslag, innehåller bestämmelser om upphovsmannens rätt att häva ett avtal om överlåtelse i

	vissa fall. Med paragrafen genomförs delvis artikel 22 i direktivet.
	Övervägandena finns i avsnitt 15.5.
	Bestämmelserna gäller endast i situationer när upphovsmannen själv
	överlåter sin upphovsrätt. De kan vidare bara göras gällande i förhållande
	till upphovsmannens avtalsmotpart eller den som övertagit dennes rätt (se
	vidare kommentaren till 29 §). Genom hänvisningar i 45 och 49 a §§ gäller
	den rätt som bestämmelserna ger upphovsmän också för utövande
	konstnärer och framställare av fotografiska bilder.
	I första stycket regleras de allmänna förutsättningarna för att en
	upphovsman ska kunna häva ett avtal om överlåtelse av upphovsrätt.
	Endast sådana överlåtelser som avses i 29 § första stycket omfattas (se
	kommentaren till den paragrafen). Att det ska röra sig om situationer där
	förvärvaren har ensamrätt att utnyttja verket innebär därutöver att endast
	exklusiva överlåtelser omfattas av hävningsrätten. Sådana överlåtelser kan
	avse såväl fullständiga rättighetsförvärv som licenser som beviljats med
	exklusivitet i visst avseende, till exempel för ett visst territorium eller
	avseende en viss del av den ekonomiska ensamrätten.
	Att upphovsmannens hävning kan avse såväl hela som delar av
	överlåtelsen innebär att upphovsmannen – om förutsättningarna i övrigt är
	uppfyllda – kan välja om han eller hon vill häva avtalet avseende samtliga
	överlåtna rättigheter eller endast vissa av dessa. Om flera verk överlåtits
	genom samma avtal, kan avtalet endast hävas i den del det avser sådana
	verk för vilka förutsättningarna för hävning föreligger. En upphovsman
	som häver ett avtal har rätt att behålla den ersättning som förvärvaren
	betalat fram till dess att avtalet hävdes. Bestämmelsen får praktisk
	betydelse i fråga om ersättning som avser tid efter det att avtalet hävts.
	Upphovsmannen är alltså inte skyldig att återbetala eventuella förskott.
	Hävningsrätten förutsätter, enligt första punkten, att förvärvaren inte
	utnyttjar verket inom en rimlig tid från avtalet ingicks eller sedan verket
	senast utnyttjades. Rätten gäller alltså inte endast i förhållande till verk
	som inte utnyttjats alls, utan även då förvärvaren har utnyttjat verket, men
	utnyttjandet därefter har upphört.
	Vad som utgör en rimlig tid innan verket utnyttjas första gången måste
	bedömas utifrån förutsättningarna i såväl den aktuella branschen som
	omständigheterna i det enskilda fallet. I vissa branscher är förutsätt-
	ningarna typiskt sett sådana att det kan ta lång tid från en överlåtelse av
	enskilda rättigheter till dess verket är klart att utnyttjas. I sådana fall kan
	upphovsmannen behöva tåla att det tar många år innan hävningsrätten
	inträder. I andra fall kan förvärvaren behöva utnyttja verket betydligt
	tidigare än så för att inte riskera att upphovsmannen häver avtalet. En
	helhetsbedömning måste alltså göras utifrån den ifrågavarande över-
	låtelsens karaktär och parternas berättigade förväntningar. Har omständig-
	heterna vid avtalets ingående varit sådana att det stått klart att det kommer
	att ta lång tid innan ett utnyttjande kan ske, måste det vägas in i
	bedömningen. Hänsyn måste också tas till om upphovsmannen vid
	tidpunkten för överlåtelsen ännu inte fullgjort sin del av avtalet.
	På samma sätt måste en helhetsbedömning göras i frågan om vad som
	utgör en rimlig tid sedan verket senast utnyttjades. Även här måste hänsyn
236	tas till vad som rimligen kan förväntas med utgångspunkt från avtalets

karaktär och vad parterna sett framför sig. Hävningsrätten kan bara göras Prop. 2021/22:278 gällande i situationer då det uteblivna utnyttjandet avviker från vad som

kan anses utgöra ett normalt utnyttjande. För vissa typer av förvärv, till exempel på det kommersiella musikområdet, krävs typiskt sett en mer eller mindre kontinuerlig användning för att inte hävningsrätten ska aktualiseras. I andra fall kan betydligt längre intervall behöva tolereras. I ett enskilt fall kan det vara rimligt att verket i princip aldrig utnyttjas efter det att ett första utnyttjande kommit till stånd. Sådana situationer torde ofta kunna uppstå inom ramarna för anställningsförhållanden eller för verk som i andra sammanhang utförs på uppdrag och för att användas i ett visst sammanhang.

Kravet på förvärvaren att utnyttja verket innebär inte att denne behöver förfoga över det på samtliga de sätt som avtalet ger möjlighet till. Det räcker alltså med att det utnyttjas på något av de sätt som förutses i avtalet. För att det ska vara fråga om ett utnyttjande i nu aktuell mening krävs dock typiskt sett att det rör sig om en substantiell användning, även om det inte behöver ske vid varje given tidpunkt. Förvärvaren kan alltså inte undgå att avtalet hävs genom mycket begränsade förfoganden. Det är inte nödvändigt att det är förvärvaren själv som står för utnyttjandet. Det är tillräckligt att det sker genom till exempel en underlicenstagare.

Enligt andra punkten måste en upphovsman som helt eller delvis vill häva ett överlåtelseavtal först uppmana förvärvaren att utnyttja verket. Efter en sådan uppmaning har förvärvaren sex månader på sig att göra detta. Om förvärvaren försummar att utnyttja verket inom fristen, kan upphovsmannen häva avtalet.

Enligt tredje punkten gäller inte rätten till hävning om det uteblivna utnyttjandet till övervägande del beror på omständigheter som upphovsmannen rimligen kan förväntas avhjälpa. Det kan till exempel röra sig om situationer där upphovsmannen enligt avtalet ska bidra med uppdateringar innan en ny utgåva av en bok ges ut.

Hävningsrätten kan göras gällande även mot den som förvärvat rätten enligt det ursprungliga avtalet med upphovsmannen. Om avtalsmotparten beviljat licenser till underlicenstagare får frågan om huruvida dessa ska bestå avgöras utifrån allmänna obligationsrättsliga principer. Det innebär att upphovsmannen kan behöva respektera att tredje man förvärvat viss rätt till det aktuella verket.

Av andra stycket framgår att en upphovsman på begäran ska kunna få information av förvärvaren för att kunna avgöra om han eller hon har rätt att häva avtalet. Rätten till information gäller om upphovsmannen inte på grund av bestämmelserna i 29 a § redan har rätt till information om användning av verket. Den information som ska lämnas enligt förevarande bestämmelse behöver inte vara mer omfattande än att det är möjligt att avgöra om förvärvaren uppfyller sin nyttjandeplikt.

Av tredje stycket framgår att marknadens parter i kollektivt förhandlat avtal, till exempel ram- och kollektivavtal, är fria att avtala bort hävningsrätten eller utforma den på något annat sätt. Sådana avtalsvillkor är i andra fall ogiltiga.

29 e § Rätten till hävning enligt 29 d § gäller inte filmverk. Den gäller inte heller överlåtelse av rätt till inspelning av ett verk på film, när filmverket har spelats in.

237

Prop. 2021/22:278 Om ett verk innehåller bidrag från fler än en upphovsman, kan upphovsmännen endast gemensamt lämna uppmaning och hävningsförklaring som avses i 29 d §.

Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser med anknytning till den nya hävningsrätten i 29 d §. Med paragrafen genomförs delvis artikel 22 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 15.5.

Första stycket innehåller bestämmelser om undantag från hävnings- rätten i vissa fall. För det första undantas filmverk helt från hävningsrätten. Det innebär att upphovsmän till ett sådant verk inte kan häva ett avtal i vilket de överlåtit sin rätt till filmverket. Även den situationen att någon överlåtit en rätt att spela in ett verk på film regleras. Det kan till exempel handla om överlåtelser av manus eller musik som ska användas för eller i en filminspelning. I dessa fall upphör hävningsrätten att gälla när filmverket har spelats in, dvs. då filmen är färdigställd. Fram till dess gäller bestämmelserna om hävning i 29 d § också för en sådan överlåtelse.

I andra stycket regleras vad som gäller då fler än en upphovsman har bidragit till ett verk och upphovsrätten är gemensam. Det krävs i dessa fall att upphovsmännen lämnar uppmaningen och utövar hävningsrätten gemensamt. Samtliga upphovsmän till det verk som är föremål för överlåtelsen måste alltså stå bakom uppmaningen och hävnings- förklaringen.

Genom hänvisningar i 45 och 49 a §§ gäller paragrafen också för utövande konstnärer och framställare av fotografiska bilder.

30 § Om en överlåtelse avser rätt att överföra ett verk till allmänheten eller att framföra det offentligt, ska överlåtelsen gälla i tre år och inte medföra ensamrätt. Detta gäller dock inte filmverk.

Paragrafen reglerar vad som gäller vid överlåtelse av rätt att överföra ett verk till allmänheten eller att framföra det offentligt, om annat inte har avtalats. Övervägandena finns i avsnitt 15.5.

Den hittillsvarande andra meningen, med dispositiva bestämmelser om rätt för upphovsmannen att själv förfoga över verket vid uteblivet utnyttjande, utgår i anledning av den generella rätt till hävning som nu införs i 29 d §. Bestämmelsen i hittillsvarande andra stycket, som utesluter tillämpning på filmverk, anpassas till detta och utgör inte längre ett eget stycke.

38 § Bestämmelserna om förlagsavtal tillämpas inte på bidrag till en tidning eller tidskrift.

Paragrafen reglerar förlagsavtalsbestämmelsernas tillämpningsområde. Hittillsvarande andra meningen tas bort till följd av att 33 och 34 §§

upphör att gälla.

	3 a kap. Avtalslicenser
	Gemensamma bestämmelser om avtalslicenser
	42 a § En avtalslicens som avses i 42 b–42 i och 42 k §§ gäller för utnyttjande av
238	verk på visst sätt, när ett avtal har ingåtts om utnyttjande av verk på sådant sätt
238	med en organisation som företräder ett flertal upphovsmän till i Sverige använda

verk på området. Avtalslicensen ger användaren rätt att utnyttja verk av det slag Prop. 2021/22:278 som avses med avtalet trots att verkens upphovsmän inte företräds av

organisationen. För att ett verk ska få utnyttjas med stöd av 42 c § krävs att avtalet med organisationen har ingåtts av någon som bedriver undervisningsverksamhet i organiserade former. För att ett verk ska få utnyttjas med stöd av 42 i § krävs att den avtalsslutande organisationen är en kollektiv förvaltningsorganisation enligt 1 kap. 4 § 3 lagen (2016:977) om kollektiv förvaltning av upphovsrätt.

De villkor i fråga om rätten att utnyttja verket som följer av avtalet gäller. Upphovsmannen ska i fråga om ersättning som lämnas enligt avtalet och förmåner från organisationen vilka väsentligen bekostas genom ersättningen vara likställd med de upphovsmän som organisationen företräder. Upphovsmannen har dock oavsett detta alltid rätt till ersättning som hänför sig till utnyttjandet, om han eller hon begär det inom tre år efter det år då verket utnyttjades. Krav på ersättning får riktas endast mot organisationen.

Gentemot den som använder ett verk med stöd av 42 f § får krav på ersättning göras gällande endast av de avtalsslutande organisationerna. Kraven ska framställas samtidigt.

Paragrafen innehåller gemensamma bestämmelser om avtalslicenser. Med ändringarna i paragrafen genomförs delvis artikel 8.1 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 8.1 och 12.2.

I första stycket tas det in en hänvisning till den nya särskilda avtals- licensen för användning av verk som ingår i en presspublikation (42 h §, se kommentaren till den paragrafen). Hittillsvarande 42 h § betecknas nu 42 k §. Det tas också in en hänvisning till den nya avtalslicensen för användning av verk som ingår i kulturarvsinstitutioners samlingar men som inte finns i handeln (42 i §, se kommentaren till den paragrafen). Som en förutsättning för den senare avtalslicensens tillämpning anges i stycket också att avtalet måste ha ingåtts med en kollektiv förvaltnings- organisation enligt den definition av detta uttryck som finns i lagen om kollektiv förvaltning av upphovsrätt.

Avtalslicens för användning av verk som ingår i presspublikationer

42 h § En leverantör av en informationssamhällets tjänst får, om avtalslicens gäller enligt 42 a §, överföra verk till allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till verken från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer, om verken ingår i en presspublikation som avses i 48 c § och utnyttjandet sker online. Leverantören får också framställa sådana exemplar av verken som är nödvändiga för överföringen.

Första stycket gäller inte, om upphovsmannen hos någon av de avtalsslutande parterna har meddelat förbud mot exemplarframställningen eller överföringen, eller om det av andra skäl finns särskild anledning att anta att upphovsmannen motsätter sig förfogandet.

Paragrafen, som är ny, innehåller bestämmelser om avtalslicens som möjliggör för vissa aktörer att använda presspublikationer. Bestämmelserna i hittillsvarande 42 h § överförs oförändrade till 42 k §. Övervägandena finns i avsnitt 12.2.

Den nya avtalslicensen möjliggör enligt första stycket för leverantörer av informationssamhällets tjänster att under vissa förutsättningar utnyttja presspublikationer. Användarkretsen är alltså begränsad till de aktörer som den nya rättigheten för tidningsutgivare i 48 b § kan göras gällande mot

239

Prop. 2021/22:278 (se vidare kommentaren till den paragrafen). Att verken ska ingå i en presspublikation innebär att utnyttjandet av verken måste ske inom ramarna för ett utnyttjande av presspublikationen. Avtalslicensen ger alltså inte någon rätt att utnyttja verk fristående från publikationen. Som ytterligare förutsättning gäller att avtalet bara kan avse utnyttjanden online, det vill säga typiskt sett utnyttjanden som sker på internet.

Med stöd av avtalslicensen kan leverantören förfoga över ett verk på två sätt. Dels kan leverantören göra verket tillgängligt på begäran (on demand), dels ges leverantören viss möjlighet att framställa exemplar av verket. Exemplarframställningsrätten är begränsad till att avse sådana exemplar som är nödvändiga att framställa för att kunna göra verket tillgängligt på begäran.

En grundförutsättning för utnyttjande med stöd av bestämmelsen är att avtalslicens gäller enligt 42 a §. Leverantören måste alltså ha ingått ett avtal med en organisation som företräder ett flertal upphovsmän till i Sverige använda verk på området. Ett sådant avtal ger redan i sig rätt att utnyttja verk vars upphovsmän företräds av organisationen. Genom avtalslicensen ges användaren rätt att på samma sätt utnyttja även utanförstående upphovsmäns verk.

Enligt andra stycket kan upphovsmannen alltid meddela förbud mot att hans eller hennes verk används. Förbudet ska meddelas hos någon av de avtalsslutande parterna. Avtalslicensen gäller inte heller om det av andra skäl finns särskild anledning att anta att upphovsmannen motsätter sig förfogandet. Bestämmelsen har samma innebörd som motsvarande bestämmelser i 42 d, 42 e, 42 g och 42 k §§.

I 45, 46, 48, 48 b, 49 och 49 a §§ införs hänvisningar som innebär att bestämmelserna är tillämpliga också i förhållande till de rättigheter som tillkommer närstående rättighetshavare, till exempel framställare av presspublikationer, utövande konstnärer och ljud- och bildproducenter. Med stöd av den nya avtalslicensen kan alltså alla typer av verk och andra skyddade prestationer användas.

Avtalslicens för användning av verk som ingår i kulturarvs- institutioners samlingar men som inte finns i handeln

42 i § Bibliotek och museer som är tillgängliga för allmänheten, arkiv samt institutioner för film- eller ljudarvet får, om avtalslicens gäller enligt 42 a § och förutom i fall som avses i 42 j §, framställa exemplar av verk som ingår i de egna samlingarna och tillgängliggöra sådana verk för allmänheten, om det kan antas att verket inte finns tillgängligt i handeln.

Första stycket gäller inte användning som sker i förvärvssyfte och inte heller om upphovsmannen hos någon av de avtalsslutande parterna har meddelat förbud mot exemplarframställningen eller tillgängliggörandet.

Paragrafen, som är ny och utformas enligt Lagrådets förslag, innehåller bestämmelser om avtalslicens för vissa kulturarvsinstitutioner i fråga om verk som finns i de egna samlingarna, men som inte finns i handeln. Paragrafen omfattar även de till upphovsrätten närstående rättigheterna, se hänvisningar i 45, 46, 48, 48 b, 49 och 49 a §§. Med bestämmelserna genomförs artikel 8.1 och 8.4–8.6 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 8.1.

240

De kulturarvsinstitutioner som kan träffa avtal om användning med stöd av den nya avtalslicensen är enligt första stycket bibliotek och museer som är tillgängliga för allmänheten, arkiv samt institutioner för film- eller ljudarvet. Det är fråga om samma krets av kulturarvsinstitutioner som i 16 § första stycket (se kommentaren till den paragrafen). Den nya avtalslicensen innebär inte något hinder mot att arkiv och bibliotek förfogar över verk med stöd av avtalslicens enligt bestämmelserna i 42 d §.

Kulturarvsinstitutionerna kan få rätt att framställa exemplar av verk och tillgängliggöra dem för allmänheten. Detta innebär att kulturarvs- institutionerna med stöd av bestämmelsen kan träffa avtal om till exempel digitalisering av verken och tillgängliggörande av dem genom överföring till allmänheten via internet. Samtliga typer av verk kan komma i fråga för avtalslicensen. I 42 j § undantas dock vissa bestånd av verk med anknytning till andra länder från tillämpningsområdet (se vidare kommentaren till den paragrafen). Det uppställs inte något krav på att verket sedan tidigare ska vara offentliggjort.

Det krävs att verken ingår i den avtalsslutande kulturarvsinstitutionens egna samlingar. I 16 a, 21 och 42 d §§ uppställs också krav på att verket ska ingå i de egna samlingarna. Kravet bör tolkas på samma sätt i detta sammanhang (jfr artikel 8.1).

Med att verket inte finns i handeln avses att det inte är tillgängligt för allmänheten via sedvanliga kommersiella kanaler. Det saknar betydelse om verket tidigare funnits tillgängligt i handeln eller om det aldrig varit tillgängligt på det sättet. Bedömningen måste göras från fall till fall och med utgångspunkt från vilken typ av verk det rör sig om. Till exempel måste ett radio- eller tv-program, som typiskt sett tillgängliggörs med visst intervall, anses finnas tillgängligt i handeln även om det inte är möjligt att vid varje given tidpunkt ta del av det. Det förhållandet att ett verk kan finnas tillgängligt i andrahandsbutiker innebär inte att det finns tillgängligt för allmänheten via sedvanliga kommersiella kanaler.

Det räcker att det kan antas att verken inte finns tillgängliga i handeln. Det innebär i praktiken att det får anses tillräckligt att någon av de avtalsslutande parterna gör de efterforskningar som i det aktuella fallet får anses rimliga för att avgöra om ett verk finns tillgängligt. En sådan efterforskning kan avse det enskilda verket eller ett större bestånd av verk. Av betydelse för om en efterforskningsåtgärd är rimlig kan vara hur pass svårt eller kostsamt det är att ta fram information om tillgängligheten. Om informationen är lättillgänglig och det inte är särskilt kostsamt att få fram den, är det i normalfallet också rimligt att den tas fram och beaktas.

Vissa typer av verk görs sällan kommersiellt tillgängliga för allmän- heten. Om det i ett sådant fall ligger nära till hands att anta att det är mycket osannolikt att aktuella verk finns tillgängliga för allmänheten via sedvanliga kommersiella kanaler, krävs det mindre omfattande efterforsk- ningsåtgärder än annars. Om det gäller flera liknande verk eller ett visst bestånd av verk kan det vara rimligt att efterforskningsåtgärderna begränsas till några av verken, till exempel genom stickprov. Om det inte finns särskild anledning att beakta också information som finns tillgänglig utomlands, till exempel för att ett litterärt verk gavs ut i en viss språkversion i det landet, får det normalt anses tillräckligt att sådan information som finns tillgänglig i Sverige beaktas.

Prop. 2021/22:278

241

Prop. 2021/22:278 Om det under avtalstiden framkommer att ett verk finns tillgängligt i handeln kan det därefter inte längre antas att så inte är fallet. Avtals- licensen omfattar då inte längre det verket. Det gäller oavsett om verket fanns tillgängligt i handeln redan då avtalet ingicks eller om det därefter blivit tillgängligt på det sättet. Det finns däremot inte något krav på att parterna under avtalstiden ska göra förnyade efterforskningar om verkens kommersiella tillgänglighet.

Om ett verk finns tillgängligt via sedvanliga kommersiella kanaler endast i till exempel en viss upplaga, är det normalt tillräckligt för att det ska anses finnas tillgängligt i handeln. Däremot torde inte det förhållandet att ett verk finns tillgängligt i en viss språkversion utgöra hinder mot att verket i en annan språkversion kan omfattas av avtalslicensen (se skäl 37 i direktivet).

Enligt andra stycket gäller bestämmelserna inte för användning som sker i förvärvssyfte. Det är alltså inte möjligt att ingå avtal om utnyttjanden som syftar till att generera vinst med stöd av avtalslicensen. Dessutom kan upphovsmannen alltid meddela förbud mot att hans eller hennes verk används. Förbudet ska meddelas till någon av de avtalsslutande parterna. Förbudsmöjligheten motsvarar den som finns i merparten av de sedan tidigare gällande bestämmelserna om avtalslicens.

Av de underliggande direktivbestämmelserna framgår att avsikten är att förevarande licensmöjlighet ska ges en gränsöverskridande effekt. Det ska vara möjligt för parterna att komma överens om att användning i enlighet med licensen får ske även i andra länder inom EES (artikel 9). I 61 c § finns därför bestämmelser om att åtgärder som vidtas med stöd av nationella bestämmelser som genomför direktivet i denna del ska anses ske i det land där institutionen är etablerad (se kommentaren till den paragrafen). För att användning med stöd av den svenska bestämmelsen ska kunna ske i andra länder inom EES är det en förutsättning att liknande regler antas där.

42 j § Bestämmelserna i 42 i § gäller inte bestånd av verk som till övervägande del består av verk med anknytning till ett land som inte ingår i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet genom att

1.om verket i andra fall än som avses i 3 har getts ut, den första utgivningen har skett i ett sådant land,

2.om verket i andra fall än som avses i 3 inte har getts ut men sänts ut i radio eller tv, den första utsändningen har skett i ett sådant land,

3.om det är ett filmverk, producenten har sitt säte eller sin hemvist i ett sådant land, eller

4.verkets upphovsman är medborgare i ett sådant land och det saknas anknytning som avses i 1–3 till något land.

Trots första stycket gäller 42 i § om den avtalsslutande organisationen företräder ett flertal upphovsmän till verk som används i det land till vilket verken

ibeståndet till övervägande del har anknytning.

	Paragrafen, som är ny och utformas enligt Lagrådets förslag, innehåller
	bestämmelser som begränsar vilka verk som omfattas av den nya avtals-
	licensen i 42 i §. Med paragrafen genomförs artikel 8.7 i direktivet.
	Övervägandena finns i avsnitt 8.1.
	Enligt första stycket ska den nya avtalslicensen inte gälla i förhållande
242	till bestånd av verk som har en viss anknytning till ett land som inte ingår
242

i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES), trots att övriga Prop. 2021/22:278 förutsättningar i 42 i § är uppfyllda. Om beståndet till övervägande del

består av verk med anknytning till ett land utanför EES på något av de sätt som anges i punkterna 1–4 är avtalslicensen inte möjlig att tillämpa på det beståndet.

Enligt första punkten kan en sådan anknytning vara att verket först har getts ut i ett land utanför EES. När ett verk är utgivet framgår av 8 § andra stycket.

Om ett verk inte har getts ut kan sådan anknytning enligt andra punkten ändå finnas till ett land utanför EES om verket sänts ut i radio eller tv för första gången där.

I tredje punkten finns en särskild regel om filmverk. Här är det avgörande om producenten har sitt säte eller sin hemvist i ett sådant land. För filmverk tillämpas alltså inte första och andra punkterna.

För det fall det saknas anknytning som avses i punkterna 1–3 till något land, är det i stället enligt fjärde punkten avgörande om ett verks upphovsman är medborgare i ett land utanför EES.

Enligt andra stycket kan den nya avtalslicensen användas trots att det finns en sådan anknytning till ett land utanför EES som anges i första stycket, om den kollektiva förvaltningsorganisationen företräder ett flertal upphovsmän till verk som används i det landet. Organisationen ska alltså vara representativ i förhållande till upphovsmännen i det landet på samma sätt som krävs för representativitet i Sverige. Så kan till exempel vara fallet när en svensk organisation genom avtal med en systerorganisation från ett land utanför EES har mandat att företräda deras medlemmar i Sverige. Begreppet ett flertal har alltså här samma betydelse som i 42 a §.

5 kap. Vissa upphovsrätten närstående rättigheter

Utövande konstnärer

45 § En utövande konstnär har, med de inskränkningar som föreskrivs i denna lag, en uteslutande rätt att förfoga över sitt framförande av ett litterärt eller konstnärligt verk eller ett uttryck av folklore genom att

1.ta upp framförandet på en grammofonskiva, en film eller en annan anordning, genom vilken det kan återges,

2.framställa exemplar av en upptagning av framförandet, och

3.göra framförandet eller en upptagning av det tillgängligt för allmänheten. De rättigheter som avses i första stycket 2 och 3 gäller till utgången av femtionde

året efter det år då framförandet gjordes. Om upptagningen har getts ut eller
offentliggjorts inom femtio år från framförandet, gäller rättigheterna i stället till
utgången av det femtionde eller, för ljudupptagningar, sjuttionde året efter det år
då upptagningen först gavs ut eller offentliggjordes.
Bestämmelserna i 2 § andra–fjärde styckena, 3, 6–9, 11–13 och 15 a–16 §§,
16 a § tredje stycket, 16 e–17 c, 17 e, 21, 22, 25–26 b, 26 e, 26 k–26 m och 27–
29 e §§, 39 § första meningen samt i 41–42 k §§ ska tillämpas i fråga om
framföranden som avses i denna paragraf. När det gäller rätt till en ljudupptagning
som en utövande konstnär har överlåtit till en framställare av ljudupptagningar
ska dock 29 d § inte tillämpas efter det femtionde året efter det år då upptagningen
först gavs ut eller, om den inte getts ut, det år då den först offentliggjordes.
När ett exemplar av en upptagning enligt denna paragraf med den utövande
konstnärens samtycke har överlåtits inom Europeiska ekonomiska samarbets-
området får exemplaret spridas vidare.	243
	243

Prop. 2021/22:278 Fjärde stycket ger inte rätt att tillhandahålla allmänheten

1.exemplar av en upptagning genom uthyrning eller andra jämförliga rättshandlingar, eller

2.exemplar av en film eller annan anordning på vilken rörliga bilder tagits upp genom utlåning.

Paragrafen innehåller bestämmelser om utövande konstnärers rättigheter. I tredje stycket införs hänvisningar till 13, 15 a–15 c, 16 e och 29– 29 e §§ samt till de nya bestämmelserna om avtalslicens i 42 h−42 j §§. Hittillsvarande 42 h § betecknas nu 42 k §. Hänvisningarna innebär att bestämmelserna i de paragraferna ska tillämpas även på framföranden som skyddas enligt förevarande paragraf. Tillämpningen begränsas när det gäller ljudupptagningar som en utövande konstnär har överlåtit till en framställare av ljudupptagningar. I de fallen ska bestämmelserna om rätt att häva ett sådant avtal inte tillämpas efter det femtionde året efter det år då upptagningen först gavs ut eller, om den inte getts ut, det år då den först offentliggjordes. För sådana äldre upptagningar gäller särskilda regler om

hävning enligt 45 d §.

Framställare av ljud- eller bildupptagningar

46 § En framställare av upptagningar av ljud eller rörliga bilder har, med de inskränkningar som föreskrivs i denna lag, en uteslutande rätt att förfoga över sin upptagning genom att

1.framställa exemplar av upptagningen, och

2.göra upptagningen tillgänglig för allmänheten.

De rättigheter som avses i första stycket gäller till dess femtio år har förflutit efter det år då upptagningen gjordes. Om en ljudupptagning ges ut inom denna tid, gäller rättigheterna i stället till utgången av det sjuttionde året efter det år då ljudupptagningen första gången gavs ut. Om ljudupptagningen inte ges ut under nämnda tid men offentliggörs under samma tid, gäller rättigheterna i stället till utgången av det sjuttionde året efter det år då ljudupptagningen först offentliggjordes. Hävs ett avtal enligt 45 d §, gäller dock inte längre rättigheterna. Om en upptagning av rörliga bilder har getts ut eller offentliggjorts inom femtio år från upptagningen, gäller rättigheterna enligt första stycket till dess femtio år har förflutit efter det år då upptagningen av rörliga bilder först gavs ut eller offentliggjordes.

Bestämmelserna i 2 § andra–fjärde styckena, 6–9 §§, 11 § andra stycket, 11 a,

12, 13 och 15 a–16 §§, 16 a § tredje stycket, 16 e–17 c, 17 e, 21, 22, 25–26 b, 26 e, 26 k–26 m och 42 a–42 k §§ ska tillämpas i fråga om upptagningar som avses i denna paragraf. I fråga om ljudupptagningar ska dessutom det som gäller för filmverk enligt 16 a och 16 b §§ samt 16 c § första, andra och fjärde–sjätte styckena tillämpas.

När ett exemplar av en upptagning enligt denna paragraf med framställarens samtycke har överlåtits inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet får exemplaret spridas vidare.

Fjärde stycket ger inte rätt att tillhandahålla allmänheten

1.exemplar av en upptagning genom uthyrning eller andra jämförliga rättshandlingar, eller

2.exemplar av en film eller annan anordning på vilken rörliga bilder tagits upp genom utlåning.

Paragrafen innehåller bestämmelser om rättigheter för framställare av

upptagningar av ljud eller rörliga bilder.

244

I tredje stycket införs hänvisningar till 13, 15 a–15 c och 16 e §§ samt Prop. 2021/22:278 till de nya bestämmelserna om avtalslicens i 42−42 j §§. Hittillsvarande

42 h § betecknas nu 42 k §. Hänvisningarna innebär att bestämmelserna i de paragraferna ska tillämpas även på upptagningar som skyddas enligt förevarande paragraf.

Radio- och tv-företag

48§ Ett radio- eller tv-företag har, med de inskränkningar som föreskrivs i denna lag, en uteslutande rätt att förfoga över en ljudradio- eller televisionsutsändning genom att

1.ta upp utsändningen på en anordning genom vilken den kan återges,

2.framställa exemplar av en upptagning av utsändningen,

3.sprida exemplar av en upptagning av utsändningen till allmänheten,

4.tillåta återutsändning eller en återgivning för allmänheten på platser där allmänheten har tillträde mot inträdesavgift, eller

De rättigheter som avses i första stycket 2, 3 och 5 gäller till utgången av femtionde året efter det år då utsändningen ägde rum.

Bestämmelserna i 2 § andra stycket, 6–9 §§, 11 § andra stycket, 11 a, 12, 13 och

15a–16 §§, 16 a § tredje stycket, 16 e–17 c, 17 e, 21, 22, 25–26 b, 26 e, 42 a, 42 b,

42d och 42 g–42 k §§ ska tillämpas i fråga om ljudradio- och televisions- utsändningar som avses i denna paragraf.

När ett exemplar av en upptagning enligt denna paragraf med företagets samtycke har överlåtits inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet får exemplaret spridas vidare.

Paragrafen innehåller bestämmelser om rättigheter för radio- och tv- företag.

I tredje stycket införs hänvisningar till 13, 15 a–15 c och 16 e §§ samt till de nya bestämmelserna om avtalslicens i 42 h−42 j §§. Hittillsvarande 42 h § betecknas nu 42 k §. Hänvisningarna innebär att bestämmelserna i paragraferna ska tillämpas även på utsändningar som skyddas enligt förevarande paragraf.

Framställare av presspublikationer

48 b § Den som har framställt en presspublikation har, med de inskränkningar som föreskrivs i denna lag, en uteslutande rätt att genom en informationssamhällets tjänst och för användning online förfoga över sin presspublikation genom att

1.framställa exemplar av presspublikationen, och

2.göra presspublikationen tillgänglig för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till den från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer.

Rätten enligt första stycket omfattar inte

1.en användares förfogande som inte sker i förvärvssyfte,

2.hyperlänkningsåtgärder, eller

3.användning av enstaka ord eller mycket korta utdrag ur en presspublikation.

245

Prop. 2021/22:278	Rätten enligt första stycket gäller till utgången av det andra året efter det år
	då presspublikationen offentliggjordes.
	Bestämmelserna i 2 § andra stycket, 6–9 §§, 11 § andra stycket, 11 a och 15 a–
	16 §§, 16 a § tredje stycket, 16 e–17 c, 17 e, 21, 22, 25–26 b, 26 e och 42 a–42 k
	§§ ska tillämpas i fråga om presspublikationer som avses i denna paragraf.
	Paragrafen, som är ny, innehåller bestämmelser om en närstående rättighet
	för framställare av presspublikationer. Med paragrafen genomförs artikel
	15 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.
	Första stycket reglerar vilka aktörer som den nya närstående rättigheten
	skyddar och vilka upphovsrättsliga förfoganden som omfattas av
	ensamrätten. Skyddet tillkommer den som framställer presspublikationen.
	I den nya 48 c § finns en definition av begreppet presspublikation (se
	kommentaren till den paragrafen). Den som framställer presspublikationen
	är i förevarande bestämmelses avseende den tjänsteleverantör som tar
	initiativ till presspublikationens tillkomst och under vilkens redaktionella
	ansvar och kontroll publikationen tillhandahålls. Ett typexempel är ett
	företag eller organisation som ger ut en dagstidning.
	Skyddet avser presspublikationen i egenskap av produkt och inte det i
	publikationen ingående innehållet, till exempel enskilda artiklar eller
	fotografier. Skyddet omfattar därmed endast exemplarframställning som
	sker med själva presspublikationen som förlaga och överföring till
	allmänheten av exemplar som framställts på det sättet. Att det material som
	ingår i presspublikationen tidigare publicerats i ett annat sammanhang
	saknar därför betydelse för skyddet. Utöver exemplarframställning är det
	endast överföring som sker på begäran av mottagaren som omfattas (jfr 2
	§ tredje stycket 1). Ett exempel på sådan användning är då automat-
	genererade utdrag ur artiklar tillgängliggörs på internet. Ensamrätten
	omfattar däremot inte situationer då någon – utan att framställa exemplar
	av presspublikationen – förfogar över innehållet i denna. Så är till exempel
	fallet vid manuella sammanställningar av innehållet i en presspublikation.
	Den nya ensamrätten utgör alltså inte ett hinder för att – oberoende av
	presspublikationen – i andra sammanhang förfoga över innehållet i
	publikationen.
	Ensamrättens räckvidd är i flera avseenden begränsad. Till att börja med
	gäller ensamrätten endast användning som sker inom ramarna för en
	informationssamhällets tjänst. Begreppet informationssamhällets tjänst
	har här samma innebörd som i 2 § lagen (2002:562) om elektronisk handel
	och andra informationssamhällets tjänster. Att ensamrätten endast gäller i
	förhållande till tillhandahållanden genom sådana tjänster innebär att till-
	handahållare av presspublikationer endast kan göra sin ensamrätt gällande
	i förhållande till förfoganden som vidtas av leverantörer av en sådan tjänst.
	Ensamrätten till presspublikationer hindrar därmed inte privatpersoner att
	tillgängliggöra material från presspublikationer, till exempel på den egna
	hemsidan. I dessa fall kan dock upphovsrätt eller andra närstående
	rättigheter till det i en presspublikation ingående materialet begränsa
	vilken användning som är tillåten.
	Ensamrätten gäller vidare endast i förhållande till sådana förfoganden
	som vidtas för att presspublikationen ska användas online, det vill säga
	typiskt sett på internet. Det innebär att tillgängliggöranden på begäran, och
246	exemplarframställning som är nödvändig för denna, i andra sammanhang
246

kan ske utan tillstånd från framställaren. Sådana förfoganden kan emellertid kräva tillstånd från rättsinnehavare till de i presspublikationen ingående delarna.

I andra stycket görs flera undantag från ensamrätten. Enligt första punkten, som utformas enligt Lagrådets förslag, undantas en användares förfogande som inte sker i förvärvssyfte. Hela eller delar av presspublikationer kan alltså i vissa fall tillhandahållas också inom ramarna för en av informationssamhällets tjänster utan att förfogandet berörs av den nya rättigheten. En användare kan utgöras av såväl en fysisk som en juridisk person. Att användningen inte ska ske i förvärvssyfte innebär att exemplarframställningen och det efterföljande tillgänglig- görandet inte får vara kommersiellt betingat. Därmed omfattar undantaget till exempel inte förfoganden som visserligen inte genererar intäkter, men avser att ge ett mervärde till en i övrigt kommersiell verksamhet.

Enligt andra punkten gäller ensamrätten inte heller i förhållande till hyperlänkningsåtgärder. Det innebär att skyddet för presspublikationer inte hindrar att material från en presspublikation används vid länkning till en tidnings webbsida. Den nödvändiga exemplarframställning och det efterföljande tillgängliggörande av delar av en presspublikation som en sådan åtgärd kan innebära faller alltså utanför ensamrätten. Undantaget avser endast det förfogande som skapandet av länken i sig utgör. Det innebär inte någon förändring av rättsläget när det gäller frågan om i vilken utsträckning länkning innebär ett tillgängliggörande av det innehåll länken leder till.

I tredje punkten görs undantag för användning av enstaka ord eller mycket korta utdrag ur presspublikationer. Sådana utdrag kan alltså göras utan hinder av den nya rättigheten. Undantaget innebär att det normalt är tillåtet att återge till exempel rubriker och andra utdrag av motsvarande omfattning, till exempel i samband med länkning. Med stöd av undantaget kan vidare inte enbart utdrag av text, utan även annat material som förekommer i en presspublikation återges, såsom bild och video. Ett sådant utdrag kan emellertid behöva tillstånd från andra berörda rättsinnehavare. Hur omfattande ett utdrag som görs med stöd av bestämmelsen kan vara måste avgöras utifrån en helhetsbedömning i det enskilda fallet och med hänsyn tagen till vilken typ av material som utdraget avser. Undantaget för enstaka ord eller mycket korta utdrag begränsar inte möjligheterna att citera ur en presspublikation med stöd av 22 § (se vidare nedan).

I tredje stycket regleras skyddstiden. Den gäller till utgången av det andra året efter det år då publikationen offentliggjordes. Vad som avses med offentliggörande anges i 8 §. I förhållande till publikationer som tillgängliggörs på internet (jfr nedan 48 c §) ska skyddstiden beräknas utifrån varje förändring av publikationen och då i förhållande till det material som vid varje tillfälle tillförs publikationen. Det innebär att skyddstiden för innehållet på en dagstidnings webbplats varierar utifrån publiceringsdatum för de olika ingående delarna.

Fjärde stycket innehåller hänvisningar till bestämmelser som är tillämpliga på ensamrätten. Hänvisningarna innebär bland annat att relevanta inskränkningar i upphovsrätten tillämpas på i huvudsak samma sätt i förhållande till den nya närstående rättigheten som i förhållande till övriga närstående rättigheter. Några av de inskränkningar som finns i 2 kap. avser dock förfoganden som överhuvudtaget inte omfattas av

Prop. 2021/22:278

247

Prop. 2021/22:278 ensamrätten för framställare av presspublikationer. Det gäller till exempel inskränkningen om kopiering för privat bruk (12 §). Hänvisningar till sådana inskränkningar görs därför inte.

48 c § Med en presspublikation avses i 48 b § en samling av i huvudsak litterära verk av journalistiskt slag, som inte framställs för vetenskapliga eller akademiska ändamål, och som

1.utgör ett enskilt objekt av en tidskrift eller en regelbundet uppdaterad publikation under en gemensam titel,

2.har till syfte att ge allmänheten information som avser nyheter eller andra teman, och

3.framställs på initiativ av en tjänsteleverantör under dennes redaktionella ansvar och kontroll.

Paragrafen, som är ny, innehåller en definition av begreppet presspublikation. Med paragrafen genomförs artikel 2.4 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.

Presspublikationer utgör enligt definitionen samlingar av i huvudsak litterära verk av journalistiskt slag. För att utgöra en presspublikation krävs alltså att inslaget av text är dominerande, även om andra verkstyper och prestationer kan förekomma. Det kan det till exempel röra sig om bilder, men även videoinslag. Från tillämpningsområdet undantas samlingar som framställs för vetenskapliga eller akademiska ändamål. Vetenskapliga tidskrifter utgör alltså inte presspublikationer i bestämmelsens mening. Däremot omfattas till exempel populärvetenskapliga publikationer.

I första punkten preciseras vilken typ av samlingar som omfattas. Det ska röra sig om enskilda objekt av tidskrifter eller regelbundet uppdaterade publikationer under en gemensam titel. Till att börja med omfattas till exempel fysiska dagstidningar och andra tidskrifter där varje utgivet exemplar utgör en presspublikation. Därutöver omfattas också publikationer som inte ges ut i fysisk form under förutsättning att det är fråga om publikationer som uppdateras regelbundet och kan inordnas under en gemensam titel. Det handlar alltså om publikationer som görs tillgängliga på internet under liknande förutsättningar som fysiska tidskrifter. Hit hör dagstidningarnas webbplatser.

I andra punkten preciseras vad som ligger i begreppet litterära verk av journalistiskt slag. Textinslagen ska syfta till att ge läsarna information. Typfallet är då informationen avser nyheter, men också information om andra teman omfattas. Det kan till exempel röra sig om vecko- eller månadsmagasin inriktade på ett visst intresseområde.

Tredje punkten anger ytterligare en förutsättning för att det ska vara fråga om en presspublikation. Att framställningen ska ske på initiativ av en tjänsteleverantör och under dennes redaktionella ansvar och kontroll innebär att den som står bakom publikationen också ska vara den som styr över publikationens innehåll. Det innebär att till exempel webbsidor där användare fritt kan bidra med innehåll utan att någon utövar en sådan kontroll över detta faller utanför definitionen.

48 d § De upphovsmän vars verk ingår i en presspublikation har rätt till en lämplig andel av de intäkter som framställaren av presspublikationen får från

248

leverantörer av informationssamhällets tjänster för utnyttjanden enligt den rätt	Prop. 2021/22:278
som följer av 48 b §.
Endast en organisation som företräder ett flertal upphovsmän till i Sverige
använda verk på området har rätt att kräva in ersättning enligt första stycket.
Organisationen ska kräva in ersättningen och fördela den mellan de
ersättningsberättigade, efter avdrag för ersättning till organisationen för dess
omkostnader. Vid fördelningen ska upphovsmän som inte företräds av
organisationen vara likställda med upphovsmän som organisationen företräder.
Framställaren av presspublikationen ska på begäran av organisationen lämna
det underlag som krävs för att ersättningen ska kunna beräknas.
Paragrafen, som är ny, innehåller bestämmelser om upphovsmäns rätt till
en andel av de intäkter den nya rättigheten för framställare av press-
publikationer ger upphov till. Med paragrafen genomförs artikel 15.5 i
direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.
Enligt första stycket ska de upphovsmän som bidrar till innehållet i en
presspublikation ha rätt till en andel av de intäkter som den nya rättigheten
ger upphov till för framställarna. Det kan röra sig om upphovsmän till text
eller bild eller annat innehåll. Vad som utgör en lämplig andel får bedömas
från fall till fall. I första hand bör framställaren av presspublikationen och
den organisation som enligt andra stycket hanterar upphovsmännens rätt i
avtal kunna enas om en lämplig andel.
Vad som utgör en lämplig andel kan påverkas av om situationen är sådan
att tjänsteleverantörerna måste ingå avtal även med upphovsmännen för
att kunna utnyttja det ifrågavarande materialet. Så är fallet när
upphovsmännen har kvar sina egna rättigheter till det utnyttjande som
omfattas av ett avtal mellan framställaren av presspublikationen och en
tjänsteleverantör. I vilken utsträckning en upphovsman har kvar sådana
rättigheter regleras i avtalet mellan upphovsmannen och framställaren.
Krav på ersättning kan enligt andra stycket endast göras gällande av en
organisation som företräder ett flertal ersättningsberättigade upphovsmän
på området. Bestämmelserna är utformade i nära anslutning till vad som
gäller för förvaltningen av privatkopieringsersättning och så kallad
tilläggsersättning (26 m och 45 b §§). Upphovsmannen kan alltså inte själv
göra ersättningen gällande. Kravet för att en organisation ska vara behörig
att kräva in ersättningen är i huvudsak utformat på samma sätt som kravet
för en organisation som inkasserar följerättsersättning, privatkopierings-
ersättning och tilläggsersättning. Det innebär att förvaltningen inte är
monopoliserad. Flera organisationer kan alltså i och för sig vara behöriga
att kräva in ersättningen. Den ersättningsskyldige som har betalat ersätt-
ning till en sådan organisation har dock fullgjort sina förpliktelser och en
annan behörig organisation kan inte kräva in ytterligare ersättning för
samma sak.
Organisationen är skyldig att kräva in ersättningen och har rätt att dra av
skälig ersättning för sina omkostnader från de medel som krävs in.
Organisationen ska vidare fördela medlen mellan de ersättningsberättigade
upphovsmännen utan hänsyn till om de företräds av organisationen eller
inte.
Av tredje stycket framgår att den som framställer en presspublikation på
begäran av organisationen ska lämna ett sådant underlag som krävs för att
kunna beräkna ersättningen. Vilket underlag som ska lämnas kan variera
beroende på hur publikationen och dess olika delar utnyttjas. I regel krävs	249

Prop. 2021/22:278 att framställaren redovisar de intäkter denne haft till följd av de avtal som ingåtts med tjänsteleverantörer om utnyttjande enligt den nya rätten för framställare av presspublikationer. Om organisationen begär det kan även sådant underlag som är nödvändigt för att kunna kontrollera att uppgifterna är riktiga behöva lämnas.

Framställare av kataloger m.m.

49 § Den som har framställt en katalog, en tabell eller ett annat dylikt arbete i vilket ett stort antal uppgifter har sammanställts eller vilket är resultatet av en väsentlig investering har uteslutande rätt att framställa exemplar av arbetet och göra det tillgängligt för allmänheten.

Bestämmelserna i 2 § andra–fjärde styckena, 6–9 §§, 11 § andra stycket, 12 § första, andra och fjärde styckena, 13–16 §§, 16 a § tredje stycket, 16 e–17 c, 17 e, 19–22, 25–26 b och 26 e §§, 26 g § femte och sjätte styckena samt i 42 a–42 k §§ ska tillämpas på arbeten som avses i denna paragraf. Är ett sådant arbete eller en del av det föremål för upphovsrätt, får upphovsrätten också göras gällande.

Ett avtalsvillkor som utvidgar framställarens rätt enligt första stycket till ett offentliggjort arbete är ogiltigt.

Paragrafen innehåller bestämmelser om rättigheter för framställare av kataloger m.m.

I tredje stycket införs hänvisningar till 13, 15 a–15 c och 16 e §§ samt till de nya bestämmelserna om avtalslicens i 42 h−42 j §§. Hittillsvarande 18 och 42 h §§ betecknas nu 15 respektive 42 k §. Hänvisningarna innebär att bestämmelserna i de paragraferna ska tillämpas även på arbeten som skyddas enligt förevarande paragraf.

Fotografer

49 a § Den som har framställt en fotografisk bild har uteslutande rätt att framställa exemplar av bilden och göra den tillgänglig för allmänheten. Rätten gäller oavsett om bilden används i ursprungligt eller ändrat skick och oavsett vilken teknik som utnyttjas. Rätten gäller dock inte om det huvudsakliga motivet för bilden utgörs av ett konstverk för vilket upphovsrätt inte längre gäller.

Med fotografisk bild avses även en bild som har framställts genom ett förfarande som är jämförligt med fotografi.

Rätten enligt första stycket gäller till dess femtio år har förflutit efter det år då bilden framställdes.

Bestämmelserna i 2 § andra–fjärde styckena, 3, 7–9, 11 och 11 a §§, 12 § första och fjärde styckena, 13 och 15–16 §§, 16 a § tredje stycket, 16 e–17 c, 17 e, 19–

21och 23 §§, 24 § första stycket, 25–26 b, 26 e, 26 k–28, 29–29 e, 31, 32, 36–38, 41–42 k och 50–52 §§ ska tillämpas på bilder som avses i denna paragraf. Om en sådan bild är föremål för upphovsrätt, får upphovsrätten också göras gällande.

	Paragrafen innehåller bestämmelser om rättigheter för framställare av
	fotografiska bilder. Med ändringen i första stycket genomförs artikel 14 i
	direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 11.
	Enligt första stycket har en framställare av en fotografisk bild en
250	uteslutande rätt att framställa exemplar av bilden och göra den tillgänglig
250

för allmänheten. I stycket införs ett undantag från ensamrätten för Prop. 2021/22:278 återgivningar av äldre konstverk. Det kan till exempel vara fråga om en

bild på en tavla som skapades för så länge sedan att verket inte skyddas av upphovsrätt enligt bestämmelserna om skyddstid i 43–44 a §§. I ett sådant fall har framställaren av bilden alltså inte rätt att hindra andra från att framställa exemplar av bilden eller att göra den tillgänglig för allmänheten. Undantaget från ensamrätten gäller om konstverket är det huvudsakliga motivet för bilden. Om bilden återger även annat och konstverket inte utgör det huvudsakliga motivet, gäller däremot framställarens ensamrätt enligt huvudregeln. Undantaget gäller både i den situationen att skyddstiden för bildkonstverket redan löpt ut då fotografiet framställs och då skyddstiden löper ut därefter, men före skyddstiden för fotografiet. Skyddstiden för fotografiska bilder regleras i tredje stycket i förevarande paragraf.

Med uttrycket konstverk avses de verk som i 1 § första stycket 5 kategoriseras som alster av bildkonst. Hit hör till exempel målningar och skulpturer, fotografier, grafik men även alster i relief såsom medaljer och mynt. Även textiltryck, konstvävnad, mosaik och vissa typer av glas- och keramikarbeten kan vara att anse som alster av bildkonst. Därutöver omfattas också byggnadskonst och brukskonst av uttrycket konstverk.

Även om framställaren av bilden inte har någon ensamrätt till bilden till följd av förevarande undantag kan det förekomma att den som har skapat bilden har upphovsrätt till den enligt 1 §. Så är fallet om bilden är ett fotografiskt verk, dvs. om den uppfyller kravet på verkshöjd (originalitet). I ett sådant fall har upphovsmannen den ensamrätt som följer av att det är ett upphovsrättsligt skyddat verk.

Ifjärde stycket införs hänvisningar till 13, 15 a–15 c, 16 e och 29–29 e

§§samt till de nya bestämmelserna om avtalslicens i 42 h−42 j §§. Hittillsvarande 18 och 42 h §§ betecknas nu 15 och 42 k §§. Hänvisningen till 33–35 §§ tas bort till följd av att dessa bestämmelser upphävs. Hänvisningarna innebär att bestämmelserna i paragraferna ska tillämpas även på fotografiska bilder som skyddas enligt förevarande paragraf.

6 kap. Särskilda bestämmelser

49 c § Regeringen får meddela föreskrifter om skyldighet för den som använder verk enligt 16 e § eller ingår ett avtal som avses i 42 i § att till Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet lämna de uppgifter som, enligt Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/790 av den 17 april 2019 om upphovsrätt och närstående rättigheter på den digitala inre marknaden och om ändring av direktiven 96/9/EG och 2001/29/EG, ska tillgängliggöras på den webbportal som myndigheten tillhandahåller.

Paragrafen, som är ny, innehåller ett bemyndigande för regeringen att
meddela föreskrifter om skyldighet att lämna uppgifter vid användning av
verk som inte finns i handeln enligt den nya avtalslicensen i 42 i § och den
nya inskränkningen med delvis motsvarande innehåll (16 e §). Med
paragrafen genomförs delvis artikel 10.1 i direktivet. Övervägandena finns
i avsnitt 8.3.
Regeringen bemyndigas att meddela föreskrifter om skyldighet att
lämna uppgifter för den som ingår ett avtal som avses i 42 i § eller som, i	251

Prop. 2021/22:278 de fall då ingen kollektiv förvaltningsorganisation kan erbjuda ett sådant avtal, använder verk som inte finns i handeln med stöd av inskränkningen i 16 e §. Enligt artikel 10.1 i direktivet ska vissa uppgifter göras tillgängliga på en offentlig gemensam webbportal och webbportalen ska upprättas och förvaltas av EU:s immaterialrättsmyndighet (benämnd Europeiska unionens byrå för immateriella rättigheter i direktivet). Bemyndigandet avser de uppgifter som ska lämnas till webbportalen.

Hänvisningen till direktivet är dynamisk och avser alltså direktivet i den vid varje tidpunkt gällande lydelsen.

6 a kap. Skydd för tekniska åtgärder m.m.

Skydd för tekniska åtgärder

52 f § Den som på grund av bestämmelserna i 13, 15 a, 15 b, 16, 17, 17 a, 17 e, 26, 26 a eller 26 e § får utnyttja ett upphovsrättsligt skyddat verk har rätt att använda ett exemplar av ett verk som denne lovligen har tillgång till på sätt som anges i aktuell bestämmelse även om exemplaret skyddas av en teknisk åtgärd.

Om en teknisk åtgärd hindrar sådan användning, får en domstol på yrkande av en berättigad användare förelägga upphovsmannen eller dennes rättsinnehavare vid vite att möjliggöra för användaren att utnyttja verket på sätt som anges i aktuell bestämmelse.

I fråga om verk som har gjorts tillgängliga för allmänheten i enlighet med överenskomna avtalsvillkor på ett sätt som gör att enskilda kan få tillgång till verket genom överföring från en plats och vid en tidpunkt som de själva har valt gäller första och andra styckena endast sådan användning som sker med stöd av 13, 15 a eller 15 b §, 16 § första stycket, 17 eller 17 a §.

Paragrafen ger vissa användare en möjlighet att använda exemplar av verk trots att tekniska åtgärder används för att skydda dessa. Med ändringarna i första och tredje styckena genomförs artikel 7.2 i direktivet. Övervägan- dena finns i avsnitt 7.5.

I första stycket införs hänvisningar till de nya 13, 15 a och 15 b §§. Hän- visningarna innebär att bestämmelserna ska tillämpas vid användning en- ligt dessa paragrafer.

I tredje stycket finns ett undantag från rätten att få tillgång till ett verk som skyddas av tekniska skyddsåtgärder när verket enligt avtal gjorts till- gängligt för användning på ett sätt som gör att enskilda kan få tillgång till verket genom överföring från en plats och vid en tidpunkt som de själva har valt (on demand). Ändringarna i tredje stycket innebär att undantaget inte gäller sådan användning som sker med stöd av 13, 15 a eller 15 b § eller 16 § första stycket.

Bestämmelsernas tillämplighet på närstående rättigheter

52 h § Det som föreskrivs om verk i detta kapitel ska också tillämpas på prestationer som skyddas enligt 45, 46, 48 och 48 b §§ samt sådana sammanställningar och fotografier som skyddas enligt 49 och 49 a §§.

Genom paragrafen görs övriga bestämmelser i 6 a kap. tillämpliga även på samtliga prestationer som skyddas enligt bestämmelserna om närstående rättigheter i 5 kap.

252

En hänvisning införs till den nya närstående rättigheten för framställare Prop. 2021/22:278 av presspublikationer i 48 b §.

6 b kap. Särskilda bestämmelser om vissa onlinetjänster för delning av innehåll

Tillämpningsområdet

52 i § Detta kapitel gäller för sådana informationssamhällets tjänster som har som ett huvudsyfte att lagra och ge allmänheten tillgång till en stor mängd verk som laddats upp online av tjänsternas användare, om

1.tjänsteleverantören ordnar och marknadsför verken i vinstsyfte, och

2.tjänsten spelar en viktig roll på innehållsmarknaden genom att konkurrera med andra slags befintliga eller potentiella onlinetjänster för innehåll.

Paragrafen, som är ny, anger vilka tjänster som omfattas av kapitlets bestämmelser. Med paragrafen genomförs artikel 2.6 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 14.2.

För att omfattas krävs att tjänsten är att anse som en informationssamhällets tjänst. Så är fallet för tjänster som normalt utförs mot ersättning och som tillhandahålls på distans, på elektronisk väg och på individuell begäran av en tjänstemottagare. Att det ska vara fråga om tjänster som normalt utförs mot ersättning innebär inte att endast tjänster som utförs mot betalning omfattas. Det räcker med att tjänsten i fråga normalt är av ekonomisk betydelse (se prop. 2001/02:150 s. 56). Begreppet informationssamhällets tjänst har alltså samma innebörd som i

2 § lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informations- samhällets tjänster.

Vidare krävs att tjänsten har som ett huvudsyfte att lagra och ge allmänheten tillgång till en stor mängd verk som laddats upp av användarna av tjänsten. Det innebär att ett sådant syfte ska utgöra det enda inslaget eller ett av de mer framträdande inslagen i tjänsten. Delningsinslaget måste alltid utgöra en sådan normal användning som tjänsten är avsedd för. I de fall tjänsten har flera användningsområden, och där delning utgör ett av dessa, måste en helhetsbedömning göras av hur framträdande detta är och hur det avgränsas från övriga inslag i tjänsten. Om det rör sig om en klart avgränsbar del av en större tjänst, kan den aktuella delen vara att bedöma som en egen tjänst i nu aktuell bemärkelse.

Att tjänsten ska lagra innehållet innebär att det ska vara fråga om en innehållslagring som är mer än tillfällig. Det innebär att en tjänst som enbart tillhandahåller livesändningar eller andra linjära sändningar inte omfattas av kapitlets bestämmelser eftersom detta material inte lagras på det sätt som krävs. Kravet på att allmänheten ska ges tillgång till innehållet innebär att möjligheten att ta del av det inte ska vara begränsat till en sluten krets personer.

Kravet på att en stor mängd verk ska göras tillgängliga på tjänsten måste förstås i ljuset av bestämmelsernas skäl och syfte. Direktivet avser att reglera stora delningstjänster, vars verksamhet har en påverkan på innehållsmarknaden (jfr skäl 62). Hänsyn måste också tas till vilken typ av material som tillgängliggörs. Det är möjligt att en viss mängd av en

verkstyp kan uppfylla kriteriet samtidigt som samma mängd av en annan

253

Prop. 2021/22:278 verkstyp inte nödvändigtvis måste anses nå upp till kravet. I det avseendet rör det sig alltså om ett både kvantitativt och kvalitativt krav.

När det gäller kravet på att tjänsten ska ordna och marknadsföra innehållet måste även här en bedömning göras med utgångspunkt från omständigheterna i det enskilda fallet, då olika tjänsters inriktning och innehåll kan skilja sig åt väsentligt. Något krav på att ordnandet ska ske på visst sätt finns inte. Det avgörande är att innehållet struktureras på ett sådant sätt att det är möjligt för tjänstens användare att orientera sig i materialet och identifiera det de söker. När det gäller kravet på marknadsföring kan det till exempel handla om att på olika sätt föreslå eller rekommendera visst innehåll. I detta ligger också att det är innehållet som sådant som ska vara föremål för åtgärderna. Att en viss tjänst genererar reklamintäkter innebär inte nödvändigtvis att tjänsten ska anses marknadsföra innehållet. Beträffande kravet på vinstsyfte är det avgörande om själva tillhandahållandet av innehållet syftar till att generera vinst, inte huruvida leverantörens verksamhet i stort bedrivs i vinstsyfte eller på andra grunder. Om tjänsten inte syftar till att generera vinst, saknar det även betydelse om någon annan än leverantören av tjänsten i ett senare led utnyttjar materialet i ett sådant syfte.

Slutligen krävs att tjänsten spelar en viktig roll på innehållsmarknaden genom att konkurrera med onlinetjänster som tillhandahåller innehåll som inte laddas upp av tjänstens användare. Det ska alltså föreligga en konkurrenssituation i förhållande till innehållstjänster för till exempel strömning av ljud- och audiovisuellt innehåll genom att det på tjänsten tillgängliggörs ett motsvarande innehåll utan att användarna inhämtat rättsinnehavarnas tillstånd. I praktiken får en bedömning göras av huruvida leverantören tillhandahåller innehåll på ett sätt som gör tjänsten till ett alternativ till sådana innehållstjänster. Det är inte en förutsättning att det finns en befintlig tjänst etablerad på marknaden som leverantörens tjänst konkurrerar med. Även en delningstjänst som tillhandahåller material på ett sätt som försvårar etableringen av nya tjänster omfattas alltså av regelverket.

Kapitlets bestämmelser gäller alltså enbart för stora vinstdrivande delningstjänster som konkurrerar med andra slags kommersiella tjänster. Därmed gäller bestämmelserna inte för bland annat bloggar, dejtingsidor, meddelandetjänster eller tjänster som dedikerats till innehåll som användarna skapat helt på egen hand. Inte heller gäller de för online- encyklopedier utan vinstsyfte, fillagringsplatser för vetenskapligt och pedagogiskt material utan vinstsyfte, plattformar för utveckling och delning av programvara med öppen källkod, tjänster för elektronisk kommunikation, näthandelsplatser, molntjänster för företag eller andra molntjänster som ger användarna möjlighet att ladda upp innehåll för eget bruk (jfr artikel 2.6 andra stycket).

Tjänsteleverantörens upphovsrättsliga ansvar

52 j § När en användare gör ett verk tillgängligt för allmänheten genom att ladda upp det på tjänsten, ska även tjänsteleverantören anses överföra verket till allmänheten enligt 2 § tredje stycket 1.

254

Bestämmelserna i 18 § lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra Prop. 2021/22:278 informationssamhällets tjänster ska inte tillämpas på det ansvar som enligt denna

lag föreskrivs för en sådan överföring.

Paragrafen, som är ny, innehåller bestämmelser om det upphovsrättsliga ansvaret för leverantörer av sådana tjänster som regleras i kapitlet. Med paragrafen genomförs artikel 17.1 och 17.3 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 14.3.

Bestämmelsen i första stycket innebär att leverantören av en sådan tjänst som regleras i kapitlet ska anses överföra de verk till allmänheten som användarna laddar upp och gör tillgängliga för allmänheten på tjänsten. Hänvisningen till 2 § tredje stycket 1 innebär att tjänsteleverantören ansvarar för en sådan överföring på samma sätt som för överföringar som bedöms ske enligt bestämmelserna där. Det innebär att samtliga de regler i upphovsrättslagen som gäller för sådana överföringar, gäller också för överföringar som regleras i förevarande paragraf. Hit hör till exempel de undantag och inskränkningar som regleras i 2 kap. och bestämmelserna om ansvar och ersättningsskyldighet med mera i 7 kap. Bestämmelsen reglerar endast förfogandet överföring till allmänheten. Beträffande ansvar för andra upphovsrättsliga förfoganden får bedömningen göras enligt regelverket i övrigt.

Av bestämmelsen framgår vidare att tjänsteleverantören inte övertar det upphovsrättsliga ansvaret från användaren. De anses båda överföra verket till allmänheten, även om det är fråga om en och samma överföring. Som framgår av 52 k § kan emellertid de avtal tjänsteleverantören ingår med rättsinnehavare även påverka ansvaret för vissa användare (se kommen- taren till den paragrafen).

Huruvida andra aktörer än de som regleras av kapitlets bestämmelser kan anses överföra verk till allmänheten får bedömas enligt 2 § tredje stycket 1.

Utöver att innehållet ska tillgängliggöras på tjänsten krävs att det ska ha laddats upp på tjänsten av användarna. Så är fallet med innehåll som på initiativ av en användare lagras på tjänsten och finns tillgängligt för allmänheten där på begäran. Det är inte lika självklart att innehåll som görs tillgängligt live eller linjärt på tjänsten omfattas av tjänsteleverantörens ansvar. Bestämmelsens innebörd i detta avseende är ytterst upp till EU- domstolen att avgöra.

I andra stycket görs ett undantag från den ansvarsbegränsningsregel för tjänsteleverantörer som finns i 18 § lagen om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster (e-handelslagen). Eventuell ansvarsfrihet för en tjänsteleverantör som överför verk till allmänheten enligt förevarande paragraf ska alltså inte prövas enligt bestämmelserna där. I stället finns en särskild regel om ansvarsfrihet i 52 l §. Något undantag görs inte från bestämmelserna om straffrättsligt ansvar i 19 § e- handelslagen. Ett eventuellt straffrättsligt ansvar ska alltså även framöver kunna prövas enligt den bestämmelsen.

255

Prop. 2021/22:278 Verkan av erhållna tillstånd

52 k § Om en tjänsteleverantör har tillstånd att överföra ett verk till allmänheten enligt 52 j § första stycket, ska tillståndet även anses omfatta den överföring till allmänheten som görs av användaren, under förutsättning att

1. användaren inte agerar i förvärvssyfte, eller

2. användarens verksamhet inte genererar betydande intäkter.

Paragrafen, som är ny, reglerar omfattningen av ett tillstånd att överföra verk till allmänheten enligt de särskilda bestämmelserna i 52 j §. Med paragrafen genomförs artikel 17.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 14.4.

Bestämmelsen reglerar två situationer då ett tillstånd som tjänste- leverantören erhållit omfattar också de förfoganden som vidtas av användaren. Enligt första punkten omfattas situationer då användaren inte agerar i förvärvssyfte, det vill säga utan att uppladdningen syftar till att generera en vinst för användaren. Så är exempelvis fallet då användaren laddar upp innehåll på tjänsten utan att få någon ersättning för detta eller intäkter i övrigt, till exempel genom reklam. Även om inte uppladdningen i sig genererar en intäkt, kan användaren dock anses agera i förvärvssyfte. Så är typiskt sett fallet då en kommersiell aktör står bakom uppladdningen. En bedömning måste göras i det enskilda fallet. Enligt andra punkten omfattas också den situationen att användarens verksamhet inte genererar betydande intäkter. Det kan till exempel röra sig om situationer där användaren får begränsade reklamintäkter. Det är användarens verksamhet på tjänsten som sammantaget inte ska generera betydande intäkter. Det innebär att en användare kan falla utanför den andra kategorin även om den enskilda uppladdningen inte genererar mer än begränsade reklamintäkter.

Att det tillstånd som tjänsteleverantören erhållit även anses omfatta det förfogande som vidtas av användaren, innebär att denne inte behöver inhämta något eget tillstånd från rättsinnehavaren. Det gäller oavsett vad rättsinnehavaren och tjänsteleverantören kommit överens om i avtalet mellan dem. Det är avtalet som styr vilka förfoganden som omfattas och användarna ges inte någon rätt att därutöver förfoga över materialet. Större kommersiella användare måste själva inhämta tillstånd till sitt förfogande att tillgängliggöra verk på tjänsten. Om så inte har skett och tjänsteleverantören inte heller har ingått avtal som omfattar leverantörens ansvar för dessa överföringar, ansvarar tjänsteleverantören för över- föringarna, om leverantören inte uppfyllt det som krävs för ansvarsfrihet enligt 52 l §.

Tjänsteleverantörens ansvarsfrihet

	52 l § En tjänsteleverantör ska inte ansvara för en olovlig överföring enligt 52 j §
	om leverantören, för det fall leverantören har fått en välgrundad underrättelse från
	rättsinnehavaren, skyndsamt hindrar tillgång till innehållet. För ansvarsfrihet
	krävs därutöver att leverantören har gjort det som skäligen kan krävas för att
	1. få tillstånd till de överföringar till allmänheten som leverantören gör på
	tjänsten, och
	2. säkerställa att innehåll som medför intrång i upphovsrätten till verk som
	rättsinnehavarna har försett leverantören med relevant och nödvändig
256	information om, inte görs tillgängligt på tjänsten.

Vid bedömningen av om leverantören har gjort vad som skäligen kan krävas ska Prop. 2021/22:278 särskilt beaktas

1.vilken typ av tjänst leverantören tillhandahåller,

2.vilken publik och omfattning tjänsten har,

3.vilken typ av verk som användarna av tjänsten laddar upp där, och

4.vilka lämpliga och effektiva medel för att vidta åtgärder enligt första stycket 2 som finns tillgängliga på marknaden och leverantörens kostnad för dem.

De åtgärder som leverantören ska vidta för ansvarsfrihet enligt denna paragraf hindrar inte att leverantören vidtar nödvändiga åtgärder för att uppfylla sina skyldigheter enligt 52 o §.

Paragrafen, som är ny, innehåller bestämmelser om en upphovsrättslig ansvarsfrihet för en tjänsteleverantör. Med paragrafen genomförs artikel 17.4, 17.5 och delvis 17.7 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 14.5.

Enligt första stycket ska en tjänsteleverantör som agerar på visst sätt inte ansvara för en överföring till allmänheten som leverantören anses göra enligt 52 j § och som är olovlig. Med olovlig avses att överföringen sker utan tillstånd från de rättsinnehavare som berörs och inte är lovlig av något annat skäl, till exempel för att en inskränkning i upphovsrätten är tillämplig. Att tjänsteleverantören inte ansvarar för överföringen innebär att de rättsföljder som annars kan aktualiseras vid ett intrång i upphovsrätten inte kan göras gällande.

För ansvarsfrihet krävs att tjänsteleverantören agerar på flera olika sätt. Villkoren är kumulativa och tjänsteleverantören måste alltså uppfylla samtliga dessa krav. Det är tjänsteleverantören som har bevisbördan för att kraven är uppfyllda.

När det gäller innehåll som finns tillgängligt på tjänsten ska tjänsteleverantören agera skyndsamt för att hindra tillgång till detta, om leverantören får en underrättelse från rättsinnehavaren. Leverantören ska alltså agera så snabbt som det är möjligt. Det saknar betydelse om innehållet tas bort från tjänsten eller om åtkomsten till det hindras på något annat sätt. Skyldigheten att agera uppkommer först efter att tjänste- leverantören mottagit en välgrundad underrättelse. En sådan underrättelse bör innehålla de uppgifter som krävs för att leverantören ska kunna fatta ett välgrundat och omsorgsfullt beslut om det innehåll som anmälan rör, särskilt om överföringen ska anses vara olovlig eller inte. Rättsinne- havaren bör redogöra för varför överföringen är olovlig och tydligt peka ut var på tjänsten innehållet finns. Anmälaren kan också behöva visa att denne faktiskt är rättsinnehavare till det aktuella verket. Av 52 o § följer att tjänsteleverantören har ett ansvar att se till att inte lovligt material hindras i någon påtaglig omfattning (se kommentaren till den paragrafen, samt tredje stycket i förevarande paragraf). Det innebär att tjänsteleverantören endast ska ta bort material som finns på tjänsten om det står klart att det medför intrång i upphovsrätt.

Utöver att hindra tillgången till innehåll som medför intrång i upphovsrätt måste tjänsteleverantören göra vad som skäligen kan krävas av denne i två avseenden. Till skillnad från kravet på att agera i förhållande till pågående intrång innebär dessa två krav att tjänsteleverantören ska agera på visst sätt i förhållande till rättsinnehavarna som kollektiv. I praktiken handlar det för tjänsteleverantörens del om att ha vissa rutiner på plats.

257

Prop. 2021/22:278	Det övergripande kravet på att tjänsteleverantören ska göra det som
	skäligen kan krävas innebär att det vid bedömningen av om vidtagna
	åtgärder är tillräckliga alltid ska göras en proportionalitetsbedömning. Vad
	som ska beaktas vid denna bedömning framgår av andra stycket. Enligt
	det som anges där ska särskilt beaktas vilken typ av tjänst leverantören
	tillhandahåller, vilken publik och omfattning tjänsten har, vilken typ av
	verk som användarna av tjänsten laddar upp där och vilka lämpliga och
	effektiva medel som finns tillgängliga på marknaden och leverantörens
	kostnad för dem. Att dessa förhållanden ska beaktas särskilt innebär att det
	ska göras en helhetsbedömning där det ska fästas särskild vikt vid dessa
	faktorer.
	Enligt första stycket första punkten ska tjänsteleverantören göra det som
	skäligen kan krävas för att inhämta tillstånd för de överföringar som
	leverantören gör på tjänsten. Bedömningen av om leverantören uppfyllt
	detta krav måste göras med utgångspunkt från förekomsten av en viss
	verkstyp och möjligheterna att ingå avtal som omfattar relativt många
	rättigheter som är relevanta för tjänsten i fråga. Om det på tjänsten före-
	kommer uppladdningar av mycket musik krävs att tjänsteleverantören
	aktivt söker upp och försöker ingå avtal med de kollektiva förvaltnings-
	organisationer som företräder rättsinnehavare på området. Även andra
	aktörer som företräder breda rättighetskataloger eller som är lätta att
	identifiera av andra skäl kan behöva hanteras på samma sätt. I förhållande
	till aktörer som företräder en mindre omfattande katalog eller enskilda
	verk är det typiskt sett tillräckligt att leverantören erbjuder goda
	möjligheter för rättsinnehavarna att ingå avtal för den användning som
	faktiskt sker, under förutsättning att dessa rättsinnehavare ger sig till känna
	för leverantören. I förhållande till material som förekommer i mindre
	utsträckning på tjänsten torde det vara tillräckligt att aktivt söka upp och
	ingå avtal med de kollektiva förvaltningsorganisationer som finns på
	området, under förutsättning att de erbjuder lämpliga licenser för att
	hantera den begränsade omfattningen av innehållet på tjänsten. För övriga
	rättsinnehavare bör det normalt vara tillräckligt att leverantören erbjuder
	möjligheter att ingå avtal, till exempel genom att verktyg för detta
	tillhandahålls på webbplatsen. Om det på en tjänst endast undantagsvis
	eller i mycket liten utsträckning tillgängliggörs en viss typ av verk och det
	inte heller är avsikten med tjänsten att tillgängliggöra sådana verk, krävs
	det emellertid inte att leverantören ingår avtal för den verkstypen.
	Bedömningen kan också påverkas av storleken på den publik som tar del
	av verken och framför allt i vilken omfattning dessa tar del av verk av den
	aktuella typen. Den allmänna skälighetsbedömningen innebär att det krävs
	ett mer aktivt handlande av en tjänsteleverantör om publiken i hög grad tar
	del av en viss verkstyp på tjänsten än om så inte är fallet. Även
	tjänsteleverantörens individuella förutsättningar måste vägas in. Det
	innebär att större krav kan ställas på en ekonomiskt myc